城市公共空间环境管理情境下的良法观范文

摘要:在价值论视野中通过“恶法亦法”的辩论推导出良法的正义标准。正义的多面性决定了我们应在具体情境之中对其科学理解。中国城市公共空间环境管理领域的良法具有时间、空间、人物三元素融合的地缘性特征，其应体现民生为本和民权保障的法治精神。

关键词:良法;城市公共空间;法治;正义

“法令者，民之命也，为治之本也。”［1］法是管理的前提，但是仅有法，而无良法，则可能适得其反地出现“法令滋彰，盗贼多有”［2］现象。良法在管理之中举足轻重，因为“立善法于天下则天下治，立善法于一国则一国治，如其不能立法，而欲人人悦之，则日亦不足矣”［3］。中国城市公共空间环境需要管理，尤其是在城市化快速推进时期，现实中诸多问题能否得到较好解决，法之良莠首当其冲。

一、良法的辩论

从国家到地方层面都有市容管理之法，而且《国家卫生城市标准》中关于市容环境卫生项目明令禁止“三乱”，即禁止“乱写乱画乱贴”。春节期间，某地城管部门以“三乱”为名开展手撕临街铺面的春联行动，社会舆论一片哗然。临街铺面的春联是否属于“三乱”暂且不论。假设有规定明确说临街铺面的春联属于“三乱”，这样的法是否应被执行?这使人不禁联想到关于“纳粹的恶法”［4］中的两个经典案例，不论是案例中杀人的特务和告密的妻子，如果承认纳粹之法，他们都将逃脱法律的制裁。二战之后“恶法亦法”再次成为法哲学的一个争论焦点问题。这一争论起源于历史久远的古希腊。从“安提戈涅之问”到“苏格拉底之死”，恶法是否可以叫做法律，成为当时人们的关心和讨论的问题。近代工业革命成功后，社会的经济条件发生了根本变化。人们的价值追求已不再停留在革命时期的空洞口号和满足精神需求的自然权利理念之上，一种务实的心态和追求物质财富增长的欲望在当时的西方社会成为主导的力量。于是以边沁为先驱，以奥斯丁为代表的分析法学派应运而生。奥斯丁继承了边沁的功利主义思想，并主张功利原则是检验法律的最终标准，正如其所言:“一个至高无上的政府的崇高的意图或目的应该是最大可能地促进人类的幸福。”［5］虽然奥斯丁不否认法律受道德的影响，但是他坚持认为法与道德不存在必然联系，法的性质不由道德的因素决定，即使一个法在道义上是邪恶的，但只要是主权者以适当的方式的，就是有效的，即“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题”［6］，由此明确提出了“恶法亦法”。这种观点存在的客观性在于，如果从自然法角度否认“恶法亦法”，固然符合社会道德心理需求，但是难免理论与实践的麻烦，可能招致无政府主义和法律虚无主义的后果。

要在反抗恶法和保持社会秩序之间权衡一下，如果骚乱带来的损失太大了，就应考虑维护恶法的法律秩序，毕竟“安定团结”是首要的价值。［7］这正所谓“法虽不善，犹愈于无法”［8］。恶法似乎有生存的空间。然而，台湾学者杨仁寿认为“恶法”虽然名字让人生厌，但恶法之所是法有其性质边界，其一，必须为法律，亦即法“不善”程度尚未与正义相悖;其二，此种“恶法”须具法的目的性，在督促人类朝着“人类本质存在”之“共通善”或“正义”而发展。［9］因为任何立法，都必然会触及道德，不是表现为对现有道德的维护，就是表现为对某种新道德的倡导，是否突破道德底线，乃是“良法”与“恶法”之间的一条“楚河汉界”。如果突破了社会道德底线，意味着非正式规则取代正式规则控制社会，这对于人类社会进步来说并不是一件好事。由此可见任何法都要符合正义原则，法学流派争论的善恶之法是正义的标准而不是否定正义。法客观存在价值判断，即依据一定价值标准，法有良莠。即使现实中“无论多么强烈地主张人们应该合法服从国家和其制定的法律，但也总是难免会有一些法律变成恶法”［10］，但是对于良法的追求是人们的共识。何为良法?从史源上考察，“良法”作为一个明确的概念首先是古希腊思想家亚里士多德提出来的。［11］法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。［12］亚里士多德在论述法治过程中引出良法。对于良法的界定，亚里士多德提出正义标准。他认为正义是具备善的道德品质，在研究正义和非正义时，必须考虑它实际上涉及哪些行动，它属于哪一类正义，正义的另一极端是什么。［13］进而他认为正义是指人们实施的正当行动，和以正当的方式行事，并希望有正当的东西，正当的行动也是合法的、公正的，在这个意义上，法与正义完全是一致的，普遍的正义是完美的品质。［14］

古罗马思想家西塞罗认为:“区别好的和不好的法律只能凭自然标准。我们遵循自然，不仅区分正义和非正义，而且区分高尚和丑恶。”［15］这个标准是客观存在的，因为“大家的意志就是至高无上的秩序与律令;而这一普遍的、人格化了的律令，就是主权者……主权是不可分割的、不可转让的，而且它在本质上就存在于共同体的全体成员之中。”［16］在卢梭看来，代表“公意”的公共利益，是衡量法之良恶的基本标准。李龙在总结前人经验的基础上提出良法四个基本标准:价值合理性是良法的核心要素;规范合理性是良法的形式表征;体制合理性是良法的实体要件;程序合理性是良法的运行保障。［17］从古至今，正义是当之无愧的良法标准。然而正义就是“一张普洛透斯似的脸”［18］，如何具体鉴定，需要类型化的正义理解。“我们在建立我们这个国家时，曾经规定下一条总的原则，我想这条原则或者这一类的某条原则就是正义……在我们考察过了勇敢、节制和智慧之后，在我们城邦中剩下的就是正义这个品质了，就是这个能够使勇敢、节制、智慧在这个城邦产生，并在它们产生以后一直保护着它们的这个品质了。”［19］柏拉图认为正义是国家的基本原则，并且认为正义是美德中的美德。亚里士多德承认柏拉图见解，不过他觉得这种整体美德也过于模糊，实在不易把握，所以他提出要讨论整体美德中具体的、可以把握的、至关重要的那一部分，即归属政治机构和司法裁决的特殊范畴内的那部分正义。与普遍正义相对应，他称这一部分正义为“特殊正义”。在此基础上他又区分了“分配正义”与“矫正正义”，前者要求平等的人应被平等地对待，后者要求受害者受到平等的赔偿。［20］罗尔斯进一步认为正义的首要问题是社会体制，是一种决定权利与义务内容的分配正义。［21］立法就是要解决如何界定与维护社会正义的过程，是追求正义的事业。［22］历史证明只有良法才能实现正义，体现法的价值。

二、中国城市公共空间环境管理的良法

界定良法的正义体现不能脱离具体的情境。因为，规则是建立在情境基础之上的，人类对行为的价值判断依赖于情境因素，而良好的规则是平衡精确性与灵活性的艺术。［23］在城市公共空间环境管理领域，由于其复杂性，良法的界定并非易事，甚至要经过一段较长时间的检验。例如，就城市公共空间环境管理的规划而言，历史上的《西印度法》不能说当初构想不完美，然而时至今日在南美、中美，许多城市看上去几乎是一模一样。这其中的根源在于这部法忽略了城市的地貌以及位置，导致了城市的布局几乎都是二维网格状分布。［24］那么良法是否就此成为空中楼阁呢?实践是解决问题的“源头活水”，城市公共空间环境管理实践特点表明了其立法的规律性。第一，管理对象广，但其根本出发点是满足公众生存与发展的环境需求，所以，立法目的应充分地反映社情民意。第二，管理内容杂，但具有较强的地域性，所以，立法过程应结合实地情况具体问题具体分析。第三，管理方法多，但最终还是发挥人的作用。所以，立法规范应在法治框架下促进公民参与。概而言之，城市公共空间环境管理良法就是通过因时制宜、因地制宜、因人制宜立法，制定符合公共利益、当地情况的属地管理之法。这样的法具有时间、空间、人物三元素融合的地缘性特征。

(一)良法的时间元素

良法的时间元素是指法的制定时机相对成熟，具体而言是指法的制定应顺应历史发展的潮流。有城市管理者曾感叹:“不管看到多少高楼大厦，名胜古迹，一个脏乱差的城中村就会损害首都的美好形象;不管上了多少项目，一条没人管理的臭水沟就会凸显发展的薄弱环节”［25］，公共空间环境是当前中国城市管理中的短板。在依法治国时代背景下，通过立法加强城市公共空间环境管理在中国当前快速城市化时期正当其时。城市公共空间环境管理立法不仅仅只是为了管理者一方的需要，更为重大的时代意义是为建设和谐社会打下法治基础。当前关于“城管执法”新闻报道中“暴力抗法”与“暴力执法”数量旗鼓相当，这暴露出一个令人担忧的现象，即当前“中国社会的暴力行为往往表现为毫无规则”［26］，群体守法意识不强带来的一种戾气消解了社会的和谐氛围。法治就是化解这种戾气的法宝。通过立法可以规范城管执法活动，树立法律的权威，进而形成一种人人遵守社会秩序的法治文化。这种立法的前提是符合时展的特点。古人云:“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典。”［27］从当前城市公共空间环境管理一些乱象背后看到国家整体法治秩序正在稳步发展，公民的守法意识普遍在增强，维护公民权利之声日高。在现代民主法治社会，公民是城市的主人，加强城市公共空间环境管理并不是单纯地增强执法力量，而是通过规范公权力的行使，激发更加活跃而有效的公民参与，形成“人民城市人民建，人民城市人民管”的良好社会氛围。所以，城市公共空间环境管理应因时制宜围绕权利为中心立法。

(二)良法的空间元素

良法的空间元素是指法的内容适合立法地的实际情况。法治先贤曾说“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”［28］同样针对一个特定城市的管理之法也该适应市情。城市千差万别，城市公共空间环境管理的适用范围、方法需要根据具体城市具体分析，立法，尤其是全国范围内的立法切不可在各城市具体问题上采取“削足适履”般一刀切。例如，对于人行道非法停车问题，是不是一定要划归城管部门管辖，就需要根据实际情况决定。在深圳市，曾经出现这样的“法律冲突”，将汽车违法停在人行道上，被交警部门“逮住”，罚款300元，而被城管部门锁车，最少要罚款500元，处罚额度相差较大，让许多市民有意见，为此2011年《深圳市人大常委会关于修改〈深圳经济特区市容和环境卫生管理条例〉的决定》删除了城管处罚违法停车条款，从此人行道违法停车由交警部门按《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》统一处罚。［29］2016年青岛交警正式接替城管部门行使对人行道违法停车的管辖权，因为城管部门和交警部门不属于一个系统，车辆是否通过年审不在城管部门职权范围内，由交警部门负责，也就是说，不缴城管的罚单不影响车辆年审，市民不主动接受处理城管的罚单，城管管理停车并不理想。［30］城市公共空间环境管理与老百姓日常联系紧密，其法治化过程应“寻求本土资源、注重本国的传统”［31］，立法应该尊重所在城市地域的风俗习惯并合理吸收一些措施规定，这在民族自治区域城市公共空间环境管理立法中尤其需要注意。

(三)良法的人物元素

良法的人物元素是指法的目的以人为本，从实体规定到程序规定体现人文关怀。城市公共空间环境管理最终目的是实现城市环境适宜人居住，具有一种以人为本的社会属性。其立法应重视“人和”，满足人的需要，体现民主的人文本质。这里的“人和”指法治型和谐社会，在立法上的体现就是民主精神，具体表现在以下三方面。首先，公民参与立法。不可否认公民的受教育程度和参与能力在一定程度上确实会影响其制度化立法参与的水平和质量，但这决不是歧视性参与制度设计的法理基础。［32］因为“社会成员要受多少教育才能符合实行民主的要求呢?对这一问题的回答取决于该社会面临问题的性质与困难。只要该社会问题的性质大体上不超过所有成员理解的范围，他们就有可能进行明智的参与”［33］。通过理性的表达方式，公民参与立法形成的民主力量对于立法的科学性和实施的积极意义大于负面影响。在城市公共空间环境管理立法领域存在一些专业性较强的技术问题，但更多的是诸如市容市貌、环境卫生等与百姓日常生活贴近的问题。因此，城市公共空间环境管理立法中应重视公众的参与。其次，以一种科学的包容精神进行立法。解决法律问题不能单一地依靠法律思维解决问题，立法应当有宽广的胸怀吸纳一些有益的社会治理经验。比如，信任是一个社会复杂性的简化机制。［34］反思当今城管执法因不被信任导致的执法成本与日俱增，其根本原因就在于立法源头上存在忽视公民参与方法的价值。而且立法解决问题的方法也不能局限于单一的规范制定，也应充分重视法律文化的建设。因为“法律文化，既是一种现象，又是一门学科，还是一种方法”。［35］最后，在不断创新中及时将那些体现人本精神的措施在制度上转化为法。“治国有常，而利民为本;政教有经，而令行为上。苟利于民，不必法古;苟周于事，不必循旧。”［36］城市公共空间环境管理需要在创新中不断满足人的时代需求，也需要法将这种创新转化为制度。例如有的地方通过城管执法禁令、柔性执法等措施转变工作作风体现以人为本的精神，就需要通过立法进一步将这种精神转化为制度长效机制，避免一种内部规定的短期效应，真正体现法治的持久效力。

三、中国城市公共空间环境管理良法的法治精神

依据良法的特征，在当代中国城市公共空间环境管理情境中，良法应该体现民生为本与民权保障的时代法治精神。

(一)民生为本的精神

人类社会的发展是一个由落后到先进、由野蛮到文明、由专制到民主的发展过程。与社会发展相对应，作为一个整体性概念，“法律发展”是指与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的，包括制度变迁、精神转换、体系重构等在内的法律进步。用“法律进步”来指称“法律发展”，揭示了法律发展的核心和实质，也揭示了法律发展研究的价值。［37］法律进步的标准是什么?关注法制效果的伯克利学派两位学者诺内特和塞尔兹尼克阐述了一种解决问题的方案。他们采取进化论的观点抽象总结与分析了人类社会三种类型法:压制型法、自治型法和回应型法。其不仅是独特的法律类型，而且在某种意义上也是法律与政治秩序和社会秩序的关系的进化阶段。［38］压制型法倾向于政治权威，法律只是作为工具。形式上的法治开始于自治型法。然而自治型法过于强调法律制度的自治性和完整性导致法与社会现实相对分离。回应型法相信，可以使目的具有足以控制适应性规则制定的客观性和权威性，它在整合压制型法和自治型法的积极功能的基础上更加主动地面对社会对法律的需求，同时力争妥善处理法与社会的关系。回应型法最显著的特点就是满足社会发展需求，具体而言，对于城市公共空间环境管理而言，就是满足城市发展的需求。在城市发展中会出现各种各样新的问题，这些问题的出现具有时代性，而且往往在短期内引发比较大的社会矛盾，因而需要立法能及时调整新的社会问题带来的法律关系，做到“世易时移，变法宜矣”［39］，接下以城市广场舞扰民治理立法为例说明。近年来在城市因广场舞引发的纠纷屡有发生，这已经成为了一种社会问题。有人认为“广场舞扰民，应以民事侵权追责”。［40］理由是广场舞扰民主要元凶是噪声。它侵害了周边居民的隐私权。因为从法理上，隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。［41］侵害隐私权行为大体可分为不作为与作为两类，作为行为中的侵入指未经允许非法侵入他人私人空间，破坏他人居住安宁，这种侵入不仅包括物质的接触和实体的进入，而且无形的目光、信息、电波、噪音的侵入亦构成广义的侵入。［42］然而从民事诉讼成本与效益上分析，把广场舞扰民以侵权为由提起民事诉讼处理在当今社会实践中不是一个现实而有效的解决问题的方法。将广场舞问题作为民事诉讼个案处理缺乏效率，那么是否可以通过其它方式解决呢?广场舞问题本质是一种邻避现象，容易造成群体性事件。对此，如果政府不能有效介入与干预而导致事件冲突升级不仅仅是危及社会治安更会波及政权的稳定。政府从法治上有职责管理广场舞扰民问题，其理由有三:一是广场舞扰民主要是噪声，城市噪声管理规定既有国家法律又有地方法规。二是广场舞扰民发生的场所是城市公共领域，依据《中华人民共和国环境噪声污染防治法》规定，政府作为城市的管理者负有相应的职责，政府管理这种违法行为于法有据。三是政府有在公共领域行使维护国家安全和社会秩序等任务性职能。［43］广场舞扰民引发的纠纷乃至冲突，从国家对内职能的法律规定来说，政府不能放任不管，否则纠纷陷入“丛林法则”的私力救济后社会秩序就不是法治所能控制的安定局面。对于城市广场舞扰民问题究竟谁来管，各地、各部门是有争议的。从噪声污染角度来说应当环保部门管，从维护社会治安角度来讲公安部门应该管，从环境维护的区域角度来论城市管理部门可以管。这就造成一个多头执法的现象。根据公共选择理论［44］，对于多头执法情况，有利的事情多个部门都来管，无利的事情谁都不愿意管。处理广场舞扰民不会带来利益，相反处理起来还有麻烦，所以往往是无人愿意管。面对这种情况，城管部门“综合执法”是一种比较好地解决这种问题的模式。通过立法适时赋予城管治理城市广场舞噪声权限回应了社会发展需求，体现了民生为本的法治精神。

(二)民权保障的精神

法治是立法要实现的目的，法治的态度决定了立法内容。在众多法治理论中，曾经占主流的是形式法治派观点，其中以英国学者拉兹的法治主张具有代表性。他分析了法治最大价值在于控制独裁，并提出法治八原则。［45］虽然形式法治的观点至今仍具有现实意义，但是随着社会发展它面临着经济、政治、文化诸多方面的转变带来的理论缺陷和实践困境的严峻挑战。所以“如果说经济领域发生了从自由资本主义向国家干预资本主义转变，那么，法律领域则发生了形式法治向实质法治转变”［46］。实质法治作为形式法治的调整形态登上历史舞台。形式法治派和实质法治派对于“何为良法”存在截然不同的观点:形式法治派认为只要是按照民主程序得到全体国民一致同意的法律就是良法;实质法治派则认为只有法律的内容体现了民主精神、体现了公平正义、维护了人的尊严的法律才是良法。［47］这个判断的基本标准在城市公共空间环境管理语境下就是通过法治渠道保障权利，限制权力，促进协商。对此，本文以城市占道经营治理立法为例进行探讨。现实中治理违法占道经营摊贩面临二难困境:被管理者抱怨“我们一不偷二不抢，为了生活来到城市里正经做生意，为什么动不动就罚款、没收东西呢?”执法者诉苦“有时候我们也很为难，一方面是城市赋予我们管理职责，另一方面，老百姓确实是为生计所迫，把东西扣押或者没收于心不忍。”［48］摊贩的生存权是城市管理者应该考虑的问题，单纯的处罚只会使矛盾双方火上浇油，因此城市管理者应该考虑利用公共资源为这些谋生存的摊贩开辟合法的绿色通道。除了规划提供合法经营区域外，更为重要的是要从法律规范层面解决合理需求占道者的身份合法性问题。途径有二:一是通过申请解决临时占道问题;二是通过许可解决经常性占道问题。后者常见于解决城市流动摊贩占道经营问题。我国台湾地区与香港地区在这方面取得了一定经验。我国台湾地区在流动商贩治理上的经验之一是挂牌经营，通过《台湾省摊贩管理规则》等规定承认摊贩是合格的商法主体。［49］在香港，特区政府主要是通过发牌机制和执法活动，规范和管理公众地方的贩卖活动。［50］政府通过立法，科学合理地规划经营区域，以行政许可为主、辅以行政处罚管理流动摊贩。与行政处罚为主的管理规定相比，其更能体现实质法治的民权保障精神。“善治必达情，达情必近人。”［51］在现代社会，作为善治前提的良法必须坚持以人为本。反观当前我国城市公共空间环境管理领域为何冲突频发、怪事连篇，连蕴含美意的春联都难逃厄运，根本原因是，在“恶法亦法”的功利主义思想驱动下某些公权力机构缺乏良法善治的理念。事实证明，良法不仅仅是一个道德判断，更是保障城市公共空间正义的行动指南。

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作者：刘俊宜 单位：延安大学