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民事诉讼论文范文

民事诉讼论文

民事诉讼论文范文第1篇

首先笔者对行政附带民事诉讼是建立在关联性理论基础之上的这个观点表示认同。②关联性理论为行政附带民事诉讼划定了一个有限的范围,因此当法院面对当事人提起行政附带民事诉讼时,对关联性的审查就显得十分必要。因为当事人对诉讼途径的选择往往表现出任意性,他们只是希望通过诉讼可以使自己被损害的权利得以弥补。对于普通民众,我们也没有权力要求他们在提起诉讼的时候充分考虑诉讼效率问题以及司法资源的配置和合理利用问题。那么在立案审查阶段就需要通过关联性的审查发挥法院诉讼选择权的作用。③一方面法院对哪些案件的附带民事诉讼会造成行政诉讼的过多延误是清楚的;另一方面,法院对于不会造成多大麻烦的民事请求一般也不会推出不管。确立法院对附带民事诉讼选择权可以在很大程度上对当事人诉讼选择权进行检验和校正,消除当事人选择随意性。因此法院立案阶段的关联性审查平衡了诉权、审判权之间的关系,有助于实质性化解纠纷。但笔者认为在立案审查阶段的关联性审查只能是形式审查,因为行政争议与民事纠纷的关联关系的审查处理涉及到案件的审理、判决以及执行等各个环节,如果立案阶段的审查涉及过多实质性的内容就会导致附带诉讼立案难、门槛高,使当事人对“附带”诉讼望而生畏,转而选择分别起诉的方式,使附带诉讼的制度设计失去意义。此外这也降低了法院的立案效率,不符合高效司法的理念。一般来看,立案阶段的关联性审查主要考虑以下几个方面。

(一)关联性审查的前提条件首先必须保证行政诉讼的成立。所谓行政附带民事诉讼就是一种人民法院在审理行政案件的过程中将与行政纠纷有特定关联性的民事纠纷与行政纠纷一并审理的诉讼模式。行政附带民事诉讼是以行政诉讼的存在为依托的,必须以行政诉讼的成立为前提和基础。如果行政诉讼在立案阶段经过法院立案庭的初步审查,认为不符合立案条件,那么与其相关联的民事纠纷就只能通过提起民事诉讼或其他方式加以解决。因此关于行政诉讼成立与否的审查标准就成为十分重要的问题。现行立法关于提起行政诉讼的条件,已经不能充分满足人民群众日益增长的司法需求,不能充分回应行政法治建设的客观需求,亟需进一步修改完善。④最突出的问题表现在受案范围和原告资格的界定上,现行规定不能保证权利救济的有效性,因此必须扩大行政诉讼的受案范围,重新界定行政诉讼标的,增加对行政行为的合法性审查,扩大权利保护范围,适当放开可诉行政行为的范围,并适当引入规范审查。对于原告资格问题必须重新进行科学界定,改变原有的“认为”标准,增强原告资格的客观准确性。因此关于行政附带民事诉讼中行政诉讼的成立问题,必须在一个更高更科学的角度上去思考,立足于法条,但不僵化于法条。其次,进行关联性审查必须以附带民事诉讼原告提起附带审理的请求为前提。“附带”地位并未改变民事诉讼的本质,它只是民事诉讼的一种特殊表现形式,因此应当坚持“自愿”的原则,尊重民事诉讼原告的意愿。但在行政附带民事诉讼中当事人具有双重身份。如果一个行政诉讼经过法院对事实部分的初步审查即认定其中必然包含一个与行政争议相关联的民事纠纷,且该民事纠纷如果提起诉讼,其原告与行政诉讼部分的原告同为行政相对人。那么这种情况下应出现一种“不告不理”的例外情形,即法官释明权的行使。释明权适用范围的原则性规定可以表述为:法官为了明确法律关系,在整个诉讼过程中,根据当事人已有请求或陈述的线索,就有关事实及法律上的问题与当事人进行必要的交流,敦促其完善有瑕疵的声明或陈述,提出相关证据。⑤基于该定义,由法官告知行政相对人在提起行政诉讼的同时提起附带的民事诉讼属于释明权的行使。否则,如果任由行政相对人分别提起行政诉讼和民事诉讼,同一个行政行为将会被法院进行两次甚至更多次的审查,这不仅不利于诉讼效率,也不利于维护行政行为的权威性,更使得行政附带民事诉讼模式没有制度上的保障。释明权行使也有助于引导当事人合理诉讼,一定程度上避免滥诉的发生。

(二)关联性审查的内容一方面要求行政诉讼与附带的民事诉讼之间具有诉讼主体之间的关联性,即在要求当事人主体适格的同时,还要满足附带诉讼中所特有的要求,即诉讼主体在诉讼中的双重地位。关于行政附带民事诉讼的当事人问题在学界已有相当广泛的讨论,因此本文不复赘述。要强调的是,诉讼主体之间的关联性是指行政主体所做出的行政行为的合法性问题关系到行政相对人和与其相对应的民事主体之间的权利义务关系,而非行政行为本身对第三方主体造成了权利侵害。简而言之就是要将行政诉讼第三人与附带民事诉讼当事人区分开来。另一方面要求诉讼请求之间具有关联性。诉讼请求之间的关联性表现为行政行为的合法性是民事争议解决的前提条件(一般出现在行政许可相关案件中),或者行政行为因民事争议的存在而产生(一般出现在行政裁决、行政处罚相关案件中)。⑥但并不是说被提起的任何附带诉讼都会被受理,立案阶段的主要工作就是将不具有可附带性的案件或者具有可附带性但是附带审理并不能实现行政附带民事诉讼模式所预想的诉讼效益的案件排除在外。在立案阶段关于诉讼请求之间的关联性审查主要包含必要性审查和可行性审查。其中必要性审查是可行性审查的前提和基础。必要性审查主要研究附带的民事诉讼与行政诉讼之间的紧密程度问题。必要性审查要求行政诉讼与民事诉讼本身各自成诉且诉讼标的具有重合性,即两个诉讼都关系到具体行政行为的合法性审查,但是并不要求两个诉讼请求均发自同一法律事实。可行性审查主要研究所附带的民事诉讼本身的复杂程度,重在为庭审的顺利进行做准备。民事诉讼与行政诉讼所要保护的法益是不完全相同的,行政诉讼在这一方面明显“偏袒”了行政效率。所以如果附带提起的民事诉讼本身过于复杂,则不宜附带审理。判断某一案件本身是否复杂,主要考虑该争议所涉及的法律关系是否简单、诉讼标的是否复杂等因素。

(三)关联性审查后的处理与救济一般而言,如果行政附带民事诉讼符合诉讼主体关联性和诉讼请求关联性两个要件,应当采取一并立案的方式。但如果当事人合并审查的请求经过立案庭的初步审查,认为不符合合并立案的条件,那么对于附带的民事部分的诉讼请求应当如何处理?目前少有文章对附带民事部分不予受理裁定的救济问题进行研究,本文在此做一些尝试性探索。对于不予受理的附带民事诉讼请求应当依据行政诉讼的管辖法院对该诉讼请求是否享有管辖权为依据分为两类情况予以处理。如果本院对民事诉讼部分不享有管辖权,则应当在不予受理裁定中告知其享有向上级法院上诉的权利。由上一级法院立案庭对附带的民事诉讼与作为本诉的行政诉讼之间的关联性予以审查。如果上一级法院认为符合关联性要件,则直接责令下级法院合并立案;如果认为不符合,则告知民事诉讼原告向有管辖权的人民法院单独提起民事诉讼。如果本院对民事诉讼部分享有管辖权,民事诉讼原告又对立案庭不予合并立案的裁定不服,则法院对于民事诉讼部分,可以采取一种特殊的立案方式———立案登记制度。这里的立案登记制度不完全等同于民事诉讼制度中的立案登记制度。⑦它不收取当事人任何费用,民事诉讼部分和行政诉讼部分分别由不同的审判组织进行审理。如果在民事案件的审理过程中发现,民事纠纷的解决必然依赖于行政行为合法性的审查,则由法院内部进行案件整合,将民事纠纷附带进入正在进行的行政诉讼,由法院行政庭以同一案号审理并结案。如果在民事案件的审理过程中发现,民事纠纷的解决不必然依赖于行政行为合法性的审查,则由法院责令民事诉讼原告补缴诉讼费用,并由民事审判庭和行政审判庭分别审理、分别结案。

二、管辖权审查

民事诉讼法和行政诉讼法对管辖问题分别作出了不同的规定。从地域管辖来看,行政诉讼一般由最初做出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖,而民事诉讼由被告住所地的人民法院管辖。从级别管辖来看,行政诉讼法级别管辖的确定,往往依据的是被告也就是行政主体级别的高低,民事诉讼法级别管辖的确定往往考虑到当事人的数量、诉讼标的的大小等要素。因此管辖权的冲突在行政附带民事诉讼中是常有发生的事情,这就需要在这些冲突之中为行政附带民事诉讼管辖法院的确定找到一个合适的标准。

(一)地域管辖问题关于地域管辖问题主要有三种观点:如果存在管辖人民法院的不一致,案件应由有管辖权的人民法院分别受理,也就不存在行政附带民事诉讼的问题;行政附带民事诉讼应由同一人民法院审理,如果出现管辖上的冲突应提交上级人民法院指定管辖;管辖问题不应成为行政附带民事诉讼的障碍,否则有悖于建立该项制度的宗旨。⑧第一种观点和第三种观点表述的过于绝对,不能为了实现行政附带民事诉讼而违背两种不同诉讼种类所一贯以来遵循的运行规则,但是也不能不做丝毫的变通,使僵硬的制度规定阻碍一种新的诉讼模式的形成。整体上笔者赞同第二种观点,但认为应依据附带的民事诉讼部分的管辖原则来确定整个案件的管辖法院。事实上,笔者的主张并不会使行政诉讼丧失其在整个行政附带民事诉讼中的主导地位。首先,行政诉讼的整个进程之中并没有体现很强的地域依托性,恰恰相反的是,我们的司法实践正在努力地“去地域化”。2008年1月14日最高法院司法解释,异地管辖作为一种制度创新,正式开始向全国推广。这一制度的推出就是为了改变同一地域范围之内司法权并不能对行政权作到完全客观公正地监督和纠正的现状。这种一个地区司法权对行政权的整体“回避”模式为中国式的、疏远的、权威的行政审判制度的形成创造了条件。⑨其次,法律并没有规定行政案件的管辖法院必须与该行政争议之间具有地域上的联系。⑩相反民事诉讼较之于行政诉讼在管辖法院的选择上对地域的要求表现得十分突出,给予当事人的管辖选择权也体现出很强的地域约束性。瑏瑡因此笔者认为依据附带的民事诉讼来决定整个案件的管辖法院具有合理性。就具体操作而言,笔者倾向于将异地管辖制度引入行政附带民事诉讼制度。管辖法院的冲突为异地管辖的实施创造了前提条件和选择空间,这在某种程度上也缓解了法院推行异地管辖制度的现实尴尬,使异地管辖师出有名。

(二)级别管辖问题相对于地域管辖而言,级别管辖的问题就明朗许多。如果民事诉讼部分与行政诉讼部分的管辖法院的级别相一致,就不存在管辖权的冲突问题。即使二者的级别管辖不一致,由于不管是行政诉讼法还是民事诉讼法都赋予了当事人很小的选择空间,在选择最终的管辖法院的时候也就不会引起很大的争议。具体说来,如果行政诉讼部分的管辖法院的级别高于民事诉讼部分,那么民事诉讼作为附带诉讼则应提高审级,与行政诉讼部分保持一致。这样做并不会过分增加行政案件一审法院的诉讼成本,因为在关联性审查过程中对附带诉讼的可行性审查中已经排除了过于复杂的民事诉讼,以保证行政诉讼的效率。但是如果民事诉讼由于诉讼标的要求导致管辖级别过高时,此时的民事诉讼部分与行政诉讼部分应当分案处理,而不宜附带审理。如果选择按照行政诉讼部分的审级来确定管辖法院,则不能满足民事纠纷对审级的要求;如果按照民事诉讼部分的审级来确定管辖法院,则会使原本属于下级法院管辖的行政纠纷涌入上一级法院,破坏行政审判原有的审级制度,加大上一级特别是中级法院行政审判庭的工作压力,也会导致司法资源的浪费。因此笔者认为在级别管辖的问题上应当依据行政诉讼的审级确定管辖法院。

三、起诉期限审查

行政诉讼法和民事诉讼法关于起诉期限的审查有不同的规定。瑏瑢这种不同不仅表现在时间的差别上,更体现着立法理念的不同。民事诉讼中更多地体现着私权自治的色彩,为了保护当事人的诉权,法院并无权对案件的起诉期间是否经过问题进行审查,即使起诉期间已经经过,当事人仍然享有起诉权,只不过其对诉讼结果丧失了胜诉的可能,却并不影响对方当事人义务的履行;而行政诉讼在救济公民权利的同时必须考虑到对政府行政效率的保障。因此法院有权在行政诉讼的立案阶段主动审查起诉期限问题,如果超过起诉期限则不再对行政行为的合法性问题进行审理,也即超过起诉期限的行政纠纷的当事人丧失的是起诉权而非民事诉讼意义上的胜诉权。行政诉讼附带民事诉讼中的民事诉讼部分固然是一种特殊的民事诉讼,但本质上是民事诉讼。虽然处于诉讼的“附带”地位,但并不能改变其作为民事诉讼所固有的特质。鉴于此,笔者认为只需对行政诉讼部分的起诉期限问题进行审查。

但这样会产生两种不同的结果:行政诉讼部分的原告在法定的起诉期限向法院提出了诉讼;行政诉讼部分的原告在法定的起诉期现经过后才向法院提出了诉讼。对于前者法院可以直接合并立案,将其作为行政附带民事诉讼进行处理。但对于后者,行政诉讼的原告因丧失了起诉权而导致行政诉讼本身并不能成立,当然附带诉讼也就无从谈起。这里就出现了学者所谈到的“行政附带民事诉讼中存在着的诉讼时效的冲突”。这种情况之下如果再允许当事人对民事诉讼部分另行起诉,则必然会与生效的行政裁决相悖;如果不允许当事人对民事诉讼部分另行起诉,则剥夺了当事人的民事诉权。瑏瑣因此在这个问题上基于对当事人民事诉权和行政行为公定力的双重思考,必须既不对侵害当事人的诉权,又不会破坏行政行为的公定力和政府公信力。通过对民事立案调解制度的研究可以发现,将其引入行政附带民事诉讼制度,会对化解行政诉讼与民事诉讼起诉期限的矛盾有一定的帮助。

所谓的民事立案调解制度是指“案件在当事人起诉后、案件移送相关审判庭审理之前,由人民法院组织进行的调解工作”。瑏瑤由于长期以来我国坚持审理与立案分离的制度,习惯上将调节作为案件审理而非立案的一部分,所以不管是在立法层面还是在实务操作方面都没有赋予立案庭调解纠纷、解决争议的职能。但是在大调解和构建和谐社会的背景之下,应认识到将“调解”这种完全契合中国人民思维习惯的纠纷解决手段仅规定在案件的审理阶段,并不利于法治工作的推进和司法效率的提高。此外由于调解并不是法院解决纠纷的最终手段,许多案件在经过审判庭法官的调解之后往往还需要进入审判程序,这样就容易使法官对经过调解的案件产生一种潜在的先入为主的偏见,将在调解过程中对双方当事人产生的印象以及所接触到的证据运用到案件的判决之中,从而破坏了司法的公正客观性。因此近年来民事诉讼领域对立案调解制度进行了较为深入的研究。有大量的论文对立案调解制度进行研究论证。学者们也对现行法律以及司法解释进行了深入剖析,赋予立案调解制度一种合法化的制度保障。

在行政附带民事诉讼制度的分析中引入立案调解制度,主要有以下几方面的思考:第一,不管是行政附带民事诉讼还是立案调解,所追求的价值目标和司法理念是一致的,都在兼顾实质性能够化解纠纷与司法效率的统一。第二,立案调解发生在立案阶段,附带的民事诉讼部分在立案阶段进行调解避免了主诉不成立条件下附带诉讼进入审理程序的尴尬。第三,调解这种解决纠纷的手段明显区别于法院的判决,在保护民事主体受侵害的法益的同时,不会对政府行为的公信力和时效性造成过分的破坏。但并不是所有被附带的民事纠纷都具有立案调解的可能性,其必须满足以下条件:首先,附带的民事纠纷具有可调解性。其次,必须是在作为主诉的行政诉讼因超过了法定的起诉期限而丧失起诉权的情况下,单独提起民事诉讼会变更已经发生法律效力的行政行为,并且这种变更会对社会公共利益造成可以预期的重大危害时,才可以对附带民事诉讼进行立案调解。最后,进行立案调解必须经过当事人的同意,必须是自愿的公平的调解。即便是当事人不同意进行立案调解,受诉人民法院也不能以公共利益可能受损为由,剥夺当事人向有管辖权的人民法院提起民事诉讼的权利,并且受诉法院负有告知当事人可以另行提起诉讼的义务。此外基于关联性理论的考量,在行政附带民事诉讼案件中行政主体必须成为民事部分立案调解的参与主体,并且在不损害公共利益的情况下,行政主体有责任为实现调解的顺利进行而对行政行为做出一定变更。

四、结语

民事诉讼论文范文第2篇

我国关于民事诉讼答辩的规定主要在《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中。2007年颁布的《民事诉讼法》第一百一十三条规定被告在收到起诉状副本后15日内提出答辩状,但被告不提交答辩状的,不影响人民法院审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定被告应当在答辩期届满前提出书面答辩,阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。现行《民事诉讼法》经2012年修订,肯定了司法解释的规定,将《民事诉讼法》第一百一十三条修订为被告应当在收到起诉状副本15日内提出答辩状,并规定了答辩状的格式、内容,但对不提交答辩状,依然规定为不影响人民法院审理活动。上述关于被告方答辩的法律规定,一方面强调被告人应当在答辩期内答辩,另一方面规定被告人不答辩的,不影响人民法院的审理活动。由于对答辩的性质普遍认为属于被告方的权利及实践中对于被告放弃答辩不会产生不利后果的做法,导致上述应当答辩的法律规定最终在功利的作用下虚无化,被告在审前准备阶段不答辩。

二、我国民事诉讼审前答辩制度存在的问题

(一)答辩虚无化我国民事诉讼答辩制度存在的最大问题是被告答辩虚无化,从而不能实现审前准备阶段的任务,直接影响民事诉讼公正、效率价值的实现。民事诉讼原、被告双方利益对抗,为追求各自利益,考虑到民事诉讼客观上以法律真实为判决基础的特点及举证责任、举证时限制度的法律规定,对于原告的起诉采取不答辩的态度,一方面对自己不会产生不利影响,另一方面使得原告方在审前无从得知己方意见,从而围绕争议内容做充分证据、法律准备。最终的结果是法院无从及时总结争议焦点,开庭审理准备不足,开庭审理效率低下;而对于原告方因不知争议内容,疲于准备方方面面证据,导致不经济,稍有不慎,因未能在举证时限内举证而失权,直至导致案件的不利结果;对于被告方来说,可能利用不答辩的功效,谋取到一方私利,导致案件处理结果远离客观真实。

(二)答辩隐藏化所谓答辩隐藏,指被告方在答辩时,故意不做全面答辩,使对方以为其对其他方面无异议,从而未作充分准备,待开庭时,突袭答辩新的内容,以谋取制度利益的不诚信行为。如突袭提出管辖权问题、主体问题、诉讼时效问题等。有一案例,原告起诉时,根据从公安机关处查询到被告的户籍信息,据此确定管辖法院,被告在答辩期内无答辩,开庭时提出现经常居住地在其他辖区,使得法院不得不将案件依法移送其他法院管辖,达到拖延诉讼目的。还有案例,开庭时被告突然提出已过诉讼时效,应驳回诉讼请求答辩主张,原告方猝不及防,面临未在举证时限内提交相关证据的被动局面。

三、民事诉讼审前答辩的性质界定

一是权利说。完善我国民事诉讼审前答辩制度,首先应该正确认识答辩的性质。由于《民事诉讼法》规定被告不答辩,不影响人民法院审理活动,多数学者据此认为答辩属于被告的权利,是谓权利说,该认识在诉讼实践中被广泛认可,但须在答辩期内行使。二是义务说。为解决答辩权利说导致的现实问题,特别是《证据规定》确立了举证期限制度后,有学者提出答辩义务说主张。认为被告答辩是与原告的起诉相对应的义务,认为“诉辩程序的主要目的在于使当事人可以及时地掌握双方争议的焦点所在;若被告放弃在开庭审理前的答辩权,就剥夺了原告对被告诉讼主张的了解权,原告无法于开庭前知晓被告的观点与证据,无法进行针对性的准备”,有悖诉讼平等原则。其法律依据在于《证据规定》及新修订的《民事诉讼法》规定被告“应当”在答辩期内答辩,但又无法解释法条同时规定不答辩不影响人民法院审理的规定。三是权利义务说。此外还有学者兼顾权利说与义务说的合理性,提出权利义务说,认为答辩既是被告维护自身利益的诉讼权利,对原告的诉讼主张提出反驳,同时,被告答辩关系原告的知情权及诉讼准备,答辩行为又应为被告的诉讼义务。权利说或义务说的直接法律依据均为《民事诉讼法》第一百一十三条,权利说,把“应当”理解为答辩权应当在“答辩期内”行使,而义务说把“应当”理解为在“答辩期内”应当答辩。其实“根据我国民事诉讼法辩论原则的基本法理,辩论原则贯彻于民事诉讼程序的始终,在民事诉讼的全过程中当事人都有权利对诉讼中所涉及的实体问题和程序问题进行辩论,这里的辩论当然包括当事人中被告一方的答辩”,[2]因此审前答辩实为当事人辩论权的内容,是被告的一项诉讼权利。既然是诉讼权利,当事人有权处分。当事人不行使,不应承担法律责任,但若行使答辩权,也必须在答辩期内行使,权利不得滥用。是以法条规定被告“应当”在答辩期内答辩,重点在于答辩权“应当”在答辩期内行使,而非在于“应当”答辩。

四、我国民事诉讼审前答辩制度完善建议

为解决被告对待答辩的不诚信做法,更好地完成审前准备阶段的诉讼任务,学者提出了强制答辩的建议,[3]认为被告处于“防御者”的地位,在实践中不应诉、不答辩或不进行实质答辩,答辩可随时提出。这使得审前法官无法通过查看双方的起诉状和答辩状以及举证程序整理争议焦点和证据,对案件的审理前的准备和开庭审理造成直接影响,浪费时间和拖延诉讼,不利于审判的有效进行。[2]强制答辩的本质在于将答辩义务化。更多学者提出了构建我国答辩失权制度主张,“答辩失权是指在法律规定的期限内,应当提交答辩状进行答辩的一审被告、二审中的被上诉人没有向法院提交答辩状,在期限经过后不得再次提出并因此而丧失答辩权利的一项制度。简单地说,答辩失权即被告答辩权利的丧失”。

民事诉讼论文范文第3篇

我国在反垄断立法上一直在不断探索、前进,特别是在反垄断民事诉讼立法上取得了前所未有的进步。但反垄断民事诉讼社会组织原告资格的立法才刚刚起步。因此,其中存在诸多不足亟待完善,具体说来主要有以下三点:

(一)社会组织的范围过于狭窄目前为止,我国仅以消费者权益保护法赋予了省级以上设立的消费者协会这一社会组织以反垄断民事诉讼原告资格,这不免显得过于狭窄。一方面,我国的社会组织正处于蓬勃发展中,还有许多消费者权益保护团体如雨后春笋般出现,当他们的规模发展到一定程度时,立法可以考虑这部分社会组织的原告资格问题;另一方面,目前的立法规定仅限于消费者权益的保护,而忽略了同样作为反垄断违法行为受害者的竞争者。

(二)缺乏对社会组织原告资格的限制规定新《消费者权益保护法》第36条规定:“消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者权益的社会组织。”这里将消费者协会的性质由原来的“社会团体”改为了“社会组织”。狭义的社会组织包括社会团体、基金会、民办非企业三类。从《消费者权益保护法》第47条来看,我国对社会组织原告资格仅以“省级以上”的字样进行了笼统限制,而对“省级以上”组织应当具备哪些条件并无相关统一规定。

(三)社会组织在具体案件中的原告资格冲突《消费者权益保护法》明确规定了只有省级以上消费者协会才有反垄断民事诉讼原告资格。各消费者协会之间从性质来说是相互独立的,因此在具体案件中仍然会存在原告资格冲突的问题。1.纵向冲突从我国目前消费者协会的设置看来,能够依据新《消费者权益保护法》提起反垄断民事诉讼的只能是中国消费者协会以及各省、直辖市所设立的消费者协会。然而,消费者权益保护法只是进行了笼统规定,并没有具体规定当消费者同时向两级消费者协会求助,或者两级消费者协会同时对同一反垄断违法行为在不同的人民法院提起反垄断民事诉讼时的原告资格界限。2.横向冲突同理,消费者权益保护法没有具体规定当位于不同省份的消费者同时向各自所在地消费者协会或者不同地区消费者协会同时就同一反垄断违法行为向不同的人民法院提起反垄断民事诉讼时的原告资格界限。这些都亟待做出进一步规定。

二、我国反垄断民事诉讼社会组织原告资格制度的完善

根据文章第二部分的分析,笔者针对我国反垄断民事诉讼社会组织原告资格制度中存在的不足之处,初步提出以下两点完善建议:

(一)赋予相关行业协会以反垄断民事诉讼原告资格社会组织中还有一个重要的种类,就是行业协会,在我国行业协会属于社会团体,其成立管理均受《社会管理登记条例》的约束。行业协会对其会员经营者具有良好的组织作用,其在协调会员之间关系、规范会员行为方面发挥着其他组织无法取代的作用。鉴于行业协会自治性较强,且我国行业协会在各方面发展都还不成熟,导致行业协会在实践中容易受具有垄断地位的经营者会员控制,其所拥有的资源与行动能力皆有限。因此,笔者认为我国可以参照英国的做法,不赋予所有行业协会以原告资格,而是由政府指定某几个发展较为成熟的重要协会,赋予其原告资格。

(二)对社会组织取得原告资格的条件进行合理限制社会组织作为反垄断民事诉讼原告所具有的优势非常明显,既能够降低单一受害者的诉讼成本,又对胜诉率的提高有一定的作用。但这并非是绝对的,社会组织也可能会给诉讼带来消极的一面,因此需要对社会组织取得原告资格的条件进行合理限制。对此,可以借鉴德国的立法规定在反垄断法及专门的社会组织管理登记法律法规中进行进一步细致的规定。德国要求具有原告资格的社会组织必须是依据法定要件而成立的,需要有自己的组织、形式、章程,即应当具有一定的权利能力及经济实力。同时还对社会组织内部成员的数量做了规定,以确保该组织所代表的群体具有代表性。

民事诉讼论文范文第4篇

(一)反垄断法适用方法的复杂性在适用方法层面,无论是规则的解释、类型的建构还是原则的衡平,反垄断法尚无法确立一套固定的操作模式,只应根据个案争议,结合各种方法的特点予以个性化考量。对于文义解释和体系解释而言,虽然存在一些被视为简单案件的情形,但一般情况下文义解释很难为标准、原则的具体化提供操作性较强的指引。对于立法目的解释而言,由于反垄断法法益目标多元,且相互关系不断动态变化,立法主体一般不会固化各法益目标间的序列关系,反垄断法实施主体也便无法借助立法意图的考量来指引个案裁决。在反垄断法中,“大部分的立法史都是没用的,它并不支持反垄断思想的三个基本观点中的任何一个。事实上,反垄断立法史倾向于现今大多数人无法接受的那种观点。”[2]对于类推而言,虽然类推被视为规则、原则或标准适用之最核心的方法,但仍存在如何判断先例拘束力之范围的难题。在反垄断法中,经常出现法院判决先例与行政决定间的冲突问题。若反垄断行政执法机构已对争议行为作出评判,法院是否以及应如何采用类推的方法对争议行为再作评判[3]?!对于以社会科学方法为基础的理性化法律分析而言,一方面,这种分析借助一个隐蔽的理性计划,阐明了法律发展的方向,但却架空了个人自决或集体自决的大部分力量,仅使其成为一种无意识的工具[4]。在反垄断法中,经济学分析将消费者福利最大化、分配效率最大化、动态效率最大化等价值目标内化于具体行为的分析框架(如L-P公式及其修正),以实证经济学的形式实现规范经济学的目的,遮蔽了价值抉择的实质。另一方面,这种分析也容易引起适用主体的恰当性争议。从职责配置的角度看,一般而言,法院仅应适用法律,不应对法益目标间的冲突予以抉择,也不具备分析具体行为与法益目标间合目的性的信息和能力。法院若进行政策分析,将因信息不充分、能力不足以胜任等原因而导致误判。但该观点的反对者则主张,立法者并未明确仅将竞争行政执法机构视为自己的人,为何所有反垄断法律问题都应由行政执法机构而非法院来作为立法者的人?!尤其在中国,1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定,凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定;凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释;不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。该决议所确立的“以全国人民代表大会常务委员会为主导,多种较高层级国家机关分工负责共同行使法律解释权”的法律解释体制,希望通过把法律解释权配置给诸多主体,而非某单一主体来不断完善法律[5]。至于信息是否充分、能力是否胜任的问题,也不应一概地主张行政执法机构天然地优于法院,而应结合法院、行政执法机构各自的成员构成、实施程序、救济措施、系统性影响等因素予以综合考量[6]。例如,艾森伯格教授主张:“在律师教导下,法院比一般社会更能及时掌控相关信息,更能精通诸如个人和集体对刺激、阻碍因素、制度设计的反应以及个人和集体处理信息的能力一类的问题。”

(二)反垄断民事诉讼制度面临的难题在实施体制层面,就法院与反垄断行政执法机构的协调而言,传统民事诉讼与行政诉讼的协调方案均存在不足。在传统民事诉讼制度中,法院可对争议行为的合法性与合理性进行审查。但在反垄断领域,法院可实施的救济措施仅限于不作为请求权和损害赔偿请求权,这些措施是否足以承担起实现国家经济管理职能的任务,则不无疑问。并且,如上所述,对于争议行为的合理性问题而言,法院是否有能力进行评价、是否有资格进行选择等也存在争论。传统行政诉讼制度遵循行政执法机构首次性判断权的基本原则,以及行政诉讼原则上限于合法性审查的基本原理[8]。如果将行政处理作为竞争诉讼的前置程序,或将行政诉讼仅限于合法性审查,那么,垄断行为能否得以制止,便主要取决于反垄断行政执法机构的意愿和能力。这种方案无助于对公众关心的问题予以及时有效的处理[9],使得反垄断法律问题的解决拘泥于专业视角的判断,很难引入更开放的论辩观点。实践中,各国均对传统民事诉讼和行政诉讼的协调方案进行综合,并且各国反垄断法实施体制也不尽相同。

二、中国反垄断民事诉讼制度的发展沿革

我国《反垄断法》确立了民事诉讼和行政执法的双重实施体制。《反垄断法》第10条确立了行政执法的基本制度;第50条确立了民事诉讼的基本制度。但是,《反垄断法》并未规定反垄断民事诉讼中适格当事人、举证责任等具体规则,更未对行政执法和民事诉讼之间的协调作出明确规定。我国民事或行政实体法与诉讼法也未对这些问题予以具体规定。反垄断民事诉讼制度只能在实施过程中以反垄断实施指南或司法解释的形式予以不断充实。2007年《反垄断法》颁布以后,法院采取积极进取的态度,秉持谦抑务实的理念,于2012年颁布《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(下简称《垄断民事纠纷司法解释》),确立了反垄断民事诉讼的基本规则;随后又明确了“以保障法律统一适用为重点”逐步完善反垄断民事诉讼制度的基本策略,并将个案裁判确定为保障法律统一适用的主要途径。反垄断民事诉讼制度中的诸多疑难问题,将主要以个案裁判为载体而得以不断反思和解决,反垄断成文法与判例法也将在反垄断法实施过程中得以融合。(一)2012年之前反垄断民事诉讼制度的发展历程2012年之前,在垄断民事纠纷中,法院面临的挑战相对较小。在有些垄断民事纠纷中,法院可成功促成当事人调解,无须对案件争议焦点作出判决,如马文华案①和邹志坚案②。有些垄断民事纠纷中的争议并不复杂,法院作出判决的难度相对不大,如湖州一亭白蚁防治公司案③。而有些垄断民事纠纷中的当事人运用反垄断法的水平不高,在某种程度上降低了法院处理个案争议的难度,如书生诉盛大网络案④、人人诉百度案⑤和李方平案⑥等。尽管如此,法院依然积极地完善反垄断民事诉讼制度。2009年《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》明确提出,应“尽快出台关于反垄断民事诉讼程序的司法解释”。据此,反垄断民事案件的受案范围、管辖、原告资格的界定、民事责任的承担方式、垄断行为的事实认定、行政执法与民事诉讼的衔接等被确定为需要进一步明确的问题[10]。2011年4月5日最高人民法院《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》。随后,《垄断民事纠纷司法解释》于2012年5月3日颁布,并于2012年6月1日起施行。该司法解释共十六条,内容涉及审理反垄断民事纠纷的目的、受案范围、管辖、举证责任、专家和专业机构的引入、民事责任的承担方式和诉讼时效等。但该司法解释并未就间接受害人诉讼主体资格、集体诉讼等问题作出明确规定,还删除了《征求意见稿》中关于民事诉讼程序与行政执法程序相衔接的规定,以及纵向垄断协议案件中举证责任的规定。2012年《垄断民事纠纷司法解释》的颁布和实施,标志着我国反垄断民事诉讼基本规则的确立。该司法解释将已有积极进取的反垄断民事诉讼司法政策予以体系化,为法院积极开展反垄断民事审判提供了基本的指引与保障。从该司法解释保持沉默的地方看,在受到体制制约、竞争政策之特点的制约时,法院采取了谨慎务实的态度,均止步于法院角色定位尚未明晰或尚未达成共识之处,留待司法实践的逐步解决。(二)2012年以后反垄断民事诉讼制度的发展情况2011—2012年《垄断民事纠纷司法解释》起草期间,垄断民事纠纷的技术性和政策性不断增强,当事人运用反垄断法的水平更加专业,促成当事人调解的难度大幅提升,法院需对个案纠纷中的政策性问题予以正面回应,如强生案①和奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案②。在此背景下,法院在《垄断民事纠纷司法解释》的基础上,以保障法律统一适用为重点,并将个案裁判确定为逐步实现法律统一适用的主要载体。2013年《关于切实践行司法为民大力加强公正司法不断提高司法公信力的若干意见》提出,为正确实施法律,应充分发挥指导性案例和参考案例的重要作用;通过个案裁判,审慎、妥善处理因经济社会发展失衡、社会建设滞后、社会管理缺失引发的各种纠纷,全面考量案件涉及的各种因素和裁判对各方面的影响,防止因个案处理失当激化社会矛盾,影响社会稳定。这样,与反垄断民事诉讼相关的一系列难题,都将在个案纠纷的论证中予以逐案分析和解决;反垄断民事诉讼制度的特点和价值倾向,也将主要通过个案裁决予以呈现。

三、反垄断民事诉讼中适格当事人的认定

《垄断民事纠纷司法解释》第1条规定:“本规定所称因垄断行为引发的民事纠纷案件,是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织,向人民法院提起的民事诉讼案件。”该规定并未对反垄断民事诉讼适格当事人的认定提供具体判断标准,法院只能结合个案情形予以认定。目前,法院倾向于扩展适格当事人的范围;倾向于通过进行一场审判来阐明垄断民事纠纷中那些处于抗衡中的各种价值或利益,而非应用技术回避路线来遮蔽相关冲突的实质。这种态度是积极的,但是否符合诉的利益的法理要求,也是需要不断反思的。

(一)适格原告的认定在滥用市场支配地位纠纷中,诉请确认无效、停止侵害、赔偿损失等的人人诉百度案、书生诉盛大网络案、奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案、冯永明诉高速公司案③、华为诉IDC案④、科元诉热力公司案⑤、吴小秦诉广电公司案⑥中的原告均是争议行为特定指向的主体。其中,冯永明诉高速公司案和吴小秦诉广电公司案中的原告是争议行为特定指向的消费者。法院均认为这些原告适格。鉴于现有滥用市场支配地位纠纷均仅涉及直接购买者,法院对于间接购买者是否适格的态度仍有待观察。在垄断协议纠纷中,诉请确认协议无效和赔偿损失的惠尔讯案⑦、诉请确认协议无效的雅克勤案⑧中的原告是垄断协议参与者的直接交易方;诉请赔偿损失的强生案、诉请确认协议无效和赔偿损失的娄丙林案①中的原告是垄断协议的参与者;法院均认为这些原告适格。现有争议主要集中于,诉请赔偿损失的垄断协议的参与者是否应为适格原告。以强生案为例,原告诉请赔偿损失,被告对原告适格提出了质疑。被告认为,《反垄断法》保护的是市场公平竞争秩序、消费者利益和社会公共利益,并不保护垄断行为参与者、实施者的利益。因此,有权提起反垄断诉讼的主体是遭受垄断行为损害的竞争者和消费者,不包括垄断行为参与者、实施者。该案法院明确否认被告的如是主张。法院认为:“首先,本案上诉人作为接受限制最低转售价格协议的经销商,由于执行该协议而可能失去在最低限价以下销售的机会,进而可能失去部分客户和利润。另外,上诉人由于违反限制最低转售价格协议受到处罚而遭受的损失,可能属于因垄断行为导致的损失。因此,垄断协议的当事人既可能是垄断行为的参与者、实施者,又同样可能是垄断协议的受害者,属于《反垄断法》第50条规定的因垄断行为遭受损失的主体范围。如果不允许这类当事人依据《反垄断法》针对垄断协议提起民事诉讼,将导致其民事权利救济无从实现。其次,从反垄断法预防和制止垄断行为、保护公平竞争、维护消费者利益和社会公共利益的立法目的出发,应准许垄断协议的合同当事人提起反垄断民事诉讼。因为,合同当事人之外的利益主体(包括消费者)通常很难知道垄断协议的具体情形,如果不允许知悉内情、掌握证据的垄断协议当事人提起反垄断诉讼,垄断协议这种违法行为就很难受到追究。最后,《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第1条规定‘本规定所称因垄断行为引发的民事纠纷案件’是指‘因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会章程等违反反垄断法而产生争议的自然人、法人或其他组织,向人民法院提起的民事诉讼案件’,上诉人即是因为本案《经销合同》内容是否违反反垄断法与被上诉人存在争议而提起诉讼,可见,本案上诉人属于可以依据该条规定提起民事诉讼的原告。”该案法院的论点与美国、德国反垄断法中的关键点并不一致。在分析这种差异之前,应再次强调的是,该案原告诉请的救济措施是赔偿损失。在判断诉请赔偿损失的原告是否适格时,美国反托拉斯法适用“同等过错原则”。根据该原则,协议参与者能够诉请确认无效,但如果某个企业参与了这个被指控为反托拉斯违法行为的协议,则不能获得反托拉斯赔偿。具体应考察原告是一个完全的、平等的参加者,还是被强加了这个协议[11]。如果该案原告同意该案争议的协议,并敦促被告执行,则原告只能诉请确认无效,不得诉请赔偿损失。但强生案的法院并未提及此等情势。如上差异蕴含着反垄断民事诉讼制度的不同价值倾向。这种深层的差异,可通过对比德国反限制竞争法中损害赔偿请求权适格原告的认定标准而得以呈现。德国反限制竞争法民事诉讼制度提供的救济措施包括确认无效、不作为请求权和损害赔偿请求。2005年之前,关于不作为请求权和损害赔偿请求权的适格原告问题,《反限制竞争法》第33条曾采纳“以该规定或该处分旨在保护他人为限”的标准,适用《民法典》第823条第2款予以认定。司法实践认为,至少违法行为“特定指向”的主体应是适格原告。多数法院主张,在价格卡特尔案件中,直接购买者不应被视为适格原告,因为固定价格并不以直接购买者为特定指向,而是以提高相关市场中商品的价格为目的。除了个案裁判之外,法院并未对原告适格问题予以进一步说明[12]。2005年《反限制竞争法》修订后,根据新法第33条,不作为请求权的适格原告不限于违法行为特定指向的主体,也不限于直接购买者,而是“受到违法行为影响的主体”,包括所有受到非法损害的竞争者和其他市场参与者。但是,损害赔偿请求权之适格原告的认定问题依然模糊,原则上仍应适用《民法典》第823条第2款。在反限制竞争法领域适用该规定时,主要存在两方面难题:(1)被告行为违反了以保护他人为目的的法律。“保护性法律必须是以个人保护为目的,如果某规范的目的仅仅在于保护公众利益,那么它就并非保护性法律,但个人保护无需是被违反规制性规范的主要目的,只要该规范在保护公众的同时也有意图对具体的受害人提供保护时,就同样属于保护性法律。……保护目的探寻之解释的对象并非整部法律,而仅能是特定的规范。”[13]在反限制竞争法中,如果按照所谓“保护竞争而不是竞争者”的原则,被告违反反限制竞争法的行为并没有违反以保护他人为目的的法律,原告也就不得主张损害赔偿请求权。事实上,如果说合并控制制度更加强调保护竞争秩序而非保护竞争者,但垄断协议和滥用市场支配地位制度则既保护竞争秩序,也保护竞争者和消费者[14]。因此,对于涉嫌违反垄断协议制度或滥用市场支配地位制度的违法行为,原告可依《民法典》第823条第2款主张损害赔偿请求权。(2)《民法典》第823条第2款的适用,应遵循“辅助性原则”。如果受害人的请求在其他地方可以得到充分保障,那么《民法典》第823条第2款所提供的侵权法保护就并非必须[13]。根据梅迪库斯的观点,从被认定为保护性法规的规范的环境中,必须能够得出,其保护目的恰恰也应当通过私法上的损害赔偿请求权来实现[15]。亦即,原告应当是保护性法律所欲保护之特定范围的个人;原告遭受的损害应当是保护性法律所欲避免的损害。根据如上德国反限制竞争法中损害赔偿请求权适格原告的认定理论,强生案中垄断协议的参与者是否适格的关键在于,垄断协议的参与者是否是垄断协议制度所欲保护的特定主体,垄断协议的参与者的损害是否是该制度所欲避免的损害。对此,美国反托拉斯法同等过错原则的态度是,只有那些被强加的参与者才是应予以保护的主体。但强生案中法院的态度是,垄断协议的参与者是垄断协议制度所欲保护的特定主体,无论垄断协议的参与者是否曾主动积极地敦促被告执行垄断协议。

(二)适格被告的认定目前,在垄断协议纠纷中,尚未出现域外反垄断实践中争论较多的“被告是否因存在关联关系而不适格”的争议①,现有争议仅集中于案件事实的认定,如娄丙林案。但在滥用市场支配地位纠纷中,域外反垄断实践中争议较多的“被告是否因存在关联关系而适格”的问题已经凸显。在华为诉IDC案中,被告包括交互数字技术公司、交互数字通信有限公司和交互数字公司三个独立法律主体。交互数字技术公司和交互数字通信有限公司,皆为交互数字公司的全资子公司。交互数字公司或交互数字通信有限公司是否应为适格被告,是该案争议焦点之一。原告在一审中主张,交互数字技术公司与交互数字通信有限公司皆为交互数字公司的全资子公司。该三公司虽然属于不同民事主体,但其实际控制人和管理团队相同,对外统称为交互数字集团,其在经营中分工缜密,每一个民事主体通常实施一个完整法律行为的不同环节,构成共同诉讼的主体性质和形式。但被告交互数字公司认为,其既不是标准化组织的成员和专利权人,也不是具体许可合同的谈判人,其仅仅是交互数字技术公司、交互数字通信有限公司的母公司;华为公司所称的其高管和交互数字通信有限公司的高管混同的问题,需华为公司举证证明;即使两公司在高管上有重合,亦不能否定其独立法人人格。故此,交互数字公司作为本案被告不适格。一审法院强调“高管人员混同”与“相互之间有分工合作,并共同获得收益”这两项因素,认定交互数字公司应为本案适格被告。但是,被告交互数字公司仍坚持认为,交互数字公司和交互数字通信有限公司并非本案的适格被告。交互数字公司在二审中提出,原审判决要求其承担侵权责任及连带赔偿责任显属错误。跨国公司中,某一高级管理人员同时担任多个关联公司的高管职务是普遍现象,并不因此可以得出三者混同、独立人格否定并构成共同侵权的结论。双方当事人的专利许可谈判耗时数年,原审判决并未查明LawrenceF.Shay是否参与了谈判,是否在数年中始终是交互数字的高管,是否始终代表了该三公司;原审判决并未查明交互数字公司和交互数字通信有限公司是否真的参与了与华为公司的专利许可谈判。同时,原审判决忽视了交互数字公司和交互数字通信有限公司并不是涉案专利的专利权人这一清楚的事实。为判断交互数字公司是否适格,二审法院着重考察的因素包括三被告间存在关联关系、存在分工合作以及共同获得收益的事实、存在高管混同的事实;并且,同一审法院一样,二审法院并未考虑是否具有独立人格、是否实际参与违法行为等因素。该案一审和二审法院的态度与目前欧盟、美国所采纳的“单一实体测试”基本一致。首先,在认定被告是否适格时,是否具有独立法律地位并不是决定性的,关键在于是否构成经济上的单一主体②。判断多个独立法律主体是否应被视为单一主体,关键在于它们相互之间是否存在业务或人格上的联系。业务联系涉及它们相互之间是否能够有效地影响商业决策;人格联系涉及它们是否共享董事或执行官[16]。具体操作中,主要综合考察“控制”和“市场行为”两个因素。其次,“控制”仅涉及控制权的存在,而非实际上的控制[17]。交互数字公司曾以“原审判决并未查明是否在数年中始终是交互数字的高管、是否始终代表了该三公司”等为由进行抗辩。但二审法院并未接受该抗辩,而是强调高管混同这种人格上的联系、强调三者分工合作以及共同获益这种关系。再次,如果某法律主体完全拥有其他法律主体的所有权,并不说明其必定拥有控制权,但一般可推定其拥有控制权。一审和二审法院均强调交互数字通信有限公司和交互数字技术有限公司是交互数字公司的全资子公司的事实。最后,“市场行为”并不仅指违法行为,而是包括所有经营行为在内的一般性行为[19]。交互数字公司曾以“双方当事人的专利许可谈判耗时数年,原审判决并未查明LawrenceF.Shay是否参与了谈判、并未查明交互数字公司和交互数字通信有限公司是否真的参与了与华为公司的专利许可谈判”等为由进行抗辩。二审法院同样未支持该抗辩。尽管如此,若依据单一实体测试,华为诉IDC案中法院的论证仍需进一步充实。在单一实体测试中,控制仅指直接控制,同一母公司下的数个子公司之间不存在直接控制关系①。判断数个子公司之间是否应为对方的违法行为承担责任,应当考察其业务或人格上的联系。一方面,应考察是否存在能够保障相互合作或等级关系的积极或消极权利。积极权利包括重新配置资产、强制性建议或授权等;消极权利包括通过批准等阻止其他建议等等[20]。另一方面,应评估附属法律主体是否能够自我决策,或者在某一相关市场内拥有实际上的自由。如果附属法律主体无法自我决策或者不具有实际上的自由,其与被附属的法律主体便很可能被视为单一主体。在论证交互数字通信有限公司应为适格被告时,华为诉IDC案的法院并未对交互数字通信有限公司与交互数字技术公司间业务和人格上的联系予以详细论证。同母公司与子公司间构成单一实体的论证一样,在论证数个子公司间构成单一实体时,法院应以个案裁判为载体对这种论证所应考察的因素及其相应权重进行不断权衡。

四、反垄断民事诉讼中证明责任的配置

最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》提出,应根据不同的垄断行为类型,合理分配垄断民事纠纷案件中当事人的证明责任;对于明显具有严重排除、限制竞争效果的垄断协议,可以不再要求受害人举证证明该协议具有排除、限制竞争的效果;对于公用企业以及其他具有独占经营资格的经营者滥用市场支配地位的,可以根据案件具体情况适当减轻受害人的举证责任。为贯彻该司法政策,《垄断民事纠纷司法解释》对横向垄断协议纠纷、滥用市场支配地位纠纷中的证明责任作出了明确规定,适当减轻了反垄断民事诉讼中受害人的证明责任。法院在依据《垄断民事纠纷司法解释》落实如上司法政策时,遇到了一些该司法解释尚未予以明确规定的问题,并结合个案情形进行了论证。

(一)垄断协议纠纷中证明责任的配置《垄断民事纠纷司法解释》第7条规定:“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第(一)项至第(五)项规定的垄断协议的,被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”《反垄断法》第13条第1款第1项至第5项规定的垄断协议,被称为横向垄断协议。认定横向垄断协议的违法性,应根据《反垄断法》第13条第2款、第15条的规定;首先认定这些协议属于“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”,其次再考察是否满足豁免条件。其中,关于“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”的认定问题,学界存在争论。一种观点主张,垄断协议的认定仅需认定行为存在,无需认定行为具有排除、限制竞争的目的或效果,后者仅应在适用第15条豁免条款时予以考虑。该观点试图通过减轻原告的证明责任来提升反垄断法执法和司法的效率。另一种观点主张,垄断协议的认定不仅要求认定行为存在,还应证明行为具有排除、限制竞争的目的或效果。该观点则担心一旦减轻原告的证明责任,将导致过度执法或司法,进而影响垄断协议(尤其是纵向垄断协议)正面效果的发挥[21]。因此,尽管该争议涉及的直接问题是垄断协议违法性要件是否仅限于行为存在,但实质上却涉及证明责任的配置问题,即应由原告负责证明“行为具有排除、限制竞争的目的或效果”,还是应由被告负责证明“行为不具有排除、限制竞争的目的或效果”。对此,《垄断民事纠纷司法解释》第7条明确规定,在横向垄断协议纠纷中,被告负责证明行为不具有排除、限制竞争的目的或效果。但该规定并未涉及《反垄断法》第14条之纵向垄断协议纠纷、第16条之行业协会组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为的纠纷中的证明责任问题。1.纵向垄断协议纠纷中证明责任的配置有观点主张,对于纵向垄断协议,由于其对竞争的影响效果并不确定,原则上仍应适用举证责任分配的一般规则,原告应对纵向垄断协议具有排除、限制竞争的后果承担证明责任[22]。对此,司法实践中当事人曾有不同看法,但现有案例所呈现出的态度则非常明确:应由原告负责证明纵向垄断协议具有排除、限制竞争的目的或效果。在强生案中,一审法院以原告未证明涉案纵向垄断协议具有排除、限制竞争的效果为由,认定原告举证不足,判决驳回起诉。原告在上诉中提出,一审法院错误解释了“垄断协议”的法律要件,主张应由被告承担纵向垄断协议不具有排除、限制竞争的效果。但二审法院确认了一审法院关于“垄断协议”构成要件与证明责任的解释,明确纵向垄断协议的成立应以具有排除、限制竞争的效果为要件之一,原告对此承担证明责任,被告对协议符合豁免条款承担证明责任。尽管强生案二审法院的论证并未明确涉及“执法效率”与“纵向协议的正面效果”间冲突的权衡问题。但该法院“应由原告承担纵向垄断协议具有排除、限制竞争的目的或效果”的主张,更倾向于防止过度执法或司法,以免影响纵向垄断协议之正面效果的发挥。2.行业协会组织协会成员从事垄断行为纠纷中证明责任的配置在认定与行业协会有关的垄断协议的违法性时,仍应分析这些协议是否具有排除限制竞争的目的或效果、是否应满足豁免条件。在分析这些协议是否具有排除限制竞争的目的或效果时,与纵向垄断协议纠纷中相类似的问题仍然存在:在实体性认定标准方面,垄断协议的存在是否应以具有排除限制竞争的目的或效果为要件;在证明责任的配置方面,原告是否应承担协议具有排除限制竞争的目的或效果的证明责任。对此,在实体性认定标准方面,现有案例均主张,垄断协议的存在应以具有排除限制竞争的目的或效果为要件。但在证明责任的配置方面,现有案例所呈现出的观点并不一致:同样涉及变更或固定价格的认定,惠尔讯案的法院遵循“谁主张,谁举证”的原则,娄丙林案的法院则更倾向于采纳举证责任倒置的原则。(1)主张原告应承担证明责任的惠尔讯案。在惠尔讯案中,双方争议的焦点是,争议行为是否构成固定价格;法院认为原告应对争议行为具有排除限制竞争的目的或效果承担证明责任。该案一审法院认为原告应证明争议行为具有排除限制竞争的效果。在二审中,原告仅在证明被告具有垄断地位时顺带提出了争议行为具有排除竞争的效果。被告对争议行为不具有排除竞争的效果进行了详细论证。该案二审法院确认原告应承担证明责任,并以“惠尔讯公司提供的证据,不足以证明深圳市有害生物防治协会在除‘四害’相关服务市场具有排除、限制了相关市场竞争的效果”为由,驳回上诉。(2)倾向于采纳举证责任倒置原则的娄丙林案。在娄丙林案中,双方争议的焦点是,争议行为是否构成变更或固定价格;法院则更倾向于采纳举证责任倒置的原则。在一审中,原告仅证明争议行为的存在,并未详细证明争议行为具有排除限制竞争的目的或效果。被告则以争议行为不具有排除限制竞争的效果进行抗辩。一审法院直接对争议行为具有排除限制竞争的目的或效果进行了详细论证。同时,一审法院还强调,“水产批发协会主张,前述规定系为防止协会会员与非会员之间的串货而采取的措施,不具有排除、限制竞争的效果,但未提交充分证据予以证明,不予采纳。”在二审中,原审原告娄丙林服从原审判决,并未对争议行为具有排除限制竞争的效果予以进一步论证。但二审法院仍坚持主张,“根据查明的事实……,水产批发协会……意图通过固定和变更价格减少甚至消除会员之间的竞争,……这本身在一定程度上会减弱或消除市场竞争,产生排除或限制竞争的效果,最终损害消费者的利益。”

(二)滥用市场支配地位纠纷中证明责任的配置《垄断民事纠纷司法解释》第8条规定:“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的,原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的,应当承担举证责任。”第9条规定:“被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的,人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况,认定被告在相关市场内具有支配地位,但有相反证据足以推翻的除外。”目前,与之相关的难题主要有二:(1)哪些企业应属于“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者”;是否所有的“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者”都应被推定为具有市场支配地位。(2)在认定被告行为构成滥用时,是否都应由原告承担证明责任。1.市场支配地位之证明责任的配置关于市场支配地位之证明责任的配置问题,争议点主要有二:(1)“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者”的认定。“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者”这一概念,与《反不正当竞争法》第6条中使用的概念相一致。根据《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》,“公用企业”是指涉及公用事业的经营者,包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。国家工商总局明确电信企业、邮政企业、电力公司或电力管理站、供电公司或供电所、自来水公司、火车站等属于公用企业。根据《关于如何认定其他依法具有独占地位的经营者问题的答复》,《反不正当竞争法》第六条规定的“其他依法具有独占地位的经营者”,是指公用企业以外的由法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品(包括服务)的独占经营资格的经营者。所谓独占地位,是指经营者的市场准入受到法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件的特别限制,该经营者在相关市场上独家经营或者没有充分的竞争以及用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性的经营地位。《关于石油公司、石化公司实施限制竞争行为定性处理问题的答复》提出,依法具有独占地位的经营者的类型主要是专营专卖行业、为国民经济运行提供金融、保险等基础性经济条件的行业以及其他由国家进行特殊管制的行业的经营者。国家工商总局明确信用合作社、有线电视台、保险公司及其分支机构、新华书店、石油石化企业、盐业公司、烟草公司、机动车驾驶员培训学校等属于“依法具有独占地位的经营者”[23]。《垄断民事纠纷司法解释》对于该问题的态度是否与国家工商总局的观点相一致,有待个案裁判的澄清;法院应受国家工商总局之解释的拘束,还是应参考或在不采用时承担论辩义务的问题[24],也需认真回应。但现有案例的态度与国家工商总局的观点是一致的。冯永明诉高速公司案中的被告“高速公路有限责任公司”、科元诉热力公司案中供热行业二次销售蒸汽的被告“热力有限公司技术服务合同”、吴小秦诉广电公司案中的被告“广电网络传媒(集团)股份有限公司”均被认定为“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者”。(2)“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者”是否应被推定为具有市场支配地位。对此,现有案例的观点并不一致。冯永明诉高速公司案的法院更倾向于承认如上推定。一审法院在认定被告具有市场支配地位时,仅作出如下论证:“由于本案被告在相关市场内支配地位的形成是经由行政法规授权产生的,被告向消费者提供的是公共产品,其经营行为处于监管部门的监管之下。”二审法院也明确提出:“本案中高速公路公司对福建省内的高速公路享有独家经营和管理的权利,应认定其属于在相关市场上具有支配地位的经营主体。”但是,科元诉热力公司案和吴小秦诉广电公司案的法院则不承认如上推定,主张应根据《反垄断法》第18条和第19条之规定结合个案情形予以认定。尤其是在科元诉热力公司案中,原告主张,被告因经营供热故属于公用企业,可当然认定其在相关市场内具有市场支配地位。被告辩称,被告并不生产蒸汽只是经销蒸汽,故不属于公用企业,而属于公用企业的下游企业,即使其是公用企业也不必然具有市场支配地位。对此,该案法院明确表示:“原告对被告在相关市场内具有市场支配地位负有举证责任,是一般举证原则。而在公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者所在的市场往往是自然垄断或者是市场竞争不充分的市场,其市场支配地位或是其自身固有或是依法确立的,基于此类市场主体和市场竞争的特殊性,依据司法解释应适当减轻原告相应的举证责任,但这并不意味只要原告证明被告属于公用企业,就完成了举证责任当然得出公用企业在相关市场内具有支配地位的结论,仍应由法院按照认定市场支配地位的市场竞争标准,根据举证证明的市场结构和竞争状况的具体情况来依法认定。”2.滥用市场支配地位之证明责任的配置根据《垄断民事纠纷司法解释》第8条,应由原告承担被告行为属于滥用市场支配地位的证明责任。现有案例中,吴小秦诉广电公司案的法院严格遵循该规定;冯永明诉高速公司案一审法院也持相同观点,但二审法院的态度并不明确。在冯永明诉高速公司案中,一审法院坚持应由原告对争议行为构成滥用承担证明责任。但原告对此并不认可,其主张滥用市场支配地位的构成应属于无需证明的事实。原审原告在上诉中提出:“被上诉人违法收取不应当由消费者承担的工本费属于垄断行为。……被上诉人的行为阻碍了社会进步与科技进步,因而损害了社会公共利益。这是经济规律,也是日常生活经验法则能推定的结果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第三项之规定,上诉人对被上诉人客观上起到阻碍科技及社会进步的后果无需举证。”对此,该案二审法院以争议行为具有正当性为由驳回原告上诉,并未对该证明的必要性问题以及证明责任的配置问题表明态度。但是,原告的主张是值得重视的。司法实践应结合垄断纠纷中争议行为的类型和特点等因素,认真思考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条及第9条第1款第3项、《垄断民事纠纷司法解释》第8条的解释和适用问题。

五、反垄断民事诉讼中救济措施的实施

《垄断民事纠纷司法解释》规定了反垄断民事诉讼应提供的两类救济措施:(1)停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等民事责任。(2)依法确认合同内容、行业协会的章程等无效。除明确以上两类救济措施外,该司法解释并未就这些救济措施的具体构成要件、内容、补救方式等作出明确规定,将这些问题留给了个案裁判。

(一)“赔偿损失”的构成要件与内容《垄断民事纠纷司法解释》第14条规定:“被告实施垄断行为,给原告造成损失的,根据原告的诉讼请求和查明的事实,人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。根据原告的请求,人民法院可以将原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入损失赔偿范围。”该规定的法律基础是《反垄断法》第50条以及《民法通则》第134条等规定。但《反垄断法》和民法均未对民事责任承担方式的适用问题进行具体规定。尤其是民法,与多数域外民事立法不同,《民法通则》第134条等规定并未对停止侵害、赔偿损失等民事责任承担方式的构成要件作出一一对应式的具体规定。这种立法技术的结果是,法院从立法者手中获得了决定民事责任各承担方式之构成要件和内容的权力。在垄断民事纠纷中,关于恢复原状、停止侵害等民事责任承担方式的争议相对较少,争议主要集中于赔偿损失的构成要件与内容。目前,法院在认定赔偿义务是否成立时,更倾向于降低举证要求,强化受害人保护;在确定赔偿义务的内容时,倾向于遵循“受害人不得因违法行为而获益”的理念;总体而言,赔偿损失制度的价值目标是,制止垄断行为,补偿受害人的直接损失,但原则上不直接涉及威慑垄断行为的问题。1.赔偿损失的构成要件《垄断民事纠纷司法解释(征求意见稿)》第7条曾规定:“垄断行为受害人应当对被诉垄断行为的存在承担举证责任;受害人请求赔偿损失的,还应对所受损失、被诉垄断行为与所受损失之间的因果关系承担举证责任。”该规定在《垄断民事纠纷司法解释》中被删除。垄断纠纷中赔偿损失的构成要件仍应适用民法中损害赔偿法的一般理论。民法中的“损害赔偿法都是以赔偿义务的原因和内容相分离为特征的”[25]。其中,在认定赔偿义务是否成立时所考察的因果关系,被称为“使责任成立的因果关系”,是指行为与损害法益间的因果关系[26]。在德国法中,对于《民法典》第823条第1款之损害赔偿请求权所要求的因果关系,应由受害人承担证明责任;对于第823条第2款之损害赔偿请求权所要求的因果关系,同样应由受害人承担证明责任,但“原则上应采用第一表象证据的原则,推定违反法律与出现损害之间存在因果关系”[26]。在认定赔偿损失之具体内容时所考察的因果关系,被称为“满足责任的因果关系”,是指行为与损害后果间的因果关系。以上这些构成要件及其相应证明责任在垄断纠纷中的适用情况,仍需借助个案裁判予以逐步澄清。首先,有关“过错”的认定问题,可能存在两种方案:(1)原则上由原告负责证明“被告有过错地违反反垄断法”。应当注意,这种过错是指,被告违反反垄断法的过错,而非给原告造成损害的过错[15]。(2)原则上由被告负责证明“被告违反反垄断法的行为不存在过失”,否则,推定过错的存在[27]。目前,法院并未明确论及过错问题,给人以“只要被告违反反垄断法即应赔偿损失”的印象。其次,有关垄断纠纷中赔偿义务的原因和内容是否相互分离的问题,学界存在争论。一种观点主张,由于损害的存在可以通过计算损害的数额来证明,反垄断法中赔偿义务的成立与内容是同时认定的,如果不能认定损害金额,也就不能认定损害及因果关系;另一种观点主张,证明损害存在的方式,并不限于通过证明损害的数额一种,证明损害的存在与证明损害的金额不是同一个层面上的问题[28]。在华为诉IDC案中,法院在当事人双方均未证明实际损害或实际收益的前提下,判决被告赔偿损失,并酌情认定具体金钱补偿数额。显然,该案法院赞同第二种观点,赔偿义务之原因与内容相互分离的原则在该案中仍然被遵循。再次,如上这种法律体系上的争论的实质是:在垄断纠纷中,民法理论中的“因果关系”,是否仍应被区分为“使责任成立的因果关系”与“满足责任的因果关系”;若区分,相应的证明责任应如何配置。该问题通过强生案一审和二审法院的不同论证思路而得以展现。强生案的一审法院强调,原告应对“使责任成立的因果关系”承担证明责任,应证明被告行为与损害法益间存在因果关系。但二审法院并未像一审法院那样鲜明地表明立场,但其论证思路则更强调原告应对“满足责任的因果关系”承担证明责任,应证明争议行为与损害后果间存在因果关系。关于“使责任成立的因果关系”之证明责任的配置问题,二审法院同样未明确表明立场,但其论证思路更倾向于减轻受害人的举证责任。据此,过错的认定问题尚未被明确论及;赔偿义务的原因与内容仍然是相互分离的;因果关系仍被区分为“使责任成立的因果关系”与“满足责任的因果关系”,“使责任成立的因果关系”的举证责任也同样被适当减轻。若原告适格,只要被告违反反垄断法,法院接下来要处理的问题就是计算金钱补偿的具体数额。也就是说,在判断赔偿义务是否成立时,现有案例的法院更倾向于降低举证要求,强化对受害人保护。2.赔偿损失的具体内容目前,损害赔偿的范围仅被限定于消极利益,注重“回复至没有侵权行为时原应存在的状态”;并不延及积极利益,并未“将被害人置于其在行为有效时所处的地位”[25]。法院所认可的损失仅为实际损害,不包括预期利益。例如,强生案的法院认为:“上诉人依据反垄断法主张的此项损失赔偿,不能依据合同法规则计算损失赔偿额。本院注意到,上诉人主张2008年缝线产品利润损失,系依据2008年经销合同正常履行情形下可得利润计算损失数额,此计算方法与反垄断法法理存在冲突。限制最低转售价格协议构成垄断协议,意味着该协议排除、限制市场竞争并造成消费者利益损失,因此,当限制最低转售价格协议的当事人主张反垄断损失赔偿时,不应该按照履行限制最低转售价格协议的可得利润来计算损失,而应参照相关市场的正常利润计算利润损失,否则会陷入通过反垄断诉讼追求垄断利润的逻辑冲突。”在计算金钱补偿的具体数额时,法院遵循“实害填补”原则,未采纳多倍赔偿制度。虽将因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入金钱补偿的数额,但合理开支的内容尚不清楚。若未能证明原告实际损失或被告实际利润,法院可确定具体数额,如华为诉IDC案。法院在确定具体数额时,原则上采纳民法中的“等价因果关系说”,将金钱补偿的数额仅限于与违法行为存在直接关系的范围之内。尤其是在强生案中,二审法院认为,上诉人所主张2008年缝线产品利润损失,与本案中被上诉人执行限制最低转售价格协议的行为存在直接因果关系,并且,赔偿范围仅限于上诉人2008年因缝线产品销售额减少而减少的正常利润。与美国反托拉斯法中的“前后比较法”、“尺码计算法”相比,这种“等价因果关系说”所界定的补偿范围相对更窄,只有侵害事实构成损害发生的必要原因时,才应予以补偿。“前后比较法”类似于民法中的“差额说”,补偿数额应通过计算前后价值的方式予以确定,或者将违法行为存续期间的状况与该期间之前或之后的状况相比较,求其差额。若以此为标准,强生案中“吻合器产品因招标价格下降而应获得的价格补贴”应被计算在内。但法院却以“鉴于本案仅审理双方当事人就垄断行为引起的争议,而上诉人提出的吻合器价格补贴显然不属于因垄断行为造成的损失”为由予以拒绝。“尺码计算法”类似于民法中的“相当说”,将存在违法行为的市场上的反事实涉及的状况,与一个不受该违法行为影响的相似市场上的状况相比较,求其差额。该方法一般仅应适用于“排挤性滥用行为”的案件,需要推测一个关于两个市场成本或价格之间的比率,并以此比率为基础计算差额[11]。但强生案的二审法院并未采纳这种方法,而是不断强调损害是否与垄断行为之间存在直接因果关系。如果从“保护目的说”的角度来分析,法院所采纳的这种范围最窄的“等价因果关系说”,表明了垄断纠纷中赔偿损失制度所欲实现的价值目标是:仅对受害人的直接损害予以实害填补,但不涉及违法行为的威慑问题,后者交由反垄断行政执法来解决。这种态度与德国《反限制竞争法》以德国《民法典》第249条及以下条款为基础确定损害赔偿请求权具体内容的态度是一致的,其背后的理念是,受害人不得因违法行为而获益[29]。与美国反托拉斯法多倍赔偿制度相比,这种遵循“受害人不得因违法行为而获益”的理念的制度,并不承担补偿竞争秩序遭受的损害的职责。

(二)“合同无效”的确认及其补救方式《垄断民事纠纷司法解释》第15条规定:“被诉合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法或者其他法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应当依法认定其无效。”与TFEU第101条第2款不同,《反垄断法》并未明确规定“确认无效”这种救济措施。该救济措施的法律基础是《民法通则》第58条第5项、《合同法》第52条第5款等规定。《民法通则》第58条第5项等规定属于转介条款,而非引致条款。转介条款和引致条款的目的都在于实现公法与私法的外部接轨。但转介条款从整体法秩序的角度,以公私法相互工具化为基点协调公法与私法;而引致条款则仍以公法私法两分的思路,试图确立何种规范应在一般意义上优位的问题。转介条款是调和规制与自治的概括条款,应由法官去权衡要不要转介、以何种方式来转介公法的规范到私法关系中。在引致条款中,法官基本上没有解释的余地。因此,违反反垄断法强制性规定的法律行为的效力,原则上应由法院来决定,需由法院来权衡反垄断法所保护的法益与法律行为制度所保护的法益之间的关系。目前,法院在适用确认无效这种救济措施时,专注于垄断行为的制止,法益冲突的权衡问题尚未凸显;在适用部分无效这种补救方式时,仅聚焦于违法行为的制止,并未对双方当事人在法律行为制度上的法益给予应有的重视;总体而言,法院更重视垄断行为的制止。1.合同无效的确认目前,法院在垄断纠纷中适用确认无效这种救济措施时,专注于垄断行为的制止,法益冲突的权衡问题尚未凸显。现有案例呈现出如下特点:(1)确认无效既可适用于违法的垄断协议,如娄丙林案;也可适用于滥用市场支配地位的行为,如吴小秦诉广电公司案。法院的这种态度与欧盟司法实践将TFEU第101条第2款类推适用于滥用市场支配地位案件中的态度相一致①,注重垄断行为的制止。(2)维护市场竞争与维护合同的安定性间的冲突问题,尚未凸显。维护市场竞争与维护合同安定性间的冲突主要存在于如下情形:一种情形是,已执行完毕的合同的效力问题。违反强制性规范的合同一旦执行完毕,就说明强制性规范未能有效制止违法行为。在分析已执行完毕的合同是否仍无效时,法院有两种选择。一种方案是,若确认无效不再有助于强制性规范之目的的达成,便不再确认无效。这有助于保障合同的安定性。另一种方案是,无论确认无效是否有助于强制性规范之目的的达成,都确认无效。该方案更注重确认无效所能实现的预防性功能;但在何种程度上能产生预防性作用,则应因不同禁令而分别回答。现有案例尚未涉及已执行完毕的合同,法院对于该问题的态度仍有待观察。第二种情形是,与违反反垄断法的行为紧密相关的合同,是否也因该违法行为的无效而无效。域外经验倾向于维护合同的安定性,拒绝确认这些相关合同无效。在惠尔讯案中,原告惠尔讯与被告行业协会的成员订立合同,但仅诉请确认行业协会章程无效,未提及其与被告成员间合同的效力问题。2.确认无效的补救方式关于确认无效的补救方式,现有案例仅适用“部分无效”。娄丙林案的法院仅认定违反反垄断法那部分的条款无效,而非整个章程无效。吴小秦诉广电公司案的法院虽然认定双方合同构成搭售,但仅认定有关搭卖品的条款无效,而非整个合同无效。法院适用部分无效这一救济方式的直接法律渊源是,《合同法》第56条第2句“合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效”的规定。关于部分无效,其构成要件有三:(1)关于合同是否部分无效的问题,既无明确约定又无法律规定。只有在意思表示解释以及合同解释之后,确定当事人确无明确约定时,方可考虑部分无效这一补救方式。(2)行为的一体性与可分性。行为的一体性是指,无效行为与其他行为构成整个法律行为,而不是几个或各自独立的法律行为。其判定标准以当事人约定为准。但当事人一般不会就一体性问题做出明确约定,此时需要通过考查协议的相关内容来决定“行为的外在界线”,即“与此相关的规则在经济上是否具有很密切的联系,它们是否只有相互依存时,才可能形成具有意义的规则”。行为的可分性是指,将无效部分分离出来,还能使一项有效之行为继续存在。(3)部分无效的后果不得与部分无效原因之宗旨相悖,且不得违背诚实信用原则。然而,娄丙林案和吴小秦诉广电公司案法院的论证,并未考查如上复杂情势,在认定争议行为违反反垄断法之后便直接确认部分无效。这种论证思路仅聚焦于违法行为的制止,并未对法律行为制度上的法益目标给予应有的重视。

六、结语

民事诉讼论文范文第5篇

(一)立法上的缺陷刑事附带民事诉讼的执行根据是民事诉讼法中的执行篇。然而,我国现阶段民事诉讼法中关于执行方面的法条数量又很少,纵观整个执行篇,也才是33条,从中可以看出,我国关于执行方面的规定是及其匮乏的。这就导致在实务界中,执行法官在执行判决时没有一部完整的法律可遵循,导致大量程序无法操作,或者操作随意进行。而且刑事附带民事诉讼过分依赖于刑事案件的判决结果,实践中“先刑后民”的处理方式更使得被害人处境雪上加霜。附带民事诉讼本身具有兼刑法、民法、刑事诉讼、民事诉讼为一体的特殊性,所以,无可避免现行法律上的冲突。

(二)法律意识薄弱是执行难的“观念障碍”法律意识薄弱,主要针对当事人而言的,具体体现在两方面:第一,对于申请人而言,往往没有意识到将来面对执行的风险,在提出赔偿请求后并没有积极主动去调查被告人的财产状况及财产来源,当进入到执行程序后,以为通过法院的“强制执行”就可以拿到赔偿,可是现实却让人傻眼,由于执行人员基于案件繁多,并没有精力及时调查被执行人的财产状况,这就为被执行人“主观执行不能”提供了转移财产的良机,最终导致执行无法进行。当自己的权益得不到实现的时候,往往就会把责任归咎于法院的执行不力,而忽略了自己应对自己的行为承担最起码的责任。第二,而对于被申请人而言,法律意识更是薄弱。在司法实践中,被申请人往往有着极大的抵触心理,自己不但不主动履行,在强制执行程序开始后反而会千方百计转移财产。

(三)检察机关的执法监督乏力刑事附带民事诉讼的执行难问题还有一个很大的因素就是缺乏对执行机关具体的监督立法。虽然我国《刑事诉讼法》和《检察院刑诉规则》都有对执行问题的相关规定,但是从当前司法实践来看,确实存在相关的问题,如:检察院在法院刑事附带民事执行中,并没有具体的负责部门,也没有明确的监督方式,这些情形的存在使得检察机关未充分发挥其应有的功能。而执行分权理念的深入可以达到一定的相互制衡作用,执行分权有效避免执行案件各个环节都由一个执行合议庭或者一名执行员负责,由于缺乏监督而滋生腐败和效率低下的现象,并且有利于减少执行人员在执行过程中的随意性。

二、刑事附带民事执行难的解决方案

(一)进一步完善立法纵观我国整个法律体系,不难发现,我国关于关于执行方面的法律是及其有限的,法条与法条之间的逻辑结构也不是很清晰,所以,当务之急,是尽快出台一部强制执行法,这也是学界、实务界长久的呼声。目前我国的刑事附带民事诉讼的执行是以民事诉讼执行为依据,但在理论上,执行与审判毕竟是两个完全不同的、独立的概念,所以,我们要像世界上大多数国家一样,拥有一部单独的民事执行法。这对解决我国执行难问题窘境会有很大的改善。日本为了尽可能实现民事执行法的现代化,于1979年制定了新的民事执行法。我国也应该借鉴他国的立法经验,制定一部独立的具有可操作性的民事强制执行法。近年来,最高人民法院也意识到指定单行强制执行法的必要性和紧迫性,最高人民法院执行办一直将执行立法作为一项重要工作和孜孜以求的目标。

(二)社会主义法治理念的深入贯彻法律意识薄弱的问题需要社会主义法治理念的深入贯彻,社会主义法治理念是我国社会主义理论体系的重要组成部分。党的十八届四中全会明确提出了深入推进依法治国的决定,这是法治进程重要的新篇章,也是加强民众普法的新篇章,只有不断加强法制教育,让老百姓学法,懂法、守法,增强用法律武器维护自己权益的社会意识,这样才能减少他人的不法侵害,保护自己合法权益。刑事附带民事诉讼的执行难问题上,更需要社会主义法治理念普及,人民大众的法治理念存在了,在执行的时候也就没有了抵触心理,进而使得执行顺利进行,甚至不需要执行即可自觉履行。

(三)建立社会财产登记和公示体系笔者认为建立社会财产登记体系和公示体系对于解决执行难问题有极其重要的意义,这一点可以借鉴德国的两项制度。即“代宣誓制度”和“债务人名簿制度”。所谓“代宣誓”,是指当债务人面对执行需要,但是自己无力清偿或者自己所有财产不足以清偿全部财产的情况下,债权人可以请求法官,要求债务人如实申报自己的财产的一项法律制度。“债务人名簿制度”,是指在一定辖区内,每一个执行法院里都有一份“黑名单”,该“黑名单”上记载着债务人承诺过的“代宣誓”证言。这些“代宣誓“证言在一定范围内是公开的,相关的利害关系人可以申请查询,该项措施的推行,将会对债务人的社会诚信问题带来一定的影响,使其在社会生活中和经济往来中受到一定的限制,甚至是经济损失。

(四)以国家补偿制度弥补绝对执行难问题执行难的成因错综复杂需要对症下药。结合“不能执行”的“执行难”的特性,通过社会保障体系的完善,附加投保第三者责任保险等手段来拓宽申请人执行难的救济途径。针对“客观不能执行”的问题,实行对被执行人“执行豁免”。而国家补偿制度在世界上许多国家也已经建立起来,并且取得一定的成效,我国可以借鉴这一制度。我国著名教授陈仓,薛宏认为,刑事被害人国家救助制度的确立,不是国家的义务和负担,而是国家的职责而已。笔者认为,由于刑事附带民事诉讼被执行主体的特殊性,如果光依靠国家法律的强制性来予以保障执行的话,十分有限,问题的解决需要多方面的投入参与,如借助社会保障机制,实行国家补偿制度,但是,关于补偿的资金来源和具体的运用尚需要进一步的研究规制。

三、结语

民事诉讼论文范文第6篇

(一)诚实信用原则的演变与发展诚实信用原本是一种道德规范,在仁义礼智信的儒家文化中,是一种人们都认可和推崇的道德标准。在法律规范并不是特别明确的过去,诚信是在社会人际交往和经济往来中最为重要的因素。随着商品经济的发展和法律制度与法律意识的完善与加强。诚实信用作为一种法律原则逐渐出现在法理学著作和法律条文中。人们在行使自己的权利和履行自己的义务时,就要求诚实信用。在我国甚至将诚实信用原则视为民法的指导性原则,直接规定在法律条文中。

(二)诚实信用原则在其他法律中的广泛适用《民法通则》第四条规定民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。在法律尚不健全的时代,诚实信用作为一种社会道德存在于人们的价值判断中,加之人们经济交往的增加,契约订立的频繁,基于此种现实状况,立法机构才将其明文规定于法律之中,以突出这一原则的重要性[2]。商事活动,诚实信用是首要原则。商事活动一般是特定的双方当事人,然而在选择合作伙伴的时候更多的是看重商誉,从合同法中关于诚实信用的规定就可窥见一斑。商法中的表见制度也是诚实信用原则的体现。公法领域也有许多关于诚实信用原则的规定,民事诉讼法第十三条规定民事诉讼应当遵循诚实信用原则。刑法中关于罪犯坦白从宽的规定。刑事诉讼法中关于证据的规定;反不正当竞争法第二条第一款中经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德等,都从法律的角度规定诚实信用是一种必须遵守的制度,而非个人任意为之的道德约束。

二、民事诉讼中的诚实信用原则

(一)民诉中诚实信用原则的适用范围《民事诉讼法》第13条规定民事诉讼中应当遵循诚实信用原则,从文义解释的角度看,只要是在民事诉讼中,就应当遵循此原则,因此这个原则所适用的范围就是民事诉讼的整个过程。既包括起诉、一审程序、二审程序、再审、和解调解以及执行等程序,也包括在整个过程中的诉讼当事人、其他诉讼参与者、法院以及和民事诉讼程序相关的其他主体的行为。

(二)民诉中诚实信用原则的主体在民事诉讼程序中的诚实信用是靠在这个过程中行使权利、履行义务的人去完成的,即诚实信用原则的执行主体。包括法院、当事人、其他诉讼参与人以及与民事诉讼有关的个人及单位[3]。首先,法院作为公平正义的代表,主持民事审判工作,具体则有法官组成合议庭行驶法律赋予法官的职权,在民事诉讼过程中,法官的组要责任是查清事实,正确的适用,并没有个人情感在审判中体现[4],这也是依法治国依法审判的要求,但这并不意味这法官的工作就没有诚实信用的要求,主要体现在回避和调解中。民诉法规定的回避有法官的主动回避和申请回避两种,在是当事人并不清楚法官与案件的关系时,法官就应当依照诚实信用原则主动申请回避。另外在调解过程中,法官单方的允诺或者施加压力都是违背实信用的表现。其次,当事人,民事诉讼当事人包括原告、被告和第三人。当事人是民事诉讼的核心部分,他们行使诉讼权利、承担诉讼风险还需要履行诉讼义务。正是因为与当事人利益紧密相连在现实中出现许多违背诚实信用原则的行为。包括一方当事人滥用诉讼权利,恶意制造诉讼状态,使得法院司法成本增加,对方当事人利益受损;矛盾行为,在诉讼过程中前后行为矛盾,干扰法院查明事实。再次,其他诉讼参与人包括诉讼人以及证人、鉴定人、勘验人员和翻译人员等,他们在诉讼过程中,有的是为一方的利益服务如诉讼人,有时就会为己方的利益而违背诚实信用原则,混淆视听已达到判决结果对己方有利的目的。另外,为查明案件真实情况而参与诉讼的证人鉴定人等也会有一定的倾向性,导致案件偏离真实的轨道。最后,在执行阶段,行使法律赋予的权利是需要有关单位和个人的配合,例如需要到银行冻结、划拨财产,到房管局查封房屋等都需要这些人员以诚实信用为原则,积极配合。

三、民事诉讼中诚实信用原则确立的意义

(一)保证民事诉讼主体言语及行为的真实性民事诉讼的主要目的是查清事实真相,准确适用法律,从而维护各方主体的合法权益。民事诉讼的发生,是由一方为维护自己的利益而提出,另一方为保全自己的利益而抗辩的一个过程。当事人的唯利性不免会产生一些失真的言语与失信的行为,为维护自己的利益而不惜做出假的陈诉或证言,提供虚假的材料或者隐瞒、隐匿真实的情况、拖延日期等。因此在民事诉讼中规定诚实信用原则的意义就在于,给这些言语及行为予以法律的约束,以便能过更好更高效的查明事实真相,从而解决双方当事人之间的矛盾。

民事诉讼论文范文第7篇

笔者认为导致我国证人出庭存在问题的原因主要可归结为社会、现实环境、传统文化以及证人人身安全保障等方面。

首先,在社会中的原因是,证人作证缺乏心理意志的支持,现实环境以及传统文化成为社会的根源。从心里意志上讲,我国很多公民不具有较高的道德水平,法律意识更是知之甚少以及经受质询的健康心理素质。证人就自己的作证行为一般是从自身利益出发的,而且很少认为自己出庭作证是一种对国家和社会的承担的义务,并且也无法意识到自己出庭作证的价值所在,因此证人群体对出庭要求不适应,甚至认为在找麻烦。

其次,从现实环境来看,中国人一般是生活在一个熟人的圈子里,不论是在工作中还是娱乐中,是一个比较固定、封闭的圈子里的。一个熟人让一个证人出庭质证另一个熟人,他们是承受多大的心里压力。所以在证人出庭之后还是要回到熟人的圈子里的,有可能证人出庭的行为会违反圈子里自己形成的人之常情,进而离散群体的凝聚力,甚至会破坏或者违反团体的约定俗成的规定而造成团体成员的排斥和拒绝。一方面证人不出庭是对国家的义务的违背,另一方面出庭作证会使得对圈子的不成文规定的破坏,对于证人来说所在圈子或者群体与自己息息相关的,国家似乎与自己的生活更加遥远,这就注定了证人出庭的几率渺茫。

再者,从我们的传统文化情况来看,一方面,以“退一步海阔天空”为底蕴的社会伦理要求人们以和为贵、息事宁人、相安无事,人们在诉讼中拒绝出庭作证或者作伪证是为了不得罪人明哲保身。另一方面,儒家文化中庸之道、隐忍退让、封建思想等因素造成的“厌讼”心态使得人们养成了不愿意介入诉讼的惯性思维。因此我国要大力加强公民的普法教育和精神文明建设当中来。

最后,在我国司法实践中,由于证人出庭作证之后,其人身及其家属的人身安全得不到充分的保障,使得证人害怕遭到当事人的打击报复,特别是称霸一方的、乡霸、村霸,比较严重的地方,证人出庭作证会使得招致不利当事人记恨、报复因而不敢出庭作证。

二、完善民事诉讼证人出庭制度的思考与建议

针对上诉问题,笔者认为,改善并不断完善我国民事诉讼证人出庭制度,应注重从以下几个方面进行:

(一)建立伪证处罚制度。结合民事诉讼的特点,应设置伪证处罚制度,分为以下两种情况进行具体实施。首先,对于普通伪证者,法律应对其进行刑事或民事制裁。对于通过证人宣誓制度却仍进行伪证、明知故犯的作证人,应进行相对严重的处罚,如对其进行拘留、罚款等;对于因作伪证而给当事人造成损害的,视情节严重,应在对其进行告诫、责令悔过或拘留、罚款的同时,注重其对当事人损失的赔偿;对于故意将与案情具有重要联系或重大关系的事项进行曲解或虚假陈诉,进而对当事人造成重大伤害的伪证人,应认为其行为已构成了妨害司法公正或藐视法庭罪,进而追究其刑事责任。其次,对于国家事业单位的公务人员,一旦发现其具有作伪证的相关行为,不仅应对其进行刑事或民事制裁,还应向其工作单位或主管机关发送司法建议函,论述其伪证行为和罪责的同时,建议用人单位对伪证人进行一定的批评、教育悔过以及一定的行政处分[3]。

(二)构建并强化证人出庭作证的宣誓体系。证人宣誓,主要是指案件的相关证人在依法进行出庭作证时,向法律盟誓,保证其提供的证言绝对真实,绝不包含虚假信息,否则将自愿承担相关法律责任。根本而言,证人出庭宣誓并不是严格意义的法律行为,也不具有法律效应,而更多的是指一个道德制约和内心约束问题。在现代社会,法律虽具有强制性和权威性,但其力量并不是无限的、万能的,而道德作为人类所有社会行为的规范和指导,其更加宏观,同时也更加强大。证人宣誓就属于道德约束范畴,它强调了证人内心深处对于自己及行为的约束和规范。

(三)制定并不断完善出庭证人的保护制度。全面系统的证人保护制度,不仅能够有效的维护证人的人身安全,更可为社会提供一个安全的作证环境,有助于形成良好的法律风气,进而促进证人出庭作证概率的逐步提升。正如英国丹宁勋爵所言,证人保护不仅是其合法权益,更是法律与审判机构所应承担的神圣职责。当证人及其家属的人身财产安全可能受到威胁或不利影响时,法庭与相关机构必须注重提前预防,同时,对于对证人及其家属带来危险或伤害的人和行为,也应重视事后的惩罚。

(四)逐步加强并完善立法建设。首先,应在《民事诉讼法》中明确规定证人具有出庭作证的义务,同时也需强调其应当享有的权利,如生命安全受到保护的权利,尊严的权利等;其次,还应对具有出庭作证义务但并不履行的证人与行为进行规定,并设置其应当承担的法律责任,如训诫、拘留等。通过立法的完善,逐步加强人们对法律的清晰认识,进而提升法律素养,及时作证,维护司法诉讼公正合理[4]。

三、结语

民事诉讼论文范文第8篇

调解前置制度是指在立法上将调解设置为民事诉讼的前置程序,即对于法律规定的某些特定类型的民事纠纷,在诉讼之前必须经过调解程序,调解不成的再行诉讼解决。有些发达国家和地区通过设置医疗纠纷诉前调解程序,使第三方调解的制度优势得以充分发挥,使第三方调解机制在医疗纠纷解决体系中发挥出独特的作用。例如,韩国采用的是诉讼之外调解优先的纠纷解决制度,规定对医疗纠纷必须先行调解。我国台湾地区卫生署起草的《医疗纠纷处理法》(草案)确定了“调解强制、仲裁任意”的医疗纠纷处理基本原则,使医疗纠纷的调解制度真正在实践中得以发挥功能。[2]我国《民事诉讼法》第122条规定:“当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外。”这种对民事纠纷适宜调解的要先行调解的规定,为医疗纠纷第三方诉前调解程序的设置奠定了法律基础。从社会经济发展状况看,我国已具备设置医疗纠纷第三方诉前强制调解程序的条件。②在医患纠纷的解决机制中引入调解前置制度,将第三方的调解设定为解决医疗纠纷的必经程序,只是表现为医患双方在提起诉讼之前必须进行调解。调解程序的进行及调解协议的达成事项仍取决于当事人之间的自愿和合意,并不存在强制的因素。因此,在法律上设置诉前调解程序,并没有剥夺当事人的诉讼权利,只是对其诉权做出了适当的限制,将适合非诉讼方式解决的医患纠纷分流至第三方调解机构先行调解。具体地说,设置医疗纠纷第三方调解诉前程序,主要有两个方面的作用:其一,对迅速解决医疗纠纷,缓和医患矛盾,实现医疗纠纷的公正解决与社会效益的平衡,将产生积极的作用。其二,将适合非诉讼方式解决的医疗纠纷分流至第三方调解程序中,节约大量的司法资源。一方面,对现代社会有限的司法资源进行适当的分配,减少了医患双方解决纠纷的成本,能够节约大量的社会资源;另一方面,通过第三方的调解解决纠纷,就可以减少不必要的诉讼,节约当事人的诉讼成本。因此,我国应当设置医疗纠纷第三方机构参与调解的诉前调解程序,明确规定由第三方调解机构对医疗纠纷先行调解。在法律程序上确立适合第三方调解的医疗纠纷可通过非诉讼的调解方式予以解决的制度,对未经第三方调解机构调解而直接提起诉讼的,法院一般不予受理。只有在双方当事人明确表示拒绝调解或经调解但无法达成协议的,才可进入诉讼解决的程序。[3]必须要强调的是,诉前强制调解程序的确立,并非取代或排斥诉讼,而是在强制启动调解后,在当事人意思自治和诚实信用原则的基础上,为纠纷的解决提供更为便捷的渠道,这实际上是扩大了司法利用的范围。[4]因此,《关于加强医疗纠纷人民调解工作的意见》指出,贯彻“调解优先”原则,如果当事人不能达成调解协议,可以提起诉讼来保障自己的合法权益。可以说,医疗纠纷的解决引入人民调解工作机制,为设置第三方调解为诉前程序提供了政策依据。

二、确立医疗纠纷第三方调解协议的司法审查制度

司法审查是指法院受理当事人关于调解协议司法确认的申请后,对医患双方达成的调解协议进行审查进而做出是否确认其效力的判断。对已达成的调解协议予以确认,并不是调解协议生效的必经程序。调解协议效力司法审查制度的设立,根本目的是通过赋予调解协议合理的效力以保证案结事了,体现了诉调对接的价值。[5]在第三方机构主持下,医患双方达成的调解协议只具有合同法上的约束力,不具有法定强制执行的效力。因此,司法审查是赋予调解协议法律效力的前提条件,即只有经过法院对调解协议效力的审查认定之后,才具有强制执行的效力。为了在程序上解决调解协议的司法审查和司法确认问题,2009年7月实施的《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(以下简称《诉讼与非诉讼相衔接机制若干意见》)确立的司法确认制度被《中华人民共和国人民调解法》(以下简称《人民调解法》)认可和吸收,上升为法律制度。2011年3月的《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》(以下简称《人民调解协议司法确认若干规定》)的规定,初步建立了调解协议的司法确认程序。2012年8月修订的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称新《民事诉讼法》)第十五章“特别程序”增设的“确认调解协议案件”一节确立了调解协议的司法确认制度,规定各级法院对当事人自愿达成的民事纠纷调解协议的司法审查程序及司法确认期限,由此确立了调解制度与诉讼程序进行衔接的基本规则。在实践中,法院适用司法确认程序对医疗纠纷调解协议进行审查,可分为两种类型:一种类型是形式审查。这种审查只是审查被申请确认的事实是否属于法院的管辖范围、当事人的适格问题,即是否具有相应的行为能力等事项。因为医疗纠纷具有的特殊性和专业性,有些医疗纠纷还涉及患者的健康乃至生命,所以形式审查的内容不足以确保医疗纠纷调解协议司法确认的公平公正,达到切实保护当事人双方权益的目的。另一种类型是实质审查。这种审查是既要审查程序性事项,还需要审查调解协议是否为当事人双方真实的意思表示,是否违反我国法律法规的规定,是否损害国家和集体的利益以及第三人的合法权益,是否违反了公序良俗,等等。由此保障医疗纠纷调解协议执行工作的顺利展开。为了树立法院的司法权威,根据《人民调解协议司法确认若干规定》的规定,对调解协议可采取“书面为主,当面询问为辅”的审查方式。①法院对受理的调解协议经审查后做出两种处理:一是调解协议符合法律规定,裁定调解协议有效。二是调解协议不符合法律规定的,裁定驳回申请。[6]459对调解协议司法审查的范围现行法律并没有直接规定,只是在《人民调解协议司法确认若干规定》对调解协议不予确认的六种情形做出了规定。②只要存在对调解协议效力不予认可的情形之一,就无法通过法院的审查确认,无论是医方还是患方,均有权通过诉讼的方式请求撤销或变更该调解协议。有必要指出的是,新《民事诉讼法》第194条规定:“申请司法确认调解协议,由双方当事人依照人民调解法等法律,自调解协议生效之日起三十日内,共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”在实践中适用这项规则时,应当注意两个方面的问题:一是必须是医患双方当事人共同申请。按照《人民调解法》第29条做出的“调解协议书自各方当事人签名、盖章或者按指印,人民调解员签名并加盖人民调解委员会印章之日起生效”的规定,调解协议涉及民事给付的内容,当事人应当共同提出申请。二是在法定期限内申请确认调解协议。当事人自调解协议生效之日起三十日内提出确认申请,否则法院便会以超过法定期限为由裁定不予受理。对此,有必要通过法律或者司法解释对调解协议申请确认的法定期限中断、顺延的事由作出规定,以保护当事人的权利。①

三、赋予医疗纠纷第三方调解协议法律执行的效力

民事主体之间就财产利益或者某些身份利益所自愿达成的协议,均属于民事合同。由于非诉讼调解所达成的调解协议或和解协议一般属于当事人的自治性权利处分行为,尽管不同于严格意义上的合同,但本质上属于一种契约。2002年11月起施行的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(以下简称《人民调解协议若干规定》)第1条规定:“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容,并由双方当事人签字或者盖章的调解协议,具有民事合同性质。”医疗纠纷调解协议是在第三方调解组织的主持下,本着平等、自愿的原则,为解决医患纠纷而达成的具有民事权利义务内容的书面协议。医疗纠纷调解协议具有民事合同的性质,属于无名合同。因此,医疗纠纷调解协议作为一种特殊的民事合同,仅具有合同法上的效力,主要靠当事人的诚信自觉履行,因而不具有强制执行的效力。即如果一方当事人不履行调解协议,另一方不能以调解协议为依据申请法院强制执行。为了切实保证当事人履行调解协议,赋予其与法院裁判结果相同的效力,新《民事诉讼法》《人民调解法》及相关司法解释规定,各级法院经过审查对当事人自愿达成的、不违反法律法规的民事纠纷调解协议,要依法予以支持;经过法院司法确认后,赋予调解协议法律执行的效力。②通过上述法律法规及相关司法解释确立的司法程序,确认和加强医疗纠纷第三方调解协议的效力在实践中产生的社会效果,主要表现在三个方面:第一,赋予调解协议强制执行力。调解协议的司法确认是医患双方达成调解协议,向法院提出司法审查的申请后,法院审查认为该调解协议真实合法有效,经双方当事人签字或盖章,出具法律文书确认其效力的非诉讼行为。对于经过司法确认的医疗纠纷调解协议,双方当事人应当自觉地履行。如果一方当事人反悔,或者没有履行自己的义务,或者擅自变更、解除调解协议的,对方可以请求法院通过强制执行来保护自己的合法权益。第二,实现第三方调解协议与民事诉讼的有效衔接。第三方调解协议经过司法确认程序后赋予其强制执行的效力,增强了第三方调解协议的公信力。通过设置司法确认程序,对符合特定条件的医疗纠纷第三方调解协议采取确认书的形式赋予其法律强制力,充分体现了诉讼制度的权威性,对整个国家和社会有效地建立和完善多元化解决纠纷机制具有积极的意义。[8]第三,缓解司法审判的压力,节约司法资源。第三方调解机制为快速、高效地解决医疗纠纷提供了新的途径和方法,能够发挥第三方调解特有的制度优势,一方面,强化了纠纷解决的力度,有效地解决大量的医患纠纷,缓解医疗纠纷诉讼与审判力量不足的紧张关系,进而减轻了司法的负担;另一方面,司法确认后调解协议就具备了执行的效力,免去了法律诉讼程序,节省了当事人的诉讼成本和大量的司法资源,对促进当事人选择第三方调解方式解决医疗纠纷具有积极的意义。笔者建议,为了使医患之间达成的调解协议得以自觉履行,发挥医疗纠纷第三方调解的制度优势,我国应当借鉴新加坡的经验,新加坡成立的医疗纠纷调解中心模式下达成的调解协议,经医患双方签署后就具有约束力。③在第三方调解机构的主持下,医患纠纷调解协议经双方当事人签字或盖章后,就直接赋予其法律执行的效力,从而省略了调解协议的司法确认程序,使医疗纠纷第三方调解机制与诉讼制度紧密地衔接起来,发挥各自的制度优势。四、建立第三方调解医疗纠纷证据的互认制度医疗纠纷调解协议的司法确认是法院运用司法权对第三方调解工作给予的一种支持和保障,同时也是对当事人提供的司法救济程序。医患双方应当遵守共同达成的合法、合理的协议。但是,如果医患双方任何一方反悔,并提出在调解协议形成过程中存在重大误解、显失公平、受欺诈、受胁迫等法定情形,请求变更或解除、确认该调解协议无效的,可通过诉讼途径变更或撤销该调解协议。也就是说,当事人根据该调解协议提起诉讼而非进行司法确认,法院应当适用民事诉讼程序做出裁判,不适用司法确认程序。诉讼作为医疗纠纷一种最为重要的解决方式,程序的严格性是对结果公正最有利的保障,而裁判的终局性和权威性是纠纷最终解决、权利得以实现的前提和基础。[9]由于起诉到法院的医疗纠纷案件存在着事实方面的争议,法院需要通过证据来确定案件事实,以此向当事人和社会表明事实认定的正当性和可接受性。我国《民事诉讼法》对证据的种类做了具体划分,其意义在于规范证据种类的划分标准和方法。①医疗纠纷证据是民事证据的一种,它的种类同样依法包括新《民事诉讼法》规定的八种法定证据形式。但在医疗民事诉讼中,主要有医疗文书和鉴定意见两种证据类型:第一种类型是医疗文书(书证)。医疗文书在法律文件中称为“病历资料”②,它是指医务人员在医疗活动中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和,包括门(急)诊病历和住院病历。在整个诊疗活动所产生的医学文书资料,无论是客观性病历资料还是主观性病历资料③,医方掌握的对疾病诊断和治疗的第一手资料和医疗信息资源,既是医学科学记录,又能够证明案件中的某些事实情况,因此属于书证的范畴。可以说,病历资料反映的医疗信息对医疗纠纷的调解解决具有重要的作用,也是医疗纠纷诉讼中最为关键的证据。第二种类型是医疗损害鉴定结论(鉴定意见)。医疗损害鉴定结论是指鉴定机构及其鉴定人员接受委托或聘请,运用自己的专门知识和技能,对医疗纠纷所涉及的专门性问题进行分析、判断后做出的鉴定结论。医疗纠纷证据与一般的证据相比,具有的医学专业性和复杂性的特征决定了法官在诉讼中对鉴定结论具有高度的依赖性,并成为裁判的直接依据。即医疗纠纷的鉴定结论作为一种诉讼证据,为客观、公正地解决医疗纠纷提供了科学的依据,是解决医疗纠纷案件的关键。④在第三方组织的调解过程中,无论是医患双方提供的医疗文书(病历资料),还是依法委托专业性鉴定机构作出的鉴定结论,对进入诉讼程序的医疗纠纷案件具有一定的影响。⑤因此,为了提高诉讼效率,简化诉讼程序,减轻当事人的诉累,节约司法资源,对医疗纠纷第三方调解组织在调解阶段合法取得和收集的证据材料经法院审核确认后,当事人如果没有相反的证据予以否定,在诉讼中可作为法院调解或裁判的事实证据直接予以采纳,并作为审判的依据做出裁判。笔者建议,通过立法或司法解释建立对病历资料、鉴定结论等医疗纠纷证据的互认制度,确立认可第三方调解医疗纠纷证据证明力的审查程序,保证第三方机构收集和运用于调解的证据资料在医疗纠纷诉讼中合法对接。值得一提的是,医疗纠纷调解协议虽然不是最终的结果,但在诉讼中应当重视和灵活运用调解协议的作用。如果将调解协议的合法、合理内容始终作为法院调解或裁判程序的焦点,并以某种方式获得司法审判的支持,一方面,能够提升第三方调解机构的公信力,促进医疗纠纷第三方调解机制的推广和发展;另一方面,能够保证调解协议的权威性,使医疗纠纷案件得到快速、高效的解决,提高医疗纠纷诉讼的效率。

五、构建第三方调解机构参与医疗纠纷诉讼制度

在我国部分地方施行的通过第三方调解机制来化解医疗纠纷是社会管理方式的一大创新,对有效化解医患纠纷,深化医疗卫生体制改革,构建和谐的医患关系起到了积极的作用。这就要求第三方调解组织运用多种手段和方法不断探索医疗纠纷调解的新模式、新方法,促进调解工作法律效果和社会效果的有机统一。在第三方调解机构的主持下,医患双方调解成功,并自觉履行调解协议的,则不存在诉讼解决的问题。但在医患之间调解不能或已达成的调解协议存在违法情形被撤销、无效的情况下,当事人起诉到法院就进入了诉讼程序。调解作为非诉讼纠纷解决机制在现代法治社会中具有不可替代的作用和制度优势,在第三方调解已成为各国解决医疗纠纷发展趋势的大背景下,《诉讼与非诉讼相衔接机制若干意见》第29条规定:“鼓励各种非诉讼纠纷解决机制的创新,通过适当方式参与各种非诉讼纠纷解决机制的建设,理顺诉讼与非诉讼相衔接过程中出现的各种关系,积极推动各种非诉讼纠纷解决机制的建立和完善。”据此,为了提高医疗纠纷解决的效率,建立纠纷解决的诉调对接机制,第三方调解机构的调解人员通过法院准许,可以参与诉讼调解和审判活动。具体地说,医疗纠纷第三方调解组织参与法院调解和审判活动,主要有两种方式:其一,法院邀请第三方调解组织共同参与诉讼调解。①各地总结医疗纠纷“大调解”的经验,调动和发挥民间调解组织的力量建立的调解机构,在医患协商、行政调解、民事诉讼之外,实践和探索医疗纠纷第三方调解机制及其运行模式,使其成为构建和谐医患关系的重要措施。[11]新《民事诉讼法》第95条规定:“人民法院进行调解,可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人,应当协助人民法院进行调解。”据此,为了调动和发挥民间调解组织的主动性,邀请第三方调解机构协助法庭调解,依靠法院裁判结果具有的权威性,调解人员从专业的角度配合法官调解,发挥法院调解和第三方调解各自的优势。②在实践中,法院邀请第三方调解组织共同进行调解的方式,一方面,增强了当事人对第三方调解机构的信任度和社会公信力,促使当事人达成调解协议,提高诉讼调解的成功率;另一方面,扩大了法院指导民间调解机构职责的范围,推动第三方调解与诉讼程序衔接机制的建立和完善。③其二,当事人聘请第三方调解机构作为专家辅助人参与诉讼。2002年4月起施行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确立的专家辅助人制度参与法庭审理,协助法庭查明案件事实,在诉讼实务中取得了积极的效果。①新《民事诉讼法》第79条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”由于专家辅助人具备相应的医学知识和技能,根据当事人的聘请并经法院允许出庭参与审理,在一些复杂的案件中出庭分析和说明医疗行为是否具有过错及是否存在因果关系,对医学专业术语、诊疗规范和常规进行讲解,协助法官对专门性问题进行深入、准确的理解,对案件事实发表意见。因此,当事人经法院准许可以选聘第三方调解机构专家库中的调解人员作为专家辅助人参与审判,对案件的专门性问题在法庭上进行说明和解释。②可以说,选聘第三方调解机构的专家辅助人对法官和当事人查明和认定案件事实,提高法院审理的效率,推动第三方调解与诉讼审判之间的有机衔接将发挥重要的作用。有必要指出的是,医疗行为的复杂性和专业性决定了法院审理医疗侵权案件的难点和焦点。[12]在实践中,专家辅助人参与诉讼对鉴定意见或专业性问题进行说明和发表意见,因而必须是具备特殊的专门知识或经验的人。因此,当事人在各地建立的“医疗纠纷调解中心”组建的专家库中,只能选聘在某个专业领域取得相应资格的专家作为专家辅助人参与审判活动。③

六、结语