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特殊普通合伙企业制度困境与出路

2019/08/12 阅读:

【关键词】特殊普通合伙制度;责任形式;有限责任合伙制度

1我国特殊普通合伙中合伙人承担责任的现状

特殊的普通合伙是我国在普通合伙与有限合伙的基础上诞生的新的合伙制度,是我国合伙制度的进步与发展。由于特殊的普通合伙企业的特殊性,其合伙人对合伙企业到期不能清偿的债务的承担方式与普通合伙不同。特殊的普通合伙企业的合伙人对合伙企业债务的承担方式有两种:①一个合伙人或者数个合伙人由于过错(包括故意、重大过失)造成合伙企业债务,应当承担无限责任或者无限连带责任。其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。这里的无限责任要求有过错的合伙人个人以其全部财产清偿债务,而无限连带责任则要求有过错的数个合伙人以各自的全部财产承担连带责任,债权人在无法从合伙企业处实现全部债权时,可以要求有过错的数个合伙人中任何一人或几人甚至全部合伙人来清偿债务以实现自己的债权。②如果合伙人在执业过程中非因故意或者重大过失造成合伙企业的债务,合伙人承担责任的方式与普通合伙企业相同,即全体合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。

2我国特殊普通合伙制度存在的困境分析

我国的特殊普通合伙制度的产生是为保护无过错的合伙人的权益而设立的,这项制度的适用范围仅是依靠专业知识或者专业技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。但目前发现这项制度有矫枉过正的危险,其确实保护了无过错的合伙人的利益,但也同时使得债权人主张权利并实现的可能性降低。笔者认为我国的特殊的普通合伙制度目前存在以下困境:①合伙企业法第五十七条第一款规定的对合伙企业债务承担无限责任或者无限连带责任的合伙人范围较窄。根据法条规定,仅包括直接责任人。承担无限连带责任的合伙人范围过窄导致债权人债权实现程度不高。②举证责任的问题,特殊的普通合伙企业的成员是该领域的专业人员,如律师、会计师、审计师等,他们掌握该领域的专业知识和技能,对双方业务往来的细节过程记录的更加全面和清晰,在举证方面有着极大的优势,而对方则就处于相对弱势的地位。司法实践中法律服务行业经常出现以下情况,委托人由于法律知识不足、文化水平不高等原因,不能辨认和区分律师和基层法律工作者,不能区分律师事务所和法律事务所,主观上是想委托律师事务所,而最终与法律事务所签订代理合同,与自己的主观意思相违背,在庭审中更无法举证证明法律事务所当时是否存在欺骗行为。③在债权主张上,若相关合伙人存在故意或重大过失,债权人债权的实现只能是合伙企业财产加一个或数个有过错的合伙人的全部财产,而债权人若不主张相关合伙人有过错,其债权的实现则为合伙企业财产加全部合伙人的全部财产。显然,若债权人不主张相关合伙人有过错,其债权的实现程度更大,必然导致由债权人主张相关合伙人无过错,这样是不合理的。④替代性赔偿方面,特殊的普通合伙企业建立执业风险基金和办理职业保险,缺少具体的落实规则,成为形式存在的制度,并没有发挥其应有的作用。

3学术界关于特殊普通合伙制度的争议

关于特殊普通合伙的适用范围,有的学者认为,特殊普通合伙只适用于有较大规模的专业人士合伙组织,规模较小的专业人士合伙组织仍是普通合伙,较大规模可以表现在该合伙组织人数较多、跨地域范围广、合伙企业的财产较大、执业风险基金稳定及各合伙人办理了职业责任保险等方面。原因是小型专业人士合伙组织的发展在办理业务范围、业务涉及的地域范围及合伙企业的财产具有窄、小、少的特点,而且由于这些合伙企业的规模不大,其合伙人也大多是相互了解、具有天然的人合色彩,不存在合伙人为其不熟悉的合伙人承担责任而质疑合伙中承担无限连带责任公平性的问题。但笔者认为,这样根据合伙企业的规模来确定特殊普通合伙制度的适用范围是不恰当的,不能因为该合伙企业规模小就否认其合伙人与大规模企业的合伙人所享有的权利的平等性,大多数合伙企业的合伙人从根本上都是为了自己的利益,同样是专业服务的合伙组织而进行差别对待是不公平的。在特殊普通合伙中承担无限责任或者承担无限连带责任的合伙人的范围上,有的学者认为应该学习美国,对于一个或数个合伙人由于过错而引起合伙企业的债务,对上述合伙人具有监督和管理职责的合伙人也要承担无限连带责任。有的学者支持我国现有的立法内容,认为不宜将承担无限连带责任的合伙人的范围规定过于宽泛,否则不利于保护无过错合伙人的利益,与该制度产生的原因相违背。在我国特殊普通合伙产生的背景下,主要是为了保护无过错的合伙人的利益,因此在立法上并未将承担无限责任的合伙人范围界定太宽,但社会不断发展,制度也需要不断完善,应适当平衡无过错合伙人与债权人的利益。同时,在产生的合伙企业债务的类型上,产生债务的类型例如侵权行为、缔约过失之债、合同之债等是否都可以成为由于某些合伙人的过错产生的债务而要求承担无限责任或者无限连带责任。而且,在认定故意或重大过失的标准上也存在争议,有的学者认为根本无需具体确定是否是故意或者是重大过失,因为其不是刑法,也有学者认为需要规定故意、重大过失的具体表现等。

4我国特殊普通合伙制度完善的创新思路

我国的特殊普通合伙制度产生较晚,制定的内容不够全面,笔者认为可以从以下几个方面进行完善。(1)在《合伙企业法》第五十七条中对于故意或者重大过失的认定标准模糊不清,可以借鉴美国的关于相关合伙人存在过错的具体体现,在美国的有限责任合伙制度中对于当事人过错的情形有具体规定,即从事合伙业务过程中的错误、不作为、疏忽或渎职行为等,当然对于上述行为类型应当结合我国的现实国情,总结中国的相关专业服务机构存在的具有概括意义的实践体现。(2)需承担无限连带责任的人员范围方面。笔者认为除应当包括有过错的相关合伙人,还应当包括对这些合伙人有直接的监督或者是管理职责的合伙人及明知或者接收到上述合伙人的行为可能会造成合伙企业债务的通知而未采取适当行动的合伙人,但对于这类人并不能当然的追究其责任,而应由这类合伙人对其尽到监督、管理职责举证证明,防止具有直接监督职责的合伙人未履行监督义务而逃避责任,保证债权人最大限度地实现债权。(3)在举证方面,可以实行举证责任倒置,由合伙企业承担证明该合伙人有无过错及过错大小的举证责任,在司法实践中,债权人、有过错的合伙人、无过错的合伙人三方是独立的,债权人向整个合伙企业及所有的合伙人主张债权,对于相关合伙人在执业活动中是否有故意或重大过失在所不问,只证明自己的债权合法存在。(4)替代性赔偿制度的发展和完善。替代性赔偿制度仍从两方面进行,但应该有所侧重,综合特殊的普通合伙企业人合的特点和合伙企业的良性发展,应当以职业保险作为主要的替代性赔偿的方式,强制性规定职业保险的最低保险金额,以及规定不购买职业保险及不按要求购买职业责任保险应当承担的相应的法律责任,同时需要对这种特殊的保险通过保险法等专门法律加以规定。并不将执业风险基金作为专门的替代性赔偿的方式,而是将其作为辅助手段,当合伙人没有按照规定购买职业保险时,执业风险基金发挥其辅助作用。对于执业风险基金的来源和管理,可以参考公司法中关于公司对公积金的提取方式。对于执业风险基金的提取,并不是无限的,也应当规定上限,以保证特殊普通合伙企业的正常发展。(5)个人财产申报制度的建立和完善。在承担责任的过程中,必然的确定个人财产,这也是保证债务人完全偿还债务和保障债权人债权实现程度的重要措施。早在1994年,第八届全国人大常委会将《财产申报法》正式列入立法规划,但是没有形成正式法律。之后出现了关于领导干部的个人财产申报制度,这也是财产申报的进步,在目前我国的大环境下,实现人人进行个人财产申报是有巨大难度的,因为个人财产申报可能涉及个人隐私及家庭安全隐患等,但不应停滞不前,笔者认为先从特殊行业开始个人财产的申报,比如银行业、证券业、保险业等金融行业,以及会计、审计、律师、税务行业等,以局部的发展带动整个财产申报制度的确立和完善。

5结语

我国的特殊普通合伙制度的产生,对于原来普通合伙企业中无过错的合伙人的合法权益无疑是一种保护,但在当时产生的背景下,对于债权人的权利并没有全面地考虑,对于涉及的专业服务机构的影响颇大,有些机构并没有从这种制度中适应过来,一种制度的产生需要不断地与现实生活磨合,不断地相互适应,以促进其发展与完善。

参考文献

[1]陈永生.浅论特殊普通合伙的责任及我国特殊普通合伙制度的完善[J].法制与社会,2011(3).

[2]何新容.我国特殊普通合伙债权人保护制度的完善————兼与美国相关立法比较[J].南京审计学院学报,2010(4).

[3]拜金琳.对特殊的普通合伙制度的思考[J].经济视角,2011(8).

作者:吕雪晴 单位:山东科技大学

特殊普通合伙企业制度困境与出路

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