小产权房规制问题探析范文

《农村经济杂志》2014年第五期

一、“小产权房”的政府规制政策及存在问题

1．“小产权房”的政府规制政策针对不断蔓延并“违规”入市流转的“小产权房”，中央政府及省、市政府部门依据有关的法规，通过引入法规禁止、产权与权力界定等规制工具，对“小产权房”的供需双方施加影响。（1）国务院和中央部委的政策、措施①禁止“小产权房”买卖的交易。1999年国务院办公厅下发了严禁炒卖土地的通知，特别强调：城市居民无权向农民购买住宅，也不能被准许占据并利用农民集体土地用以开发建设，加强了对农村集体土地的转让管理。2004年国务院和国土资源部分别下发文件，对相关条款予以重申。国务院办公厅在2007年宣布各地必须严格遵守农村集体建设用地法律，并贯彻实施相应的政策。这其中提到农村集体住宅用地只能够分配给本村村民，严令禁止城镇居民到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。第二年国土资源部在推进农村集体宅基地使用权登记发证工作的时候，继续禁止农村住宅在城乡居民之间的交易，同时规定了城镇居民不得在农村违法建造住宅。2011年国务院办公厅下发《关于积极稳妥推进户籍管理制度改革的通知》，声明了在进行农业建设时，农村集体经济组织必须依法出让或出租集体土地。同年《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》对此再次予以明确。②禁止办理“小产权房”证件手续。2008年国土部颁布文件，要求各地尽快做好农村宅基地确权发证的工作，但是明确指出不能为“小产权房”房主办理任何形式的产权证明。同年末建设部的《房屋登记办法》的第八十七条规定阐述：要转移登记农民住宅的所有权，除非其受让人是房屋所在地的农村集体经济组织的成员，否则房屋登记机构不得为其办理手续（另有规定除外）。为贯彻落实《中共中央国务院关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》，2011年国土资源部等三部门联合下发通知，要求各地进一步落实规范农村集体土地的确权登记发证工作，并加快推进其进程。其中特别强调，如果城镇居民购买了农村宅基地或“小产权房”等违法用地时，不得予以登记发证。③严格查处“小产权房”。近年来，我国开始出现在农村集体土地上开发建设商品住宅的现象，其中大多是借新农村建设、观光农业等名义。为了严厉惩处该违法行为，2009年国土部下发了《关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》。其指出：地方政府须对其进行全面协调，并采取强力措施，严肃查处。2010年在国土部新闻会上，执法监察局局长李建勤指出，国土部等14个部委已经联合设立“整顿小产权房”领导小组，目前正在研究处理“小产权房”的政策方案。为了加强保障性安居工程用地管理，2011年5月国土部出台相应政策，进一步提出不得占用农村集体土地建设公共租赁住房，并且规定相关部门务必惩治“小产权房”等违法违规行为。（2）省市地方政府对“小产权房”的规制政策———以北京市为例由于“小产权房”问题日益显著，北京市政府在2007年6月末发出禁令，规定：“违规开发建设的‘小产权房’均要停止施工，不再销售。”同年10月，北京市政府再次做出了相同的处理决定，还扩大了“小产权房”的调查范围，由局部市场转变到北京市所有房地产开发市场。此外相关部门拆除了部分违规开发建设的“小产权房”，最为社会瞩目的，当属房山区青龙湖镇青龙头村违法开发建设的144栋“小产权”别墅，其中85栋被炸毁，59栋被没收，于当年完成了对通州张家湾镇和房山琉璃河镇非法占地建设“小产权房”的处理。2009年北京市国土资源局、北京市农村工作委员会联合下发公文，严格禁止各组织或个人借以农业结构调整为名义擅自进行非农建设。该政策明确要求，各区（县）政府要对本行政区域进行一次全面集中的清理和查纠整改，且要依法查处清理出的违法项目。2010年，北京对“小产权房”“水岸江南”强制拆除，被称为国土资源部“一案一处理”新政“第一大案”。2012年9月，北京市国土局公布首批79个“小产权房”清理项目。进入10月，为了抑制“小产权房”扩张，北京市政府要求立即叫停并坚决处理在建在售的“小产权房”。2013年6月又公布了第二批6个项目。根据相关调查显示，自2007年起，北京市查处的“小产权房”中，仅项目名称确定的就有116个，其中昌平和通州占据多半比例，主要是在建和在售的“小产权房”项目，以住宅为主。

2．“小产权房”的政府规制政策存在的问题（1）规制政策的价值取向偏离农民利益我国学者陈福良认为，“政府规制的公共利益理论，从公共利益的观点出发，主张政府规制是对市场失灵的回应，以纠正在市场失灵下发生的资源配置的非效率性和分配的不公平性，达到维护社会秩序和社会稳定为的目的。”中央政府对“小产权房”的公共政策，一直以来以禁建禁售“小产权房”为根本取向，严格限制其存在。从公共利益理论角度看，其价值取向偏离农民。一方面，农村土地开发房地产，必须经政府征收转为国有土地后再出让，该政策有违公平公正原则。政府既是农村集体土地的买方垄断者，又是城市商业用地的卖方垄断者，政府的这种双重垄断身份导致了其在土地市场中的政府失灵，毋宁说政府能够维持土地市场的公平和效率。另一方面，目前我国实行的农村土地征收补偿标准，存在补偿范围窄、标准低等问题，使得土地增值收益主要归国家和开发经营单位所有。而且在征地过程中，政府没有及时回应农民或农民集体要求分享土地增值收益的利益诉求。此外，在“小产权房”入市交易和建立城乡土地一体化市场方面，政府的积极性和主动性不足。（2）规制政策的法律依据不足目前，在我国现行法律法规中，对“小产权房”没有给予清晰的界定，也没有适用的处置条款；对在农村集体土地上建设和销售的住房，没有特定的管理法规。只有一部《城市房地产管理法》，对城市规划区内的国有土地上商品住房的开发、建设和销售进行管理。“小产权房”是农民或农民集体组织通过使用宅基地使用权或土地承包经营权而建立的。但是《宪法》、《土地管理法》没有清晰规定农村土地使用权的转让权能，而且《土地管理法》自身的相关条款规定也不一致。《宪法》第十条仅仅规定了土地的使用权能够依法转让，但是却没有详述我国各类土地使用权依法转让的限制条件，从而给我国农村土地各类土地使用权的转让留下了弹性空间。在与《宪法》第十条的衔接上，农民可以依据《土地管理法》第六十二条规定进行作为。该规定指出如果农村村民出卖、出租住房，然后申请宅基地的，禁止批准。出卖农村房屋，宅基地使用权随之转让，这样使得农村房屋购买方能够在宅基地上盖房。可是政府也可以依据《土地管理法》第六十三条规定，对农民的宅基地使用权或者土地承包经营权的转让进行严格限制。该条款严令禁止将农民集体土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设。《土地管理法》条款中的自相矛盾，使“小产权房”的合法性存在争议。（3）规制政策的不完善针对“小产权房”不断蔓延与发展，中央与省、直辖市地方政府采取了一系列政策对其进行规制。但政策存在一定局限性。一方面，政府主要凭依国务院颁发的文件、国务院部委和省级地方政府颁布的行政规章等政策来规制“小产权房”。这些法规、政策主题基本都是禁止、限制、查处“小产权房”。目前，国务院还没有颁布一部针对“小产权房”的行政法规。迄今为止，只有《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》涉及到了宅基地转让限制。但是，有关政策大多是针对在建、在售的“小产权房”，对已经建设好的甚至是已售的“小产权房”并没有给出明确的规定。通过调研发现，在各地整治“小产权房”的过程中，拆除的大部分是那些在建“小产权房”，对那些出售后购房人已经入住的“小产权房”，如北京最大的“小产权房”小区———太玉园等，各地仅仅是以不办理手续作为警示而已，但是仍然有大量购房者入住。可见，绝大多数“小产权房”并未得到及时规制，再加上有些省级以下尤其是基层政府对“小产权房”的态度与省市政府有所不同，不免会造成他们对相关政策选择和执行的差异化，甚至于扭曲、不执行政策等情况的发生。例如：一些地方政府借助自身的信息优势和对集体土地的实际控制权，有选择地执行中央有关“小产权房”规制的政策，致使政策执行阻滞。另一方面针对“小产权房”强制拆除、停建停售等行政措施，虽然合乎现行政策的规制精神和要求，但是也很容易造成一些不容忽视的社会问题。如果选择拆除已经建设好的“小产权房”，这即会让政府承受一定的舆论压力，浪费极大的财富，又会遇到实际权利人的极大阻力，消耗极大的行政执行成本，更会激化社会矛盾，影响社会稳定。如果选择不拆除已经建设好的“小产权房”，又会导致相关组织与个人在尚未开发成“小产权房”的土地上盖房。

二、政府规制“小产权房”政策问题的成因

政府规制“小产权房”的政策之所以会出现上述问题，缘于农村集体土地产权权利主体和农村集体土地产权权能的界定存在隐患，农村集体土地增值收益分配的法律依据缺失和“小产权房”规制政策的制定与政府部门切身利益攸关。

1．农村土地产权主体不明晰，土地产权权能残缺土地产权包括土地所有权、土地使用权、土地处置权、土地收益权、土地发展权、地役权等多项权利。现有农村集体土地产权权利界定模糊，使得与此相关的政府规制政策也变得混乱且缺乏针对性。首先，表现为现有农村集体土地产权主体不明。例如，农村土地产权中土地所有权和土地发展权主体模糊。对农民集体组织及其组织成员来说，土地所有权是他们拥有的土地产权中最基本的权利。而我国宪法虽然规定了农村土地集体所有的制度，但究竟由谁来代表农民集体行使所有权却未规定。这造成了农村土地名义上归集体所有，实际上人人都无份，严重背离了产权的排他性原则，即所有权缺位。土地发展权是指，对土地在利用上进行再发展的一种权利。农民集体组织或者农民家庭在农村农用地上盖房子，或者在农村建设用地包括宅基地上盖更高的房子就是利用了土地发展权。目前，政府对农民集体组织和农民在集体所有的土地上进行非农建设设置了行政审批手续，表明政府拥有很大程度上的农村土地发展权，而农民给房屋加层说明农民对其宅基地也拥有一定程度的发展权。农村的土地发展权归属模糊，这样的产权进入公共领域，形成公共物品，进而演变为公共财富。为了攫取公共财富，各相关权益主体争相进入公共领域，导致“公有地悲剧”，具体表现为：农村土地过度开发、配置低效和“小产权房”发展无序。其次，政府规制“小产权房”的效力低也显现出了农民土地使用权权能没有清晰界定。例如，农村土地产权中的土地处置权权能不清。对农民集体组织或者农民家庭来说，土地处置权尤其是其中的转让权、抵押权也很重要，农民集体组织或者农民家庭可以转让或抵押其房屋获取一定资金进行农业投资或提高生活质量。但是，目前农民集体组织或者农民家庭的土地转让对象范围窄，耕地与宅基地禁止抵押，土地收益权也因此被国家限制了。

2．农村土地增值收益分配缺乏专门的法律来界定城镇化建设中土地征收的农民群体利益诉求“受限”，使得城中村和城郊的少部分农民受利益驱使，盖“小产权房”并依靠“小产权房”谋利。我国宪法规定了农村土地集体所有制，农民拥有了相应的土地使用权。然而，《土地管理法》及其配套性法规限制了农村集体土地的使用范围。城市建设用地拥有正式的土地使用权交易市场，可以进行转让、抵押。虽然法律对集体土地建设用地使用权的主体有较为严格的限制，一般只能由本集体及其所属成员拥有使用权。但农村集体建设用地使用权市场体系在我国大部分地区没有建立起来，宅基地转让收到限制，不能到银行等金融机构进行抵押和融资行为，其资产功能受到很大限制。这直接导致许多农村集体经济组织及其成员没有能够从土地的城市化、工业化、商业化开发中分享到应有的土地增值收益。可是与农民相比，地方政府与开发商通过征收土地在土地增值过程中获得了大量收入。为了保障自身权益，农民便以各种方式来争取一些土地增值收益，与地方政府和开发商形成了很多冲突，甚至在有的地区酿成群体性事件。为了合理解决征收土地过程中的利益矛盾，中央政府也做出了努力：《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》明确指出，如果土地补偿费和安置补助费的总和达到了法律规定的上限时，且尚不能够使得被征地的农民保持原有生活水平的，当地人民政府可以使用国有土地有偿使用收入对其进行补贴。2007年《物权法》规定，除了给农民征地补偿费用之外，还要安排被征地农民的社会保障费用。2013年“中央一号文件”第五条明确要求要提高农民在土地增值收益中的分配比例。可以看到，我国政府一直努力完善征地补偿标准，但至今还是没有建立起专门的《农村集体土地征收补偿条例》，使得农村土地增值收益分配无法真正做到规制有据。

3．政府部门被自身利益或利益集团所俘虏政府一直以来对“小产权房”的“合法”身份不认可，这一政策的缺陷也源于规制政策的制定受到其自身利益和利益集团的影响。在某种情况下，特殊利益集团的寻租导致了政府规制，而非由于社会公共利益。政府规制的部门利益理论对此进行了理论升华：它认为立法机关或政府规制机构在进行规制时，很大程度上倾向于某一特殊利益集团的利益，而忽略了一般公众。同时，政府规制俘虏理论又进一步指出，被规制者或其他相关受益人促使政府进行了规制，俘虏了政府。在而政府规制实践中，寻租与创租的情形的确存在。土地一级市场是政府垄断市场，在城镇化发展的过程中，政府得到高额利润，已离不开对土地财政的依赖。为了巩固自身对一级土地市场的垄断地位，获取土地出让金，政府禁止开发出售“小产权房”。因为土地供应急剧增长很可能对地价形成冲击，导致地方土地财政缩水，进而使政府难以维持庞大的公务支出。在中国，房地产开发商利益集团力量比较强大，甚至一些大型国有企业也主营或者兼营房地产开发经营业务，以致很多专家认为房地产绑架了国民经济。房地产开发商利益集团有一定话语权，他们中很多都坚决反对“小产权房”合法化。否则大量消费者就会购买“小产权房”，房地产价格就很容易降下来，他们就不能再获取房地产开发的巨额利润。

三、“小产权房”的规制目标与路径

在和谐社会建设的时代背景下，对于“小产权房”不能一拆了之。如果按照国家的法规政策强行对现今已经建好的所有“小产权房”拆除，必定会引发社会不安定。笔者认为应在先清理后整治的基础上分类规制“小产权房”，实现“小产权房”规制的和谐运行。十八届三中全会在关于全面深化改革若干重大问题的决议中提出，“建立城乡统一的建设用地市场，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”。同时要求：“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。建立农村产权流转交易市场，推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行”。这为“小产权房”有条件“转正”提供了政策支持。所以说，要实现“小产权房”的有效规制就必须做好农村土地确权工作，明晰并赋予农民更多的土地权利，确保有据、有序地实现集体土地入市流转。

1．“小产权房”的规制目标和基本思路规制目标：明晰土地产权，即农村土地所有权归农村集体所有，在农村集体土地规划权归国家、集体的前提下，农用地和宅基地土地发展权、收益权归农民所有。只有清晰界定农村集体土地产权各项权利的主体地位和权能界限，农民才能被赋予更多的土地财产权，最终实现“小产权房”的有效规制。基本思路是：第一，农村土地所有权归农村集体所有，所有权与使用权两权分离。在这一前提下建立一系列政策法规来引导农村集体土地交易。农民集体土地入市，地方政府可收取一定费用如房产税，来增加收入来源。第二，对于农用地土地发展权，则采取权利交易或国家购买，通过给予农民一定的农用地保护补偿费、生态补贴、土地整理费等方式，实现农民对承包农地的发展权，并且规定农民不能赎回。第三，对于宅基地发展权，由宅基地使用权主体拥有。超过平均建筑体量，农民除了申请规划许可之外，还要缴纳相应的土地发展权费用。现有法律政策不利于宅基地流转，可以立法将宅基地发展权完全赋予农民，并制定相应的法律法规使得宅基地依法流转。例如：政府可以建立农村宅基地交易平台，允许农村宅基地上市并合法公开转让，这样在增加农民收入、加快农村建设的基础上，更有利于盘活宅基地存量，节约耕地资源，保持耕地面积总量平衡。

2．“小产权房”的规制路径根据“小产权房”占用地的性质采取不同的规制措施：（1）对符合城乡规划和土地利用规划且建筑设计施工质量合格的“小产权房”，可由“小产权房”所有者补缴一定费用，为其补办合法手续，允许转让①占用农村宅基地和其他建设用地建成的“小产权房”，可以根据规划和建筑质量情况，为其补办合法手续，赋予其转让权。②尽管“小产权房”占用的是耕地，但是土地利用规划为建设用地的，且建筑设计施工质量合格的“小产权房”，应对“小产权房”所有者处罚，并由“小产权房”所有者补缴一定费用，为其补办相关手续之后给予正式产权，允许转让。对一些闲置、空置的“小产权房”，政府可以购买或者租赁，逐渐纳入到住房保障体系。（2）对目前不符合城乡规划及土地利用规划的“小产权房”（如“小产权房”现占用土地被规划为未来需要进行复垦整理的耕地时），暂时保留，待以后城乡规划调整后再进行处理（3）予以取缔的“小产权房”①对符合城乡规划和土地利用规划但建筑设计施工质量存在严重问题的“小产权房”，采取改建、重建或者拆除的办法。②严肃查处占用规划用途为耕地的违法住宅开发项目。为保证耕地面积处于18亿亩的底限之上，有效保障粮食安全，维护法律与规划权威，对建设“小产权房”时现状用途是耕地且规划用途为耕地的小产权房，予以取缔。并对参与“小产权房”开发获利的部门和个人，政府应予以罚款，没收其所得。

作者：吴远来马聪聪单位：中南大学公共管理学院