法律风险下的个人理财论文范文

一、个人理财业务中银行面临的法律风险

(一)监管风险尽管金融混业经营的趋势越来越明显，统一监管的呼声越来越强烈，但是按照我国现行立法的规定，我国依然实行的是分业经营、分业监管的金融体制。银行业务、证券业务、保险业务及信托业务分别由银行机构、证券机构、保险机构及信托机构进行，银监会、证监会、保监会分别对银行业金融机构及其业务、证券类金融机构及其业务、保险类金融机构及其业务进行监督管理。也就是说，我国的商业银行在业务上应该接受银监会的监督管理，不能开展证券、保险及信托等其他性质的金融业务。［2］立法旨在以分业经营确保银行的稳健，减少银行经营的不确定性，避免金融系统性风险的出现。但是近几年来，伴随着我国金融市场竞争的日益激烈，商业银行为了保住市场地位，扩大收入来源，不断推出新的金融产品，而银行个人理财产品的本质就是一种金融产品，因此，在整个金融市场日新月异的背景下，创新也就成了一种必然要求。［3］譬如银行个人理财产品的资金运用已经大大超越了银行的传统业务范围，不再局限于国债、金融债券、票据等，触角逐步向信托、证券、保险等领域延伸，信托投资型、新股申购型、基金组合型、代客境外理财型产品数不胜数，渗透到外汇市场、黄金市场、境外市场，投资标的多样化，产品结构复杂化，已经大大超越了“分业经营”的限制，实质上迈出了“混业经营”的步伐，事实上是对“分业经营”立法的否定，商业银行极有可能因此遭受法律的处罚。同时，在分业监管的体制下，监管部门各管一摊，协调机制不健全，使得个人理财业务中的银信合作、银证合作、银基合作及银保合作等跨行业产品陷于监管真空或者重复监管的境地。监管真空忽略了金融创新带来的风险，必然为金融危机埋下隐患;重复监管加大了商业银行的负担，增加了金融创新的成本，极易打击银行开展个人理财业务的热情。长此以往，最终受损的还是银行等金融机构。另外，根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的规定，银监会对银行理财业务的准入监管分为两种方式:审批制和报告制。审批制必须获得银监会的批准，报告制只需要向银监会或其派出机构报告。前者主要针对保证收益理财计划和具有保证收益性质的投资性产品;后者针对其他个人理财业务。在申请准入这一过程中，如果银行不能准确界定个人理财业务的种类，混淆个人理财产品的性质，就会导致理财产品准入程序不合法，就有可能招致法律处罚;而且一旦投资者因此款产品与银行发生纠纷，银行也很有可能因为未能履行法定报批义务而增加败诉的机率，银行会因此承担民事责任而导致一定的经济损失。

(二)格式合同风险格式合同，又称为标准合同、附从合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。格式合同由格式条款构成。根据我国《合同法》的规定，“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款”。格式合同是社会经济发展的产物，预先准备、避免重复，有利于降低缔约成本，节省交易时间，提高交易效率，适应了经济活动高效便捷的要求，因而被大量广泛运用于诸如金融业、交通运输业等现代商事活动领域。但格式合同也存在诸多弊端，在一定程度上限制了契约自由原则，排除了相对人选择与协商的可能性，致使相对方处于不利的地位。而且，格式合同提供者为了追求利益最大化，往往利用格式条款制定损人利己的内容，免除或减轻己方义务与责任，损害对方利益。因此，法律对格式合同进行了必要的规制。根据《合同法》的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明;提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效;对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。［4］银行个人理财业务一直以来非常青睐格式合同。由于理财合同的复杂性和专业性，加之格式合同的预先拟订性和单方决定性，其中蕴含了不少法律风险:第一，银行利用自己的优势地位一味考虑自己的利益、免除自己的责任而忽略对方的权利、加重对方的责任，理财合同或有关条款可能因违反公平原则而被否定效力;第二，当银行未采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，或者没有按照对方的要求对该条款予以说明时，银行可能因未能履行相关义务而承担赔偿责任;第三，当客户与银行发生理财纠纷，对于理财合同条款产生异议时，银行往往可能要承受不利的后果。

(三)风险银行个人理财业务涉及法律风险的情况主要有两种:一是银行代销个人理财产品;二是银行工作人员私售个人理财产品。我国发行理财产品的主体包括商业银行、信托、保险、证券、基金公司等金融机构，但由于商业银行具有客户资源丰富、销售网络众多、公众信赖度高等优势，其他几类金融机构经常委托商业银行代为销售其理财产品。按照有关的法律规定，银行与发行机构之间形成了委托的法律关系，银行以发行机构的名义进行销售并从中收取代销费用获得收入，理财合同在发行机构和客户之间成立，银行并不承担任何兑付义务。但是，如果银行在代销过程中未能向客户明确指出理财产品的发行机构，隐去理财产品的代销性质，甚至故意让客户误以为银行是发行机构，那么该理财产品一旦发生投资亏损或者没有达到客户预期收益，银行很有可能卷入纠纷甚至被逼入“刚性兑付”的死角。银行工作人员私售个人理财产品是指银行客户经理未经过银行审批和报备等法定程序而私自兜售第三方机构理财产品的行为，在业内又被称为“私单”。银行工作人员私售个人理财产品属于违规和欺诈行为，但在高额佣金回报的诱惑下，难免会有银行员工铤而走险，甚至有些工作人员私下以银行名义承诺对理财产品的投资收益进行担保。一般认为，私售理财产品的“私售”性质本身就决定了其个人行为性质［5］，但是银行工作人员销售第三方理财产品时利用了银行的营业场所，利用了自己银行工作人员的身份，客户往往就是基于对场所和身份的信赖以及银行的担保才决定购买有关理财产品的，因此将银行工作人员的私售行为认定为职务行为。根据民法的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。银行最终难逃干系，卷入纠纷，声誉、经济俱损。

二、防范银行个人理财业务法律风险的措施

(一)银行机构合法创新，监管机构改进监管在目前分业经营、分业监管的体制下，银行应以谨慎的态度进行个人理财产品的创新活动。在个人理财产品的设计方案和设计流程中，要充分发挥主观能动性，同时避免触碰法律规定的红线。要以必要的市场调研为前提，在客观区分客户投资偏好差异的基础上合理设计理财产品，准确界定理财产品属“代客理财”银行业务的法律属性，确保理财产品投资标的合法性。当然，严格恪守分业经营的做法尽管有助于减少来自监管层面的法律风险，但它无疑大大限制了银行个人理财产品的推陈出新，很难满足客户全方位、综合性的理财需求，也很难维持银行个人理财产品市场的持续繁荣。因此，从长远来看，面对不断创新的银行理财业务，政府应当大力完善金融监管体制，加快建立适应金融混业经营发展趋势的监管体制。这也是金融创新与金融监管良性互动的必然要求。正如招商银行行长马蔚华所言，“银行转型的过程中急需创新，而这个创新的过程也亟需要监管当局的认可、容忍和支持。”只有银行机构的合法创新与监管机构的不断改进相结合，才能从根本上防范和避免银行个人理财业务中的监管风险。目前，我国的金融监管机构主要是“一行三会”，多头主体之间缺乏有效的监管协调机制，各机构各自为政，政出多门且差别较大。比如，实质相同的个人理财产品因发行机构不同，往往就会在投资金额起点、期限设置、能否保本、能否有固定收益、能否转让流通以及能否跨地区分支机构经营等基本问题上区别对待［7］，这就产生了监管不公平的实质后果，容易引发金融机构的监管套利行为。为了避免这种问题的发生，促进理财业务的健康发展，更好地适应金融市场现状，监管机构应当及时更新理念，自觉树立“功能监管”的理念;主动沟通，统一监管标准，同质产品同样监管;加强监管协调，提高监管效率，实现交叉性金融产品、跨市场金融创新的有效监管;强化约束机制，加大执法力度，坚决杜绝商业银行及其工作人员在理财业务中的违法违规行为，树立金融监管法律制度的权威。

(二)公平制定格式合同，诚实信用履行提示及说明义务尽管格式合同隐含了一些法律风险，但银行在开展个人理财业务时无法摒弃格式合同的使用。因此，不断完善格式合同的条款内容，努力规范格式合同的签订程序才是银行防范和化解格式合同法律风险的正确选择。一方面，银行制定理财格式合同应贯彻公平原则，基于“对价”原理明确双方权利与义务的内容、费用与收益的计算与支付，合理分配理财合同的负担和风险，公平确定违约责任。银行不可滥用制定合同的优势地位恣意免除或者限制己方责任，慎重使用银行单方面提前终止或展期等严重损害对方权利的合同条款，违约责任条款要兼顾双方，不能仅仅规定客户的违约责任而规避银行的违约责任。只有这样，才能尽量避免理财合同及其条款在法理上无效的法律风险。另一方面，银行与客户签订理财格式合同应符合诚实信用原则，依法履行相应的提示义务和说明义务。商业银行应根据相关的法律法规，合理宣传和营销理财产品，不误导、不混淆、不隐瞒、不欺诈。提示和说明的内容应当准确、充分，包括但不限于理财产品的种类和性质、风险与收益的高低、理财资金的投资和运作、投资标的种类和投资的比例、相关费用的缴纳和本金收益的兑付、提前赎回及后续展期等与合同权利义务密切相关的主要条款。提示和说明的方式应当合理、恰当，银行工作人员的口述内容必须与理财合同文本内容一致，严禁出现工作人员信口开河、私自解释合同内容的情形;提示说明后须让客户亲自在“已知悉合同内容，愿意承担相关风险”处签字。特别需要指出的是，合同文本的设计也可以通俗易懂的方式进行风险提示，例如可以灵活运用字体、字号、颜色等word文本功能标注“免除责任”“限制责任”等条款，用特别的字体、较大的字号、醒目的颜色等引起客户的注意，使投资者切实知悉其享有权利、承担的义务以及可能的风险，完成银行应负的提示义务和说明义务，保证理财合同签约过程的公平和公正，从而最大限度地避免可能给银行带来的法律纠纷和潜在的法律风险。

(三)完善银行风险内控制度，规范理财产品代销业务，禁止私售行为建立完善的银行风险内控制度是防范和减少个人理财业务中的法律风险的重要环节。［8］应当不断完善银行风险内控制度，加强银行对风险的自我控制能力，提高银行工作人员的业务素质和法律意识，尽量实现个人理财业务法律风险的“事前防范”。为了解决个人理财产品代销业务中的法律风险问题，银行风险内控制度应当对代销业务做出尽量精细化的规定，落实到代销行为的每一个细节，“区别对待”代销产品与自有产品。银行开展代销业务时应明确指出产品属于销售的第三方产品，不是银行自有产品。自有产品与代销产品在银行经营场所的不同销售区进行销售，自有产品与代销产品由不同的银行工作人员进行销售，自有产品与代销产品的合同文本外观和内容不能雷同，做到代销理财产品专区销售，专人管理，特征鲜明。至于银行个人理财产品的私售行为，银行应当加强对个人理财业务工作人员的管理，提高其业务素质和法律意识，并建立有效的处罚机制。银行工作人员直接面向客户推销产品，其具备的专业知识储备和从业经验决定了其对于理财产品条款的理解和掌握程度，关系到客户能否准确、充分地了解产品情况和风险水平，而其对于我国理财法律法规的认知和风险意识决定了其是否愿“冒天下之大不韪”进行私售行为。因此，银行应当严格考核和认定个人理财业务人员的从业资格，落实个人理财业务人员的继续培训、跟踪评价，切实保证相关业务人员具备必要的专业知识、行业经验和管理能力;银行的法务部门和风险管理部门应当密切跟进有关银行个人理财业务法律法规的出台和变更，积极研究其所带来的影响和后果并及时对员工进行传达与培训，切实保障理财工作人员充分了解所从事业务的有关法律法规和监管规章，理解所推介产品的风险特性，遵守职业道德，避免出现违法违规的私售行为。对于私售行为，一旦发现，绝不姑息，应立即按照银行的规章制度进行严厉处罚，涉及违法犯罪的应依法移送司法机关。展望我国银行个人理财业务的发展前景，只有银行机构合法经营，监管制度不断改进，银行公平制定理财合同，合理确定双方当事人的权利义务，诚实信用签约履约，建立完善的风险内控制度，才能有效地防范相关法律风险，减少不必要的纠纷及损失，推动个人理财业务的规范发展，促进理财市场的健康繁荣。

作者：王华秀单位：吉林大学法学院 吉林财经大学法学院