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数字经济时代监管挑战分析

2020/10/24 阅读:

摘要:本文针对数字经济时代下的监管问题进行了分析讨论,针对数字经济发展所带来的一系列影响,分析了数字经济带给监管的挑战,即粗放式发展的数字经济造成数据经营者具备一定的市场支配地位,而法律层面上的规制不够完善,引起滥用市场支配地位、不正当竞争等行为,因此早前粗放的监管模式已经不适合当前数字经济健康可持续发展的需要,需要构建新的监管理念与模式来适应新时代发展的需要。

关键词:数字经济;监管;挑战

在人类社会的变革发展中,每一个的重大变化都受到一种通用技术所造成的创造性破坏的影响,当前时代背景下,信息技术就是一种特定的通用技术,其所产生的影响并不单单只影响某些产品或产业,而是在社会的方方面面均存在影响,新技术所产生的影响几乎无所不包,信息技术的无孔不入,使既有产业的各种流程,各个产业之间的连接方式被重塑,产业边界变得模糊,同时信息技术使个人消费行为成为了某种编码,并以数字信号的形式广泛传播,销售行为则以消费行为为基础,变得精准化、定制化,这就是一个创造性破坏的过程,旧的生产生活方式被破坏,同时形成新的生产生活方式,这就是数字经济时代。在数据行为都是法律行为的基准下,如何对数字经济时代下的市场进行监管,成为一个非常需要解决的重大问题。

一、数字经济概述

20世纪40年代,计算机被发明出来,随后通讯设备、信息网络快速发展,引起科技与经济社会的剧烈变革,这一变革被称为信息化革命,或者第三次工业或第三次科技革命。在此背景下,数字经济出现并迅速发展壮大。数字经济以信息技术为依托,以互联网为载体,通过信息网络实现资源的生产、分配、交换以及消费。新世纪以来,经合组织成员的数字产业的增长与GDP增长基本同步,在GDP中的比重稳定在4%~8%之间,我国的数字经济一般维持在7%左右,在2018年产业数字化规模已经达到24.9万亿元,远超数字产业化,而产业数字化对数字经济增长的贡献率高达79.5%。在2018年我国的数字经济就已经达到31.3万亿元,在GDP中的比重高达34.8%。可提供1.91亿就业岗位,在当年总就业人数中占比24.6%,数字产业化的规模在6.4万亿元,在GDP中的比重为7.1%,在数字经济中占比为20.5%。无可置疑的是我国已经全面进入数字经济时代,新经济正在以数据、算法、算力为基础,快速向着智能生态的方向变化。从全球来看,头部组织基本都是数字平台经济体,在全球数字经济竞争当中,中国有5家头部企业,而美国有10家,现在全球数字经济的竞争,基本上就是中美两国的竞争。数字经济与传统的工业经济、农业经济相比,优势是非常明显的,数字经济的优势表现在时间质量内涵上,比特数据是数字经济时代的核心要素,类似于工业时代的资本和劳动力要素,同时也是与石油、电力相并列的能源,比特数据带来数字经济以及微粒社会,并通过数据智能、网络协同、区块链、大数据等刷新了法律制度以及治理模式,甚至重新确定了人类安身立命的基础。数字经济带来了一个存在无限可能的时代,现如今美国精致的进步主义和粗糙的保守主义的结合与平衡,世界范围内兴起的民粹主义,英国脱欧,中美贸易摩擦等,都可能使过往的国际格局因为数字经济而解体,从而引起背后潜藏的危机爆发,这显然也是数字经济创造性破坏的一环。在此背景下,我国面临着巨大的发展机遇,当然对于国家治理来说,却面临巨大的挑战。

二、数字经济时代的监管挑战

1.数字经济固有特性的影响现在数字经济的基本面在于大数据、人工智能、区块链、云计算等,这些技术从本质上来说都是以数据资源为依托,对用户进行资源整合,通过线上用户的交易习惯数据,进行大数据分析或智能分析,以达到线上线下资源调配、精准化营销、定制化服务的目的。这是一个系统的闭环数据运行生态,在这个过程当中,必然会出现某些数字科技巨头对用户数据形成独占。特别是涉及数据行为,从大数据的角度来讲,数据行为从数据采集开始,到数据应用结束,整个过程中要经历数据采集、数据计算、数据服务以及数据应用,数据采集对应的是生产业务端的数据,这些数据采集起来后会存储在分布式服务器当中,要应用起来必须要对其进行复杂的计算,也就是要利用数据挖掘算法,挖掘出有价值的数据,这些数据可以为其它需要它们的机构组织提供服务,以帮助其生产开发或运行各类产品和应用,对数据的应用就是利用数据计算的结果来指导生产、运行,实现精准化的、定制化的销售等。在整体生态中,数据的价值被无限放大以及挖掘,同类的数据,在不同的大数据思维下,可以实现不同的排列组合进而产生不同的价值和功能,因而数据被作为一种生产要素被数据控制者进一步挖掘和使用,使得消费产品与生产要素紧密结合。在上述固有特性下,数字经济时代的组织边界是模糊的。在经济学监管框架当中边界假设非常重要,边界假设是指一个企业必定有非常严格界定行业的边界。但是数字经济下,数据的流转是其固有的特性,它已经成为跨界的一个非常理想的切入点,比如支付宝,微信都在尝试保险业务,这些都是典型的利用数据来进行跨界的例子。在现有监管体系上,组织有边界,其市场就会单一,而在数字经济时代,市场在无限扩大,以前企业考虑的市场份额,而现在市场份额因为市场被无限扩大,已经突破原有的经济学监管框架,这就需要新的监管框架来适应数字经济下的市场扩大化。数据成为一种新的竞争工具,这给商业实践中的监管带来了巨大冲击,即跨界竞争。掌握数据的组织,它可以利用原来所在的行业的优势,很轻松的跨入到另一个行业当中,比如最直观的在线支付,支付宝专注于在线支付,市场份额占比在50%左右,而微信本身是做社交的,支付宝将整个在线支付市场做活以后,微信从社交领域跨界到支付领域,很轻松地就占据了一定市场份额,其在社交领域与用户建立起的信任关系,使其能够轻松完成跨界。进一步来说,支付宝对银行所形成的挑战,主要就是因为很多企业在阿里平台上,因而支付宝可以获取很多企业的正常商业运营数据,这些数据是银行尤其传统银行无法获取的,所以支付宝可以很轻松地完成针对企业的信贷业务。即数据让很多机构组织可以轻易跨界,所以数据这一新的竞争工具,让赢者通吃。2.法律层面上的数字经济时代监管思考基于上述分析,数字经济是以数据为基础的,数字经济被公认为一个经济系统,在整个系统中,数字技术成为核心的工具,当数字技术工具被应用起来,所产生的数据行为带来了各种竞争问题。而所有的数据行为都应当是法律层面上的行为。利用数据个人或组织可以采取不正当竞争或者限制竞争的方式,造成对反垄断法的违背,可以看到在大数据应用中,杀熟、二选一、寡头市场共同支配现象非常突出,这就是典型的数字经济时代的滥用市场行为、垄断行为、歧视消费者行为、侵害消费者公平交易以及自由选择。大体上是对反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等法律的挑战。以反垄断法为例,现行反垄断法突出的是销售额以及营业额的门槛标准,对于数据公司来讲,可能是没有营业额的,或者即便有营业额也比较低,但是数据公司对市场的影响是非常大的,根源就在于数据是一种资产,与数据利益密切相关,但现在围绕数据权属的鉴定还存在不同争议。在现行市场规制法律体系下,数据的定位尚不明确,因此所造成的滥用市场支配地位、不正当竞争等现象比较突出。进一步来说对消费者而言,其是否自愿接受平台推送的信息,是否构成对消费者权益的侵害都还尚不明确,这也说明在数字经济时代竞争法治与消费者法治之间存在断代。从现有的消费者权益保护法、网络安全法上来看,规定了数据的采集必须要征求用户同意,但实际上目前几乎所有与大数据有关的实际应用,都倾向于“选择或退出”的机制,即通过平台的协议,默认消费者同意数据征集,此时就相当于构建起了协议屏障,只要平台用户越多,用户黏性越大,对平台就越有利,但对用户而言,可能并不友好,因为只要用户在协议上点击确定,就意味着将自己的隐私拱手转让给平台,而实际上用户并没有选择的权力,因为用户只要想使用这一平台或应用,那么就必须要同意平台给出的协议,不同意就不能使用,同意就必须要把自己变透明,而数据被用在哪里,数据可以用来做什么,用户并不知晓,所以如何保护用户隐私,如何确定数据公司不会滥用市场支配地位等,都是需要监管做到的事情。

三、数字经济时代的监管创新

1.现有监管措施自从党的十八大以来,政府就开始在精准监管、放松管制、优化服务等方面下功夫,即放管服,由此开创了“大众创业、万众创新”的格局,近十年来,政府包容审慎态度下的监管使“互联网+”行动、数字经济都实现了快速发展,并成为与美国比肩的互联网科技大国以及应用大国。2017年国务院常务会议将快递条例进一步完善修改后出台,将跨境电商零售进口监管过渡期的政策再延长,根据商务部的观点,跨境电商零售进口增加国内市场有效供给,推动供给侧结构性改革,实现国内消费升级,缩小进口消费品境内外差价,吸引境外消费回流,保持政策环境连续稳定有助于对行业特点和发展趋势的总结,进而完善相关的制度。2019年1月“电子商务法”实施,该法律的实施对于规范电子商务市场显然意义重大,在数字经济发展中也对监管起到了非常重要的启示价值,尤其是“电子商务法”第22条———电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争,这对滥用行业支配地位进行了规定,这对反垄断法的相关制度完善做了一定补充,在理论观点上提供了参考的价值。《电子商务法》第22条与《反垄断法》第六条相似,在《反垄断法》中规定的是具有市场支配地位的经营者不得滥用市场支配地位,换而言之,可以将《反垄断法》作为上位法。一直以来党和国家都是以包容审慎的态度来对数字经济进行监管,包容审慎的监管一直以来是中国治理的传统精髓。2.数字经济时代的监管思路从理论基础上来讲,现有的市场监管体系是在反垄断法等相关法律框架下,其理论基础是静态局部均衡分析,在该理论观点中指出,完全竞争的市场里面,帕累托最优是所有的监管都围绕的中心,若违反了它,监管就需要想办法让道,回到完全竞争市场的标杆中去,这导致常常只考虑单一产业的影响,并且注意完全竞争的市场是一个理想的稳定市场,即产业链稳定。在行业边界明确的前提下,可以通过市场份额去评估行业在市场上的力量。在经济学上假设企业是相同的,所以可以通过价格竞争来获得最大化的价值,但实践结果却恰恰相反,因为企业都是不相同的,那么在企业竞争中,关键依靠的是非价值竞争和创新,因此应当围绕企业家理论来看企业的实际做法,在一个企业组织中,企业家才是整个组织的核心和增长的源泉,这个理论在风险投资当中已经表现得非常明显,所以在包容审慎的治理理念下,监管要从保护企业差异的角度去思考,而不是要消除差异。3.数字经济时代监管的策略包容审慎的监管态度,促使中央监管机构实施了“简政放权+负面清单”的监管模式,这种监管模式促使数字经济在过去的几年中野蛮生长,现如今随着对数据无限制使用的担忧情绪日渐壮大,社会各界都意识到必须要对其进行必要的法治化监管。因此,首先要从反垄断法体系上着手,审慎地引入事前监管、平衡信息技术到数据技术发展中的创新、自由公平竞争以及消费者权益保护,因而关键是要形成一个全新的法治环境,保证数据可以安全合法的进行流通与分享,进而打破数据垄断。欧盟为了保证数据安全合法流通,出台了通用数据保护条例,简称GDPR,通过立法的方式来实现,但是实际上GDPR等欧美国家出台的法律制度,在某些案件当中并不能完全适用,还存在与竞争法耦合的问题,导致在选择适用法律上陷入两难。所以一定程度上要降低对市场不必要的干扰,提倡自治,进而协调好监管与被监管之间的关系,就是要引导鼓励经营者有序发展,并在其发展的各个阶段实施不同程度的有效监管,建立智慧监管体系,以实现在法治框架下的监管理念与模式。其次,数字经济时代与信息时代并不相同,数字经济时代主流是数据智能自主决策,阿里天猫“双十一”活动,24小时内产生1682亿元的交易量,每一秒可以实现25万笔支付,要实现它,全靠数据智能在支持,所以监管必须要升级为数据智能监管。数据智能不仅涵盖技术,也涵盖规则,算法中也包括了价值观,监管上则面临算法黑箱问题,目前采取的措施与监管数据问题大体相似,即监管算法的透明度、干预算法设计,切断算法之间的互动联系,强化事前控制,并在事后对共谋行为进行严格管制,其中事前的控制有待商榷,上文提到应当减少干预,事前控制,因为插手算法设计,很明显不利于构建自由公平的市场竞争生态,所以必须要在法治框架下,以包容审慎的态度尽快构建科学监管、精准监管及长效监管机制。在上文思路下,笔者认为应当协同共治,发挥行业自治效能,行政监管与平台治理有机衔接,在法治统一、执法机制、数据共享、算法原则、数据伦理上进行有效衔接,监管机构要与阿里巴巴等强大平台进行合作共治,实际现在也有相关的案例,如云剑联盟、红盾云桥等。最后,要以保护消费者为着力点进行监管,数字经济时代需要数据共享来将数据的价值发挥出来,但是数据的共享必然意味着消费者隐私的暴露,在监管中这显然是一个两难的问题,而近些年爆发的消费者隐私泄露问题,更是指明了监管中对消费者数据权益保护的缺失。因此必须要积极思考数据共享与消费者保护之间的关系,在理论上协调好数据竞争价值与消费者权益有限价值的关系,因此需要在消费者保护的角度去思考监管实践,要以数字经济时代的特征来重新确立消费者的公平交易权和自由选择权,并由法律赋予消费者一定的权利。尤其是数据权属问题,对于消费者而言,单纯的数据是没有价值的,但是消费者会在无意识中创造很多的数据,这些数据在经营者手中是存在巨大价值的,而且消费者产生的数据是否被利用了,消费者也并不清楚,因此应当重视的是重新塑造消费者在数字经济时代的权利的内涵和外延,并且要在消费者权益保护法上增加一些条款,以衍生消费者的权利,并突出对经营者义务的规定。

四、结语

数字经济已经成为全球经济发展的新动能,在数字化下数字成为非常高效的资源,并对未来市场竞争格局带来极大的冲击。本文对数字经济时代下的市场生态以及数据行为进行了简要分析,得出数据行为在现有市场生态下会对行政监管造成巨大影响,监管必须要从法治层面去思考,依托数字经济的特性来形成新的监管理念与模式。

参考文献:

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作者:宋思源 单位:商务部国际贸易经济合作研究院数据中心

数字经济时代监管挑战分析

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