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金融机构销售金融商品的法律规制

2015/06/07 阅读:

一、金融商品销售中的不当劝诱现象

(一)未受邀请的引诱随着金融行业竞争压力的增强,主动争取顾客成为金融机构实现利益最大化的重要思路。在金融商品市场上,金融机构的营销模式早已不再局限于等待客户上门这种被动的服务方式,而是主动出击,采取电话劝诱甚至上门劝诱等方式来推销其商品或服务。这种在被劝诱者事先没有任何心理预期、没有请求金融机构推荐或介绍金融商品的情况下突然实施的劝诱行为,可称之为未受邀请的引诱。未受邀请的引诱对于被劝诱者的危害在于,这种行为极有可能使其在毫无防备和缺乏必要的先期知识与了解的情况下陷入劝诱者单方面所描绘的“美好图景”,从而在冲动情绪的支配下作出轻率的交易决定。对于此类行为,日本和韩国的法律都将其归入被禁止的不当劝诱行为之列。例如韩国《资本市场法》规定,只有在投资者表示愿意接受投资劝诱服务的前提下,劝诱者才能对其进行劝诱活动。这一规定特别适用于危险金融资产商品中的场外金融商品[1]。

(二)执拗与反复劝诱为了实现劝诱目的,金融机构业务人员往往会采取一些极端手段,在劝诱对象已经明确表示不接受劝诱或者不愿对方再继续劝诱的情况下仍然固执地进行劝诱行为,这种不顾及被劝诱者意愿、一意孤行的劝诱行为,可称之为执拗与反复劝诱。日本和韩国关于金融商品销售的相关法律对于此种劝诱行为也作出了禁止性规定。金融商品并非适合所有普通大众,尤其是那些嵌入了金融衍生交易的所谓银行理财产品,如果业务人员一再劝诱,那些意志不甚坚定的劝诱对象很可能会作出投资决定,这实质是通过使投资者陷入是否交易的困惑后使其在非正常和不自由的状态下作出与自己真实意愿相违背的交易决定。

二、金融机构劝诱销售金融商品的基本原则

在一个竞争激烈的市场环境中,劝诱行为能够使经营者更为有效地宣传和推介自己,使其所提供的商品或服务引起潜在购买者的注意和兴趣,从而最大可能地争取顾客,实现收益最大化,这契合市场经济条件下的经济效益原则。同时,在劝诱过程中,为了更好地吸引顾客,经营者会真正地以“服务上帝”的姿态对待目标客户,其角色已不再局限于产品的出售者,还延伸为客户的咨询顾问、决策建议者甚至投资规划设计师。在这一过程中,双方的关系突破了法律框架下买卖双方固有、刻板、严谨的权利义务模式,在一定程度上稀释了本来纯粹的利益关系。可见,劝诱行为虽然含有诱导的意思,但如果约束合理、操作得当,并不必然损害被劝诱者的合法权益。因此在金融商品销售中,坚持适当劝诱和禁止不当劝诱是金融机构必须把握的基本原则。

(一)适当劝诱原则“将适当的产品推荐和销售给适当的顾客”,是金融商品经营者必须遵循的基本原则。在劝诱活动中体现和贯彻这一原则,才能使其落到实处。日本20世纪90年代的证券立法就已经确立了证券从业机构劝诱行为的适当性原则。1992年修订的《证券交易法》第54条第1项1号即规定,证券公司在证券或衍生品买卖以及接受委托买卖时,不得劝诱顾客从事与其知识、经验、财产状况等不相适应的交易活动。如出现上述损害投资者利益行为时,大藏大臣有权命令其变更该业务方法、全部或部分停业。2001年的《金融商品销售法》对所有种类金融商品的劝诱及销售行为规则及其民事责任进行了统一规定。该法第8条规定了金融机构必须确保其劝诱行为适当性的努力义务。此外,第9条还规定了金融商品销售者制定劝诱方针并予以公开的义务。其所制定的劝诱方针应包含以下内容:其一是根据劝诱对象的知识、经验、财产状况以及缔约目的等应予以考虑的事项;其二是劝诱方法以及劝诱的时间段;其三是为保证劝诱行为的适当性而应予以考虑的其他事项[2]。2006年,日本国会通过了旨在规范整合金融商品交易及保护投资者的《金融商品交易法》,与《金融商品销售法》一起成为日本对金融商品交易行为进行跨业规制的并行法律。《金融商品销售法》被定位为规制不当劝诱行为的民事特别法,主要以民事损害赔偿为责任形态;而《金融商品交易法》则以刑事和行政责任为主要责任形态。该法体现了日本政府保护投资者的基本理念,而金融机构劝诱行为的适当性原则是源于日本法中金融商品业者对于客户的忠实义务和善良管理人的注意义务[3]。2007年,韩国通过了《资本市场与金融投资业法》(以下简称《资本市场法》)。该法是韩国历史上首次以基本法律形式确立金融适当性原则的一部法律。依据《资本市场法》第46条第1款之规定:“金融投资业者在向一般投资者劝诱投资前,应当经过面谈、询问等方式,了解一般投资者的投资目的、财产状况和投资经验等信息,并通过签名(包括《电子签名法》第2条第2项规定的电子签名)、签名并盖章、录音录像及其他由总统令规定的方法获得投资者的确认,并对此加以维护和管理。同时,应当立即向投资者提供已确认的内容。”该条第2款紧接着还规定:“鉴于一般投资者的投资目的、财产状况和投资经验等,认为该投资者不适合投资时,不得向其进行投资劝诱。”金融机构如违反《资本市场法》第46条关于劝诱的适当性规定,则韩国金融委员会可对其处以停止全部营业或部分营业、责令移交合同、责令改正或终止违法行为等处罚;同时对该金融机构的高管或职员可作出解任或建议免职等行政处罚。但对于金融机构违反劝诱的适当性原则应予承担的刑事和民事责任,该法却未能作出规定[4]。投资者适当性是金融机构必须履行的一项义务,劝诱行为的适当性原则正是确保和实现投资者适当的基本要求。日本和韩国借鉴并发展了美国的投资者适当性制度,确立了金融机构劝诱行为的适当性原则,为规范金融商品推介和销售活动提供了法律依据。比较而言,日本关于金融机构劝诱行为适当性原则的规定更为全面,不仅具体到劝诱的努力义务和劝诱方针的制定,而且对于违反该原则的民事、行政和刑事责任均作出了规定,尤其是关于民事责任的规定,使得直接补偿受损害投资者成为可能。这对于投资者而言无疑是最为切实的保护。而韩国虽然也在金融机构劝诱行为的适当性原则方面率先作出了法律规定,但由于立法缺乏对违反该原则的刑事和民事责任约束,尤其是民事责任的缺失使得其投资者保护的效果打了折扣,不得不说这是韩国《资本市场法》的一个缺憾。

(二)禁止不当劝诱原则在商品和服务极度发达的当下社会,以一定的方式进行适度劝诱是经营者应该享有的一项权利,但是必须把握劝诱的方式和限度。因为在“劝诱”和“诱骗”之间,一字之差所造成的法律后果是截然不同的。前者是法律赋予经营者的一项合法权利,而后者则是法律予以制裁的违法行为。事实上,关于什么是“劝诱”,目前为止还没有一个规范性的学术定义,其字面可理解为“循循劝说并加以诱导”之意,包含着“劝说”和“诱导”两层意思。在经济活动中,劝诱行为可以理解为经营者通过提供相关信息等方式,邀请或诱引对方参与交易的一系列行为。在合约缔结前的磋商过程中,金融机构向潜在投资者描述产品和提供相关信息时势必会进行一定程度的劝诱[5]。“劝诱”是采取合理的劝说方式吸引和诱使潜在的投资者参与投资和购买金融商品,其所进行的劝说活动应首先考虑劝诱对象是否适合所介绍和推荐的金融商品,即遵守适当劝诱原则。此外,在所采取的具体劝诱方式上,不能使用法律所禁止的方法使潜在投资者参与投资购买。金融机构在劝诱时如果采取了法律所禁止的劝诱行为,即使在没有违背适当劝诱原则的情况下,也可能使其劝诱演变为诱骗投资者的行为。从“劝诱”到“诱骗”,仅仅一步之遥。那么究竟在什么情况下,“劝诱”会演变成诱骗投资者的行为呢?首先,从主观上讲,行为人在进行诱骗行为时应是出于故意,即明知或者应该知道其行为具有诱骗投资者的性质但仍然做出该行为;其次,其诱骗行为所造成的后果既包括对投资者合法权益的损害,也包括对市场正常管理秩序尤其是对“三公”原则的违反;最后,在客观方面,行为人的行为主要表现为提供虚假信息、伪造交易记录、诱使客户进行不必要的交易等且造成了较为严重的后果。如果符合上述条件,那么劝诱就会演变为诱骗。简言之,诱骗投资者的行为大都伴随着信息误导、欺诈、损益承诺等法律法规所禁止采取的不当劝诱行为[6]。当这些行为发生时,劝诱就会演变成诱骗。如果将金融机构劝诱规则分成两个层面,则适当性原则是从正面作出的概括性规定,在另一层面上则是从反面列举各种不当劝诱行为并予以禁止。这是指不考虑投资者的具体情况,而由法律直接规定的禁止实施阻碍投资者正确判断可能性的特定行为的原则。不当劝诱行为违反了金融机构的忠实与善管义务,是对交易公平性和公正性的扭曲,将给投资者财产带来可能的损害,因而法律应予以禁止。

三、过程监管与责任追究:金融商品劝诱销售的规制路径

经营者的劝诱行为基于其所享有的公平竞争权而产生,但又以实现利益最大化为根本目的,因而必须规范经营者的劝诱行为,使其不致遭到滥用和侵害购买者的合法权益。金融机构在金融商品销售中的整个劝诱过程应该受到监管,对其不正当的劝诱行为应追究法律责任。这不仅是为了保护和抚慰金融消费者,更是为了建立金融商品市场公平、公正的交易秩序与交易环境。

(一)制定劝诱方针并预先公布为了确保金融商品劝诱行为的规范性,日本《金融商品销售法》规定金融机构必须制定劝诱方针并预先对外公布。由于金融商品是一种特殊商品,对于这种商品的劝诱应不同于普通商品。无论是在劝诱的对象、劝诱的方式还是劝诱的程度上,都应体现出与普通商品的差异性。因此在制定劝诱方针时不能完全照搬适用于普通商品的劝诱方针,应根据金融商品的特殊性制定专门的劝诱方针。劝诱方针是对金融商品经营机构及其业务人员劝诱行为的约束,但是这种约束往往并非出于其自身意愿,而是来自于外在的要求和压力。因此,劝诱方针必须予以提前公布,使外界能够了解和获得劝诱方针的内容,这样被劝诱者才能对劝诱者是否遵守了劝诱方针进行判断,这是确保被劝诱者合法权益的基本要求。

(二)征求并尊重劝诱对象的意愿与作出适当性判断未受邀请的劝诱不仅会给被劝诱者正常的生活、工作或学习带来困扰,同时也是造成投资者日后不必要的经济损失的开端,因而在金融商品市场上应严禁未受邀请的劝诱。尽管笔者主张金融机构在金融商品交易中享有适当劝诱潜在顾客的权利,但同时也认为劝诱对象拥有决定是否接受劝诱的权利。在劝诱之前,金融机构业务人员应首先就是否愿意接受劝诱征求对方的意见,只有在得到对方同意后方能实施劝诱行为,否则应立即终止劝诱。即使在征得对方同意后开始劝诱,在劝诱过程中,如劝诱对象明确表示不愿再接受劝诱,则劝诱亦应立即终止。此外,金融机构的业务人员还应就劝诱对象是否适合所劝诱的金融商品进行适当性判断,这是确保投资者适当性的基础。如果发现劝诱对象并不具有投资或参与所劝诱金融商品交易的资质和能力,则应立即主动停止劝诱并向对方说明缘由。

(三)劝诱监管与投资者的投诉追求利益是经营者的天性,完全依靠经营者的自律实现劝诱活动的规范性显然不够现实,因而需要一种外在机制对其进行督促和约束。这当中金融监管部门的力量不可或缺。比如,金融机构是否依法制定了衍生品劝诱方针并予以公布?是否履行了劝诱时的适当性判断?是否采取了合法的劝诱方式?等等。金融机构在金融商品推介中的劝诱行为应成为金融监管的重要内容。在长期的金融管理实践中,世界各国逐渐形成并发展了一系列预防性监督管理手段,这些预防性监督管理手段是为了限制因金融机构管理不善而引起的种种风险,确保金融机构健全、稳定发展[7],劝诱监管正是这样一种预防性监管。它是通过对经营者劝诱活动的监督和管理,促使其依法行使劝诱权,在法律允许的范围内实施劝诱行为,从而在源头上抑制交易纠纷的发生,促使金融市场健康稳定发展。回顾和比较近年来国际上影响较大的数起金融商品交易投资纠纷,笔者发现其中都存在着劝诱行为不规范、监管不重视等问题,最终引发了大规模的金融商品投资者受损事件。随着衍生性金融商品通过银行以理财产品的形式向大众型投资者的日渐渗透,规范金融机构的劝诱行为应成为未来金融监管的重要内容,以减少投资者损失。当然,除了金融机构的自律以及监管部门的外在约束外,被劝诱者也可以对金融机构劝诱行为的规范性进行监督。事实上,作为劝诱行为的被实施者,他们对于金融机构是否按照所公布的劝诱方针依法实施劝诱行为最具有发言权。投资者如发现金融机构劝诱行为不规范时,应立即向对方提出。如对方不予更改则应向金融监管部门提出投诉。金融监管部门应确保投诉渠道的畅通,并尽快对投诉进行核实和处理。此外,投资者在接受劝诱的过程中也应尽可能保留劝诱记录或相关证据,以便日后维权之需。

(四)诱骗投资者的法律责任当劝诱超越了法律的界限演变成诱骗行为时,行为人应为自己行为所造成的后果承担相应责任,视其行为及其后果的严重程度可能承担民事损害赔偿责任、行政责任直至刑事责任。一般而言,成熟的市场经济国家对于金融机构不规范劝诱等不当经营行为的制裁大多采取“公”“私”并行的措施,即:既通过相关的金融法律法规规制金融机构的经营行为,对违反者处以取消营业资格、停止营业、罚款等公法性制裁措施,也采取撤销合同、损害赔偿等私法上的救济方法来抑制金融机构不当经营行为[8]。但是我国在这方面存在的一个问题就是“重行政、刑事轻民事”的责任追究机制。受到损害的投资者往往很难获得应有的民事损害赔偿。日本的《金融商品销售法》作为规制不当投资劝诱行为的民事特别法,其中特别规定了对于违反者的民事赔偿责任,而《金融商品交易法》则与其形成互补,规定了违反者的行政和刑事责任。我们期待我国今后的立法能够改变“重行(刑)轻民”的责任设置,在司法实践中也能够真正贯彻“民事优先”的责任追究理念,使金融机构任何不规范的劝诱行为都得到有效规制,使遭受损失的投资者利益得到最直接和最切实的补救。

四、结语

从上述分析不难看出,劝诱作为一种营销行为,其实现营销目的的基本方式是向潜在购买者提供可能会吸引其注意和引起其兴趣的信息,尽管这些信息在大多数情况下可能只局限于所推介产品的利好面,但是也为购买者了解产品提供了一种便捷的渠道。如果说法律赋予经营者的说明义务是一种强制性的信息提供义务,那么劝诱活动则是经营者主动向购买者提供产品信息的自主性机制。在平等观的视域下,经营者的权利应该得到彰显和维护,在确认经营者拥有公平竞争权的前提下,劝诱自然也应成为经营者进行公平竞争的一种合理手段,但是对于这样一种手段,经营者必须合法行使。为此,在金融商品销售中,金融机构及其业务人员的劝诱行为必须遵循适当原则,对被劝诱对象首先进行适合性判断,在确定其适合从事所推荐金融商品的前提下才能进一步采取劝诱行动。在整个劝诱过程中,金融机构业务人员必须注意不能实施任何法律所禁止的不当劝诱行为。历史的教训一再提醒和警示我们,投资者才是金融市场真正的主人,只有诚实、公平地对待投资者,才能换来市场的稳定和国家的长治久安。

作者:窦鹏娟 单位: 华东政法大学

金融机构销售金融商品的法律规制

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