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国际法论文

国际法论文范文第1篇

国际法治是多元化法治,其中最主要的体现就是主体多元化。这样说并不是要动摇国家在国际法治中所起到的中流砥柱的作用,但是也要充分认识到国际非政府组织在国际法治的进程中所起到的作用。何志鹏教授认为国际非政府组织在国际法治进程中发挥的作用和影响为:对特定的问题进行研究与教育,进行专门知识和信息的传播,特别提供和宣传非政府组织的观点与思想;从事运作型的发展项目;通过倡议、游说等方式向政府鼓励在社区水平上的政治参反映公民关心的问题;对政府和政府间国际组织的政策和行为进行监督,影响国家行为和认同、帮助监督和执行国际协议;在紧急状况下进行人道主义救援。①车丕照教授也从国际人权、贸易、环境等领域指出了非政府组织在法律全球化的过程中所起到的推动作用。②另外,目前国际法治只能指的是国际法之治,而国际非政府组织对形成国际法的过程中起到了不可小觑的作用,而传统上只把国家作为国际法唯一主体的时代已经过去,有很多的专业学者认为国际法主体的范围必将随着社会的发展需要而逐渐增加,如Anna-KarinLindblom首先肯定了国家是国际法的首要主体,但是也要注意到非国家行为体在国际法中所起到的作用,国家可以赋予其国际法律主体地位,并且大量存在的条约、判例及国际组织的决议都为国际非政府组织的国际法主体地位的确立提供了相关信息。③笔者也坚持此观点,在不动摇国家作为国际法首要主体的情况下,在一定限度内要赋予特定国际非政府组织的国际法主体地位。在国际人权法、国际环境法、国际贸易法、国际和平与安全法等领域有大量的实证证明国际非政府组织积极的参与到其中来,并有大量的论文和著作对此现象进行了论述。④国际非政府组织通过造势、提供信息、使更多的公众知晓信息、游说等方式使国际法的形成过程尽可能的公开、透明和明确;而通过国际非政府组织的参与,国际治理由原来的单一的国家之治转变为多元化的与多维度的治理,从而达到“全球善治”的状态。所以,国际非政府组织不仅仅做为国际法治的参与者,而且还是国际法治的促进者。

二、国际法治视野内国际非政府组织问责内涵的解读

根据本文第一部分的分析,在国际法治视野内按照上述因素可以把国际非政府组织问责的概念分别表述为:问责主体为各利益相关者;问责对象为国际非政府组织;问责内容为国际非政府组织的行为及决定;问责方式为公开透明的多种方式;而问责的目的为使国际非政府组织在国际法治进程中起到参与者与促进者的作用。国际非政府组织的问责在国际法治视野内被赋予了独特的内涵。

(一)国际非政府组织的问责是一个处于不断发展的概念国际非政府组织的问责是一个不断发展的概念,其发展经历了从无到有、从简单到深入的过程。20世纪80年代,问责才进入到人们的研究视野,人们把问责的对象主要集中到政府和企业,那个时候研究者并没有把非政府组织的问责纳入到研究范围之内,相反非政府组织凭借其纯洁的关注公益的身份作为问责主体而出现。而中国公众接触问责一词是在2003年的SARS事件,两名中国政府部级官员由于问责被免职,此后虽然有研究者研究非营利组织的问责,但是对于国际非政府组织的问责却鲜有问津。国外研究者也是直到新世纪初,才开始从国际法和国际治理的角度对非政府组织的问责进行探讨。对国际非政府组织问责的研究也经历了一个由浅入深的过程。20世纪的90年代,非政府组织图西族的卢旺达爱国战线(RuwandanPatrioticFront,RPT)与胡图族的政府军之间发生武装冲突,造成震惊世界的“卢旺达大屠杀”事件,对于非政府组织在该事件中的表现,公众对之是非议颇多。国外学者和机构对于非政府组织问责的探讨主要集中在“执行力问责(perfmanceaccountability)”,该种探讨主要针对国际非政府组织究竟做了什么进行问责。这种讨论带来的最直接的后果就是众多国际非政府组织制定行为准则(codeofconduct)来约束自己的行为,如《援助组织良好行为准则》、《红十字国际委员会、红新月及其他非政府组织参与灾难救助的行为准则》、《透明国际秘书处行为准则》等。①进入新世纪以来,非政府组织开始意识到不仅仅要对他们所做的负责,而且要对其所说的负责,也就开始了对非政府组织“声音问责(voiceaccountability)”的探讨,主要关注非政府组织所说内容的真实性和为什么有权利这样说。对该种问责探讨的白热化事件是“GitaSahgal被国际特赦组织免职事件”。②除此之外,也有学者注意到了国际非政府组织作为国际治理“管理者(regulat)”的角色,传统意义上的国内法对非政府组织的使命问责(missionaccountability)、组织问责(ganizationalaccountability)与财务问责(financialaccountability)存在缺陷,亟需在国际法层面上对国际非政府组织的问责进行约束。③而ErikB.Bluemel分析了非政府组织在国际治理中起到的促进政策形成、行使管理责任和实施职能等作用后,认为有必要对其问责进行约束。④虽然目前还没有见到在国际法治视野内探讨国际非政府组织问责的文献面世,但是鉴于国际非政府组织在国际法治进程中所发挥出的出色作用,该问题的探讨必将陆续展开。国内外的学者在对国际非政府组织问责的概念进行深入探讨之外,而且对在国际层面上国际非政府组织问责的机制也有所涉及,如DanaBrakmanReiserandClaireR.Kelly认为国际组织是在国际法领域弥补非政府组织问责缺陷的“守门人(gatekeeper)”,并且分别列举了联合国、世界卫生组织、世界银行等政府间国际组织对国际非政府组织的问责构建所起到的作用。①除此之外,也出现了对通过签署自愿性行为准则(codeofconduct)的方式对国际非政府组织进行问责的探讨。②

(二)问责对象为国际非政府组织国际非政府组织的概念可以界定为依照国内法建立、由来自不同国家不同性质的成员组成、按照一定的宗旨并怀有公益性目的、有组织性并且独立解决各种国际性社会问题的非营利组织。通过阅读大量的文献得知,众多研究者并没有严格区分国内非政府组织和国际非政府组织,有时他们所研究的非政府组织同时包括国内非政府组织和国际非政府组织。但是本文却作出了明显的区别,即把那些不具备国际性的单纯的国内非政府组织排除在本文研究范围之外。所以,按照这个定义,本文所要研究的国际非政府组织应该具备以下特征:(1)国际性。笔者认为国际非政府组织的国际性主要包括组织目的的跨国性、活动范围的跨国性、资金的使用具备跨国性和组织成员的国际性。(2)非政府性与独立性。1952年经社理事会在其288(X)号决议中将非政府组织定义为“凡不是根据政府间协议建立的国际组织都可被看作为非政府组织”,认为国际非政府组织的成员主要是个人或者私营部门等,而不是政府,此性质也是区别国际非政府组织与政府间国际组织(IGO)的主要标准。但是国际非政府组织在活动过程中不可避免地与国家发生关系,如接受政府的资助或者与政府进行合作等,这就要求国际非政府组织在运行过程中要独立于政府,要具备独立的价值导向、独立的人事、财政及章程等,不要因为“吃人嘴短”受制于政府。因为坚守自身独立性是国际非政府组织合法生存的首要前提。③(3)组织性。所谓组织性,就意味着一套内部规章制度的设立,有明确的角色与任务的分配,有职权等级体系,以保证使每个成员的行为与组织目标相符合;有交往体系,即体现不同成员之间的相互从属关系;有目标准则,用于评估和检查组织的成果以及组织中个体的活动成果。④(4)合法性。如果仅仅从法律的角度去判定国际非政府组织的合法性可能是较复杂的,所以有的学者认为这种语境下的合法性可能更倾向于符合政治学中合法性的概念,因为“只有那些被一定范围内的人们内心所体现的权威和秩序,才具有政治学中所说的合法性”。⑤(5)非营利性。非营利组织是指不以营利为目的,即非政府组织不把募集资金和投资利润分配给组织者及管理者。联合国在1989年的第14.70号运作指令中明确了国际非政府组织“主要是为了促进人类合作和社会公益,而非以商业性任务为目标”。⑥欧洲理事会的《关于承认国际非政府间组织的法律人格的欧洲公约》的第1条也明确规定,该公约约束下的国际非政府组织首先具备非营利性(non-profit-making)。⑦

(三)问责主体为各利益相关者所谓利益相关者是指可以被组织行为影响或已经被影响到的个人和团体。①《索马里非政府组织网络行为准则》规定利益相关者是受非政府组织部门的活动和项目影响和已被影响到的个人、组织或者社区,并且在这些活动中具有管理角色和发展利益。②不同的机构和研究者从不同的角度出发,认为不同非政府组织的利益相关者有不同的范围,如L.DavidBrown,MarkMoe认为从事救济和发展工作的非政府组织主要有四种最重要的利益相关者,分别为捐赠者、受益人、职员和合作者。③《国际非政府组织问责宪章》规定利益相关者包括:人们,包括后代,他们的权利是我们努力要保护和提高的;生态,其不能进行自我保护;我们的成员和支持者;我们的职员和志愿者;对财务、货物和服务作出贡献的组织;合作组织,包括和我们工作的政府和非政府组织;管理机构,我们的建立和运行需要他们的同意;我们意欲影响的政策、项目或行为;媒体和大众。④而在国际法治视野下讨论国际非政府组织的问责,利益相关者应该为在国际非政府组织进行活动的国际社区内的,可能或已经受到该组织行为的影响的所有相关者,按照类型主要分为受益者、捐赠者和合作者。而在国际法治进程中的所有行为体都可以担当上述不同角色,如国家既可以作为捐赠者和合作者,其也是受益者,可见按照这个类型叙述将非常混乱,所以笔者拟对在国际法治进程中可能或已经被国际非政府组织的行为影响到的种类群体加以叙述,主要为:(1)国家。国家与国际非政府组织之间的关系主要表现为互助合作、制约与管制关系和对立与各行其道。在这些关系的存在中,国际非政府组织必须首先要向国家进行负责。(2)政府间国际组织。国际非政府组织自与国际联盟建立关系后,加上《联合国宪章》第71条关于经社理事会与非政府组织建立咨商关系的法律规定更是对两种国际组织的建立大规模与正式的关系设立了法律基础,自此,众多政府间国际组织纷纷与国际非政府组织建立各种合作关系。并且在这种关系中通过设置种种义务⑤使国际非政府组织向政府间国际组织负责。⑥(3)跨国公司。由于两者之间都共同坚持以人为本、可持续发展的理念等。所以两者之间的关系除了表现为对立与冲突之外还有协商与合作。越来越多的国际非政府组织开始与跨国公司建立合作伙伴关系,开始接受跨国公司的捐款以实现自己的目标。(4)国际非政府组织。在参与国际法治的过程中国际非政府组织之间主要表现的是合作者的身份。大多国际非政府组织以伞式组织(umbrellaganization)的形式出现,如巴勒斯坦非政府组织的伞式组织指的是巴勒斯坦慈善协会总工会、巴勒斯坦非政府组织网络、巴勒斯坦非政府组织国家研究所及巴勒斯坦加沙非政府组织总工会。(5)个人。个人作为国际非政府组织活动的首要利益相关者和受益人,是非政府组织的工作重心和最终着眼点。如《非政府组织参与阿富汗人道主义救济、重建和发展行为准则》中明确规定:①我们的组织以人为中心:1.关注我们服务的人民:我们首要的忠诚、问责和责任指向我们服务的人民。我们的项目为应对人民的需要被设计和发展。2.自我依赖和所有权:我们帮助人民和社区解决他们自己的问题。我们鼓励和帮助自我依赖的发展和促进人民完全参与影响他们生活决定的权利。3.人权:我们努力的根据国际法尊重、保护和促进所有阿富汗人民人权和义务的实现。4.信任:我们努力的创建我们服务社区的信任。5.参与和非歧视:我们尽最大可能的在我们目标社区涉及男人、女人、青年和儿童,使他们参与到项目和计划的形成、实施和评估。我们努力的保证在我们工作社区内所有边缘化群体的参与。6.尊重当地价值:我们尊重个人的尊严和身份,了解土著知识、文化、宗教信仰和价值。这并不意味着我们支持贬低任何个人或者群体人权的行为。

(四)问责内容主要为使命问责、组织问责、法律问责由于国际非政府组织在参与国际法治的进程中要面对不同的利益相关者,再加上国际非政府组织的种类和数量都很多,所以不同学者和机构对国际非政府组织的问责内容都作出了不同的解读。李勇认为非政府组织的问责内容应该包括政治问责、法律问责和目标问责。②DanaBrakmanReiserandClaireR.Kelly把国际非政府组织在参与国际治理时的问责分为使命问责、组织问责、财务问责。③RobertO.Keohane&JosephS.Nye把问责分为了财务问责、市场问责、监督问责、法律问责、合伙问责、声望问责及垂直问责等。④Eric.B根据非政府组织问责的目的把问责分为了三种类型,分别为目的问责、行为问责与结果问责。⑤DianaHtsch把国际非政府组织的问责定义为“声音问责(voiceaccountability)”,这种问责的实质是对国际非政府组织组织是否为受影响到的群体和个人发出声音?⑥KennethAnderson把问责分为内部问责(internalaccountability)和外部问责(externalaccountability)。⑦但是在国际法治视野内与在国内法视野内探讨国际非政府组织的问责有很大的不同,两者所处的法律环境与运作环境都有很大的差异,由于国际法治视野下国际非政府组织所关注的公益性更为宏观,各利益相关者更为复杂,所以笔者认为在这种情况下,国际非政府组织的问责主要应为(1)使命问责。作为国际非政府组织,其最终责任都是实现其使命。不同的国际非政府组织所要实现的使命不同,如关注世界和平及安全、环境恶化、生物多样化、消灭贫穷及人道主义救济等。这些使命以不同的形式表现出来,除了规定在国际非政府组织自身的一些合法文件中以外,还表现在其注册国国内法和相关国际条约中。他们的使命问责要求国际非政府组织实现上述法律文件中所设定的使命,这就要求国际非政府组织的使命设定要符合一般法律要求和价值取向,如联合国经社理事会要求与自己建立咨商关系的国际非政府组织的目标和宗旨与联合国的目标与宗旨保持一致。(2)组织问责。国际非政府组织的组织问责衡量非政府组织怎样全面地实现其治理。这就要求国际非政府组织财务及决策透明,行为方式效率且透明。这就要求国际非政府组织运用书面的治理章程来设置组织和成员的构成、治理机构及其领导者的选任、年度会议的召开、财务的管理和审计、使用资源的程序和方法、人力资源的选任及培训、能力建设、年度报告、与外部机构建立合作关系、监督及惩处程序等,最终实现善治。(3)法律问责。法律问责指的是由于国际非政府组织违反了法律义务和契约义务而承担的责任。如果在国际法治语境下讨论国际非政府组织的法律问责,则应为国际法律问责,但是在国际层面赋予国际非政府组织国际法律人格的国际法还没有真正出现,所以传统意义上讨论的法律问责主要是基于国内法律来进行探讨。截止到目前,国际非政府组织还是主要依据国内法进行注册,但是囿于不同国家的国内法往往是不同的,所以在一个国家合法注册的国际非政府组织,也许在另外一个国家进行活动的时候就是非法的。所以在这种情况下,我们除了探讨国际非政府组织的国内法律问责之外,还要探讨国际非政府组织的国际法律问责。国际非政府组织基于法律或契约已经开始在国际法中获得一定的国际法律地位,如欧洲《关于承认国际非政府间组织的法律人格的欧洲公约》;联合国给予红十字国际委员会、国际奥委会等观察员地位;联合国经社理事会、世界银行等根据一定的条件赋予国际非政府组织咨商地位及国际非政府组织通过自愿的方式加入各种行为准则等,虽然这些事实还存在各种各样的缺点,但是不能否认其在国际非政府组织的法律问责中所起到的作用。国际非政府组织的上述三种问责内容不是孤立的,而是相互影响、相互促进及相互转化的。如某一国际非政府组织按照法律的规定不会产生法律问责,但是如果其与捐赠人签署了一个协议,当该国际非政府组织没有达到协议规定的使命时,其就产生了法律问责。

(五)问责方式为多种方式究竟用什么方式能够有效地实现对国际非政府组织的问责?或者试问有没有一个具体的完全有效的方式实现对国际非政府组织的问责呢?答案是否定的。鉴于国际非政府组织数量之多及类型的多样性,对国际非政府组织的问责方式必将是多样的。JeffreyUnerman,BrendanO’Dwyer认为不可能仅有一套问责机制适用于所有类型的国际非政府组织,因为这些机制的效率取决于与非政府组织的每个特点有关的一系列因素。①比如对于小型国际非政府组织来说,其活动范围和活动人员都较少,非正式的问责机制就够了,但是大型的国际非政府组织则需要正式的问责机制。同时,国际非政府组织的问责具有不同的利益相关者,这些利益相关者则需要不同的问责方式,有的仅仅需要数字;有的则需要数字和影响;有的需要正式的途径;有的则仅通过非正式的途径就可以满足问责要求;有的需要细节;有的可能只需要主要观点即可。所以,目前存在着多种国际非政府组织的问责方式,对非政府组织问责的主体主要可以分为以下三种:首先,国家。国家对在本国领土范围内活动的非政府组织采用了多种问责方式,如认证,菲律宾政府就委托菲律宾非政府组织认证委员会对非政府组织进行认证。此外还有通过立法对非政府组织进行监控、评估与评级的方式。其次,政府间国际组织也通过各种方式参与对国际非政府组织的问责,如联合国大会的观察员模式、经社理事会的咨商关系模式、①欧洲理事会等区域国际组织的参与模式等。最后,国际非政府组织自身独特的问责方式,即签署各种类型的行为准则,如《国际非政府组织问责宪章》、《红十字国际委员会、红新月及其他非政府组织参与灾难救助的行为准则》、《国际乐施会慈善会行为准则》与《世界非政府组织协会非政府组织道德和行为准则》等。这些问责方式各有各的特点,正在满足着不同国际非政府组织的需要,实践也证明这些方式发挥着一些积极作用,如在经社理事会取得咨商地位的非政府组织如果连续三年滥用咨商地位从事与《联合国宪章》不相符的行为、有足够的证据证明从事国际所一致认为的刑事犯罪,如贩毒、武器买卖及洗钱等和没有对联合国的工作作出实质有效的贡献,②将会被废除咨商地位,这肯定会对愿意在国际社会继续发出声音的国际非政府组织的自身问责有一定的督促作用。

(六)问责的目的是实现其角色在国际法治视野内对国际非政府组织进行问责,要达到什么目的?这也是其问责内涵中必须要考虑的内容。非政府组织运行环境不同,其问责目的的表现也会不同。如国家通过国内法对在本国行为的非政府组织的问责加以规定,把其纳入到国内法治的轨道中来。而在国际层面,众多政府间国际组织通过设定各种条件与非政府组织建立咨商、参与等关系,是为了利用非政府组织的“软实力”顺利实现自身的任务。除此之外,国际非政府组织通过各种行为准则和道德准则对自身的问责加以规定来达到善治的目的。国内外的研究者也从不同方面分析了加强非政府组织的问责的作用,如MichaelSzpluk在文章中分析了国际非政府组织在促进全球善治中的作用。③而在国际法治视野内对国际非政府组织的问责进行考量,是为了通过构建更加有效的方式促进国际非政府组织的内部治理和能力建设,使其更有效地参与和促进国际法治进程。

国际法论文范文第2篇

(一)冷战结束后国际刑法迅速发展的主要表现以1991年底苏联解体和以美苏为首的东西方两大阵营对峙结束为标志,维持了近半个世纪的冷战最终退出国际政治舞台。其后,国际刑法进入了复苏和快速发展的阶段,这主要表现在以下几个方面。第一,自1993年5月25日联合国安全理事会通过第827(S/RES827)(1993)号决议决定设立“前南斯拉夫问题国际刑事法庭”起,国际社会先后建立了一系列国际刑事司法机构(包括前南斯拉夫问题国际刑事法庭、卢旺达问题国际刑事法庭、塞拉利昂特别法院、国际刑事法院、东帝汶混合法庭、柬埔寨法院特别法庭和黎巴嫩问题特别法庭)。甚至连国际法院都开始受理涉及国家刑事责任的案件(例如“波黑诉塞尔维亚灭绝种族案”)。这充分表明国际刑法的地位显著提升,国际刑法的作用得以全方位体现。最近两年来,国际刑法领域里又有以下几项最新进展。国际刑事法院2014年3月裁定,刚果民主共和国武装组织“刚果爱国者联盟”领导人托马斯•鲁邦加“征募童子军”罪名成立。经过数月量刑,国际刑事法院于2014年7月10日最终判处托马斯•鲁邦加14年监禁。2014年4月25日,在乌克兰前总统维克多•亚努科维奇被指控犯罪的背景下,国际刑事法院宣布将对其下台前以及被弹劾期间的乌克兰局势进行初步调查,而这被认为是为长期调查所进行的准备。2014年4月11日,联合国人权事务高级专员纳瓦尼特姆•皮莱再次呼吁将叙利亚问题提移交国际刑事法院处理,并称叙利亚政府应为侵犯人权承担主要责任。但是叙利亚政府方面驳斥了这些指控,并认为其存在“偏见”。2014年4月9日,国际刑事法院第二预审分庭通知联合国安全理事会和《罗马国际刑事法院规约》缔约国大会,称“刚果民主共和国未能与国际刑事法院合作,将2014年2月26日-27日对刚果民主共和国进行访问的苏丹总统巴希尔逮捕并移送国际刑事法院”。2013年10月31日,由联合国支持设立的柬埔寨法院特别法庭(theExtraordinaryChambersintheCourtsofCambodia)宣布,该法庭的预审分庭已经完成了为期10天的对两名前红色高棉领袖进行的结案审讯和陈述。柬埔寨法院特别法庭2013年10月31日媒体通报称,面临结案审判的两人分别是现年87岁、时任红色高棉中央委员会副书记和人民代表大会委员长的农谢(NuonChea),以及时任国家主席、现年82岁的乔森潘(KhieuSamphan)。两人均被指控在20世纪70年代后期在柬埔寨犯下种族灭绝罪、战争罪及危害人类罪等罪行。①2013年9月26日,塞拉利昂特别法庭上诉庭裁定,维持此前对利比里亚前总统查尔斯•泰勒作出的50年监禁判决。上诉庭法官称,基于泰勒的全部罪行,原先的判决是“公平与合理的”,“上诉庭确认维持对泰勒50年监禁的判罚”。塞拉利昂反政府武装被控在1991年至2002年间的塞拉利昂内战中杀死了十多万名民众。此前法庭审理认为,泰勒通过向反政府武装“革命联合阵线”提供武器换取钻石资源,并参与了其他一些罪行,因此在2012年4月宣判泰勒有罪。泰勒随后向法庭提出上诉,而检方也要求将泰勒的刑期增加至80年。②第二,经过了20多年的发展,国际刑法的理论和实践都有大量积累。这些国际刑事法院(法庭)的基本文件本身已经成为国际刑法渊源的一部分。如今国际刑法学者和学生都言必称“塔迪奇案”和“俄戴莫维奇案”,国际刑事司法机构通过这些案件判决所表达的法律理念和法律技术也对各国国内法施加了影响。第三,当国际刑事司法机构和国内法院同时对某个案件拥有管辖权时,“国际刑事法庭管辖权优先于国内法院”这一趋势日益明显。当前南斯拉夫问题国际刑事法庭和卢旺达问题国际刑事法庭与国内法院对某个案件存在并行管辖权时,两个国际刑事法庭都享有“优先管辖权”。虽然国际刑事法院在与国内法院的关系问题上依照其规约坚持所谓“补充性原则”,但是在实践中无论是受理具体案件还是处理“情势”,都表现出了十分“强势”的管辖冲动和进取做法。国际刑事法院检察官以反人类罪指控肯尼亚现任总统肯雅塔及其副手威廉•鲁托在肯尼亚2007年大选后以暴力手段平息骚乱,致死上千人。2013年10月12日,非盟首脑会议在埃塞俄比亚首都亚的斯亚贝巴落幕。非盟轮值主席、埃塞俄比亚总理海尔马里亚姆当天在闭幕式上称,与会领导人一致认定,“针对在任国家元首或政府首脑的指控在其任期内……不应在任何国际法庭启动或继续”。非盟将设立执行理事会联络小组,由包括肯尼亚在内的5个成员国组成,就非盟对国际刑事法院所提诉求与联合国安全理事会保持沟通。第四,在国际政治的作用下,出现了“国际司法干涉”的新现象。③而且突破了以往刑事普遍管辖权的范围,一些国家甚至提出了行使“民事普遍管辖权”的主张。

(二)冷战结束后国际刑法迅速发展的主要原因冷战结束后国际刑法进入了发展的快车道,其背后主要包括以下四个方面的原因。首先,两极格局解体,国际政治对国际法制约程度降低,在不涉及大国利益的问题上,大国之间容易达成一致。在联合国安全理事会表决成立国际刑事司法机构时有时某些常任理事国可能会投弃权票,但是至少不会投反对票。其次,受20世纪80年代以来经济全球化的推动,整个世界的全球化进程加快,保护人权的观念被大多数国家和人民接受。受法律文化发达国家向外输出其价值观的影响,涉及人权国际保护的国际公约得到越来越多的国家签署和批准,国际人权标准在较短时期内被各国接受。这一点突出表现在欧洲地区国家已经废除死刑并呼吁其他地区国家也效法欧洲废除死刑。如果说第二次世界大战结束时建立的两个国际军事法庭仍然适用死刑,那么今天的国际刑法中已经不存在死刑这一刑罚,各个国际刑事法庭或者法院对被告人判处的最重刑罚是终身监禁。再次,受国际法人本化①思潮影响,在国际法的两个重要分支———国际人权法和国际人道法中,个人在国际法一定范围内的主体地位得到了显著加强。突破了传统国际法理论窠臼,同时也促使国际法自身的发展能适应我们所处的这个不断变化的世界。最具有说服力的论据就是在人权保护方面联合国可以接受个人来文,欧洲人权法院直接受理欧洲联盟成员国公民针对本国政府提出的申诉案件。最后一点也很重要,即借助于《国际刑事法院规约》等国际司法机构的基本文件,二战审判后几十年来屡遭各方诟病的国际刑法“合法性”等问题得以解决。在1945年《欧洲国际军事法庭宪章》通过53年、1966年《公民权利和政治权利公约》通过32年之后,1998年7月17日罗马外交大会通过的《国际刑事法院罗马规约》第22-24条最终明确规定了“法无明文不为罪”(Nullumcrimensinelege)、“法无明文者不罚”(Nullapoenasinelege)和“对人不溯及既往”(Non-retroactivityrationepersonae)等“刑法一般原则”(GeneralPrinciplesofCriminalLaw),从根本上解决了国际刑法合法性问题,而德国学者认为“这些规范是与习惯性国际法相一致的”。②

二、国际刑法引导后冷战国际法律秩序重构过程的特点

考察从1993年5月联合国安全理事会通过第827号决议设立“前南斯拉夫问题国际刑事法庭”至今20多年来的国际刑法理论与实践,我们可以看出国际刑法在引导后冷战国际法律秩序重构的过程中至少呈现出以下几个特点。

第一,政治问题司法化,突出表现在国际刑法提前介入热点地区问题。以往都是战争结束后才开始调查战争中交战各方是否存在战争罪,但是通过利比亚战争中对卡扎菲的起诉和通缉以及在埃及动乱过程中国际组织和非政府组织发表声明等方式表现出来的国际社会的关切,特别是叙利亚战争进行之时就有对交战方使用化学武器的行为并构成战争罪的指控,使国际刑法的位置明显“前出”,配合了一些大国从政治上对战争的控制和道义制约。近年来,在国际法治和全球治理思潮的影响下,“保护的责任”理论横空出世。这个问题也引起了国内学者的广泛关注,但是“保护”究竟是权利、义务抑或责任,仍存有争议。③然而,从2011年2月起利比亚形势突变,不经意之间成为西方大国利用联合国负起“保护的责任”和进行“司法干预”④的试验场。2011年3月17日,联合国安全理事会就利比亚问题通过了第1973号决议,其中“保护平民”一节称“授权已通知秘书长的以本国名义或通过区域组织或安排和与秘书长合作采取行动的会员国,采取一切必要措施,……以便保护阿拉伯利比亚民众国境内可能遭受袭击的平民和平民居住区”。2011年3月19日,由法国战机率先向利比亚军事目标开火,多国军事干预利比亚的大幕由此拉开。2011年5月16日,国际刑事法院检察官莫雷诺•奥坎波(LuisMoreno-Ocampo)在海牙正式向该法院提出请求,要求对利比亚当局领导人卡扎菲及其子赛义夫(SaifAlIslamGaddafi)以及利比亚情报部门负责人塞努西(AbdullahAlSanousi)发出逮捕令。国际刑事法院检察官办公室是依据联合国安理会2011年2月通过的第1970号决议对利比亚境内发生的严重违反国际法行为进行调查和起诉的。

第二,国际刑事司法机构的管辖权扩大,在不存在战争(武装冲突)或者未必出现大规模侵犯人权状况时强行介入主权国家国内事务。在这个方面,肯尼亚案就非常典型。2011年3月8日,国际刑事法院预审分庭以两票对一票的结果,支持检察官莫雷诺•奥坎波的要求,传讯6名肯尼亚政府高级官员,要求他们于2011年4月7日到海牙出庭,针对他们三年多前总统选举后出现的暴力中有可能犯下危害人类罪行接受审判。这6人包括肯尼亚副总理兼财政部长肯雅塔、教育和科技部长、工业部长、内阁秘书、警务专员和一位广播电台台长。他们被指控在肯尼亚2007年底总统选举后出现的大规模骚乱中作为间接共犯或支持者犯下了谋杀、强迫转移和迫害等危害人类罪。肯尼亚在2007年12月举行了总统选举。当时任总统齐贝吉获胜的消息公布后,其竞争对手奥廷加及其支持者指责选举存在舞弊行为。双方的支持者及其所代表的不同族裔间也爆发了大规模的骚乱和暴力。由大选引发的暴力事件共造成1100多人死亡,3500多人受伤,起码有超过10万座房屋被毁,还有60多万人流离失所。其后,在国际社会的调解下,齐贝吉与奥廷加达成了权利分享协议,并组建了联合政府,由齐贝吉担任总统,而奥廷加则出任总理。

第三,国际刑法“逾越”了一般国际法原则和其他部门法原则,追究现任国家领导人的刑事责任,与现行国际法上的特权与豁免制度产生冲突,进一步加剧了国际法的“碎片化”程度。2008年7月14日,设在荷兰海牙的国际刑事法院的检察官路易斯•莫雷诺•奥坎波指控苏丹在任总统巴希尔在苏丹达尔富尔地区犯有战争罪行,并请求法庭向巴希尔发出逮捕令。莫雷诺•奥坎波当天向国际刑事法院的一个预审分庭提交了相关证据,指控巴希尔在达尔富尔地区犯下了种族灭绝罪、反人类罪和战争罪等10项罪行。2010年7月12日,国际刑事法院第一预审分庭又向苏丹在任总统巴希尔发出第二份逮捕令,认为有合理理由相信其应当对苏丹南部达尔富尔地区的富尔人(Fur)、马萨里特人(Masalit)和扎加瓦人(Zaghawa)等少数民族实施的灭绝种族罪承担责任,这些灭绝种族行为包括屠杀、造成精神和身体双重伤害以及故意摧残身体。①在另一方面,2014年11月12日,在由英国著名非政府组织“更安全世界”(Saferworld)在北京主办的题为“中英两国加强合作预防冲突”的国际学术会议上,苏丹驻华大使就公开批评西方国家的做法,称“利用国际刑法来解决苏丹问题,只能使苏丹问题更加复杂化和难以解决”。从法理上分析,现行国际法中有关外交特权与豁免的规定适用于国家元首、政府首脑和外交部长等具有官方身份的人,而通缉和逮捕上述人员的做法显然与外交特权与豁免制度产生激烈冲突,进一步加剧了国际法的“不成体系”的程度,在很大程度上削弱了国际法调整国际社会关系的积极作用,并在坚持不同法律观点的国家和国家集团之间形成对立。

第四,在“法律文化优越感”的驱动下,某些国家提出“超普遍管辖权”理论并付诸实践,使其国内法不断向国际法领域“溢出”,对后冷战国际法律秩序产生了明显的负面影响。比利时在1993年曾通过一项立法,列举出立法机关授权比利时法院有权对其行使普遍管辖权的20项罪行。无论违法者和被害人具有何种国籍,也不论罪行发生在哪个国家的领土上。②虽然比利时已经在国内立法中确立了“普遍管辖权”,然而一旦付诸实施,还是遇到了很大的阻力。迫于外界的强大压力,比利时于2003年4月对这部法律进行了第一次修正,限制了“普遍管辖原则”在比利时的适用。③近年来各国在对待普遍管辖权问题的立场上都有所调整。西班牙议会于2009年10月15日批准了一项法令,决定缩小跨国起诉的范围,规定只有西班牙本国居民为被害人或者罪犯处于西班牙境内时,西班牙法官才能对行为人进行起诉。

三、结语

国际法论文范文第3篇

为了考察研讨班探究式学习的学习效果,笔者设计了专门的调查问卷,问卷分为课前和课后两种。为了保证调查的科学性及客观性,问卷采取匿名方式。共收回21份有效调查问卷,其中课前调查问卷13份,课后调查问卷8份。

(一)课前调查问卷分析课前调查问卷设计了5个问题,数据统计表明:1.学生对国际法课程有兴趣,但基本没有接触过国际法相关专著13人中,就“你喜欢《国际法》这门课程吗”问题,有12人选择“喜欢”占92.3%,说明绝大部分同学认可《国际法》课程的教学活动。当然,这也与该研讨班的自愿参加性质有关。就“除教材外,你有阅读过国际法方面的专门著作吗”问题,所有学生都回答“没有”。就“你希望阅读的书目有哪些”问题,10人同学回答“不知道”或“记不清楚书名”,仅有两人同学填写《战争与和平法》。表明学生对对国际法课程有兴趣,但基本没有接触过国际法相关专著。2.学生们认为探究式学习研讨班应是提高《国际法》教学效果的最主要途径之一13人中,就“你认为提高《国际法》教学效果的最主要途径是什么”问题,10人填写了“探究式学习研讨班”,占76.9%,11人填写了“案例教学”,占84.6%。可见,学生们更认同贯穿于《国际法》课堂教学中的案例教学方式。同时,也认为探究式学习研讨班应是提高《国际法》教学效果的最主要途径之一。3.参加探究式学习研讨班的动机是阅读国际法名著和深入学习国际法理论13人中,就“选择本研讨班的目的是什么(可多选)”问题,13人选择“在老师指导下阅读国际法名著”和“深入学习国际法理论”问题,占100%;7人选择“学会阅读和思考”,占53.8%;3人选择“提高团队合作意识”,占23.1%;5人“希望同学之间有机会在学术方面有更多的交流”,占38.5%。可见,学生参加探究式学习研讨班的动机是阅读国际法名著和深入学习国际法理论,尚未认识到通过学习提高学习能力和沟通合作能力。

(二)课后调查问卷分析课后调查问卷设计了7个问题,数据统计表明:1.通过探究式学习研讨班,学生们开始接触国际法著作,提升了对国际法课程的学习兴趣参与问卷调查的8人中,精读著作2本及以上的和通读著作1本及以上的有8人,占100%,这与研讨班事先设定三个研讨选题有关。就“探究式学习是否提升了你对国际法的学习兴趣”问题,有7人选择“是”,占87.5%。表明,通过探究式学习研讨班,学生们开始接触国际法著作,提升了对国际法课程的学习兴趣。2.通过探究式学习研讨班,增强了学生们的学习自信,提高了学习能力就“探究式学习对你的最大影响是什么”问题,有8人选择了“通过阅读名著,克服了畏难心理”,占100%;有7人选择了“提高了阅读能力”占87.5%;有6人选择了“深入学习国际法理论”,占75%;另有3人选择了“提高了思维能力和口头表达能力”,占37.5%。在问及“本研讨班对你的其他影响”,有同学写道“:在此之前,从来没有系统地阅读过除小说外的课外书籍。今后,可以尝试借阅法学专著了。现在有点法科学生的感觉了。“”第一次看到厚厚的法学专业著作,有点无从下手。囫囵吞枣后,特别是研讨课后,对相关问题有了较全面的了解。这种学习方式很好。收获很大。”由此可以看出,探究式学习研讨班,增强了学生们的学习自信,提高了学习能力。3.普遍认同探究式学习方式,并认为推广研讨班方式需具备一定的条件就“探究式学习方式是否具有推广价值”问题,有7人选择“是”,占87.5%;问及“你认为推广探究式学习研讨班方式需要具备的条件”,有7人选择了“充分的阅读时间保证”和“便捷的信息查询渠道”,占87.5%;另有6人选择了“教师的悉心指导”,占75%;另有4人选择了“学生的良好专业基础”,占50%。由此表明,探究式学习方式得到学生们的普遍认同,但其推广需具备一定条件。

二、关于探究式学习研讨班教学活动的的思考

《国家中长期教育改革与发展规划纲要(2010—2020年)》指出要倡导“启发式、探究式、讨论式、参与式教学,帮助学生学会学习”[2]。《国际法》课程探究式学习研讨班就是为了建立一个促进学生独立思考、师生平等交流和自由论辩的探究式学习平台。笔者认为,研讨班取得了预期效果:学生通过经典阅读,了解获取真知灼见的途径;研讨会上的慷慨激辩和思想交锋以及论文写作增强了本科生探究科研的自信心;研讨班结束时,多名学生表达了考研意愿,并且所有学生都参加了各级创新项目申报活动。为确保教学效果,笔者认为在推广探究式教学研讨班的过程中应注意做好以下几个方面:

1.研讨班成员招募范围可扩大,或可成为全校公共选修课。研讨班中四年级学生面临毕业、校外实习等原因,无法正常参加研讨。今后类似研讨班可重点聚焦三年级学生,并可扩展到对国际法相关问题感兴趣的全校学生。由于本研讨班为学生自愿选择参加,主动学习的积极性得以保证,但因研讨会安排在课余时间,常与学校活动和上课时间冲突,导致部分成员无法正常参加活动,影响了教学效果。若时机成熟,可将课程或学科的探究式教学研讨班列为全校公共修课,保证教学活动的正常进行。

国际法论文范文第4篇

1895年7月25日,日本和清朝两国军舰在丰岛海域遭遇,双方的海战拉开了甲午中日战争的序幕。交战当中,有一艘悬挂英国国旗的英籍商船高升号,船籍为英国印度支那汽船公司所有,属上海怡和洋行的财产,受雇于清国政府,船内载有1200余名清兵,大炮12门和大量弹药,前往朝鲜牙山,是增援牙山的军队。日本浪速号向高升号进行炮弹射击,高升号沉没,落海逃生的清兵遭到日舰水兵的射击,高升号上的中国官兵,除245人遇救外,其余871名官兵全部殉难。高升号发生之后,清总理衙门向各国发出照会,揭露日本破坏国际公法的行径:“何意该国忽逞阴谋,竟于本月在牙山海面,突遣兵轮多只,先行开炮,伤我运船,并击沉挂英旗英国高升轮船一只。此则衅由彼启,公理难容。”④。英国国内也是一片哗然,政府照会日本公使,提出严重抗议。日本开始竭力掩饰,并出高额抚恤金安慰受难者。“高升号船长得救恤金2000元,一等驾驶手(大幅)1500元、导航员800元。”⑤而且会见英国公使,报告调查的全部结果。英国剑桥大学和牛津大学的国际法学者也先后在《泰晤士报》上发表文章,论证日本行为的正当性和合法性。他们的主张是,日本向清国发出最后通牒的期限是7月25日,而清国向朝鲜半岛继续增派军队是对日本通牒的挑战,高升号虽是悬挂英国国旗的商船,但它由于被清廷征用,性质就从商用转化为敌国运兵船,击沉高升号符合战时国际惯例。8月4日,英国政府设在长崎的英国海事裁判所开庭审理高升号事件,认定高升号事件为日本浪速号炮弹击沉。8月17日,上海英国海事裁判所开庭审理高升号事件损害赔偿责任案,最终判决日本政府不负责任,日本军舰的行为正当,裁判同时对英国政府提出了批评劝告。英国主持的两次裁判,明显偏袒日本,并未主持公道,裁判结果认定日本向清国发出战争通牒的有效性,以及击沉高升号的正当性,确立了日本发动战争的合法性,日本也因此以1894年7月25日为中日甲午战争的实际开战日。而纵观当时的国际法,高升号事件是日本公然蔑视和违犯国际法的暴行。首先,当时的中国和日本并未开战,高升号也不能断定为“敌舰”,这个前提就不存在。其次,1864年的日内瓦《改善战地武装部队伤者境遇的公约》中规定,“伤病的军人应受到接待和照顾,不论他们属于哪个国家。”日本浪速舰不仅炮击无防卫能力的抛锚的商船,还向落入水中求救的人射击,这是公然违反国际法的暴行。第三,日本强调高升号是被征用向朝鲜派兵的,这对日本来说是一个威胁,看作是敌对行动,并以此作为开战的理由。但实际上,无论朝鲜政府乞求中国派兵,还是清政府作为宗主国派兵入朝,都是符合国际法的。既有《天津条约》作为依据,也有《公法会通》的国际法依据。而日军派大军入侵朝鲜却是无理由的干涉内政,制造对中国开战的借口。

二、宣战诏书,日本随意曲解国际法

8月1日,光绪帝诏书对日宣战。同日,明治亦下诏书对清朝宣战,甲午战争正式开始。光绪帝宣战谕召为:“朝鲜为我大清藩属,二百余年,岁修职贡,为中外所共知……倭人无故派兵,突入汉城……我朝抚绥藩服,其国内政事向令自理。日本与朝鲜立约,系属与国,更无以重兵欺压强令革政之理……倭人渝盟寻衅,无理已极,势难再以姑容。著李鸿章严饬派出各军,迅速进剿,厚集雄师,陆续进发,以拯韩民于涂炭……”⑥日本宣战诏书中这样写道:“……朕兹对清国宣战……苟不违反国际公法,即宜各本权能,尽一切之手段,必期万无遗漏……朝鲜乃帝国首先启发使就与列国为伍之独立国,而清国每称朝鲜为属邦,干涉其内政。于其内乱,借口于拯救属邦,而出兵于朝鲜。朕依明治十五年条约,出兵备变,更使朝鲜永免祸乱,得保将来治安,欲以维持东洋全局之平和……”⑦可见,中日两国争议的焦点之一就是“属邦”的法律地位问题。清政府认为“朝鲜为中国所属之邦,于中国所属之土有异。”(《清光绪朝中日交涉史料》第1卷,第4页。)“盖修其贡献,奉我正朔,朝鲜之于中国应尽之分也……纾其难,解其纷,期其安全,中国之于朝鲜自任之事也。”(《清光绪朝中日交涉史料》第1卷,第6页。)因此,甲午战争中清政府认定的朝鲜的法律地位是独立自主之国家,但又是向中国进贡的藩属国,帮助解决朝鲜的纠纷和内乱,出兵保障朝鲜安全,是中国应尽的责任。日本则认为朝鲜是独立自主之国家,清政府出兵朝鲜是干涉朝鲜内政,站在国际法和国际关系的高度,来维护亚洲和平。日本一直以来就否定“属邦”之说,坚持朝鲜为独立国,未有宗主国。1876年日本与朝鲜签订《江华条约》,明确写明:“朝鲜国系自主之邦,保有同日本国平等之权。”为了扩张的需要,它揪住这个问题不放,在国际上大肆宣扬中国干涉朝鲜内政,违反国际法。

三、结语

国际法论文范文第5篇

(一)国际法教学内容易让学生产生距离感,学生学习动力不足。国际法调整的是国际法主体之间的权利义务关系,教学内容主要包括国际法主体、国家、国家领土、海洋法、空间法、外交法以及战争法等。国际法教学内容与刑法、民法等学科有很大差异,后者容易理解和掌握,能激发学生浓厚的学习兴趣;而国际法课程的教学内容则与学生们的知识基础和生活实际没有十分紧密的联系,而且国际法学与国内法在法律渊源、法律关系的调整对象、调整方法等有较大差异,因此学生在国际法学的学习过程中难免会面临一些难以理解的知识点,从而导致学生学习的动力不足。在此种情势之下,国际法实践教学改革的突破点就在于适当巧妙结合教学内容,采取较好的实践教学模式,激发学生的学习兴趣。

(二)国际法法律体系相对复杂,法律规范繁杂多样。国际法的法律规范是国际法主体在国际交往过程中逐渐形成的规则、原则,由于主权国家的相互平等与独立,在国际社会并没有国内法上的最高权力机构,因此国际法不可能存在成文法体系。当前所有国际法规范主要存在于各类国际公约、国际习惯和宣言、章程等国际文件中。由于国际法各个领域的国际条约繁多庞杂,缺乏系统性,往往会造成学生理解和掌握学习内容的困难。

(三)国际法沿用传统教学方法,实践课模式单一。由于国际法课程体系庞大,内容繁多,在实际的教学过程中,教师常规教学会侧重于讲授基本理论和基本知识点,会忽视结合国际时事热点问题和争议的分析探讨,如果长期采用这种比较单一传统的教学方法,虽然在较短时间能帮助学生掌握和了解本课程的基本理论知识点,但是不利于培养学生独立思考和思辨的能力,从而在一定程度上缺乏国际的眼光看待、分析问题。国际法学实践课的开展却也面临一些困境,如何开展实践课,拉近该课程和学生的距离感,不同课程的实践模式会有怎样的差异等等问题,因此国际法由于本身的课程特点,实践教学的开展更是困难重重,到底如何开展实践教学在授课教师之间也存在分歧,在很大程度上可以说是教师各自为营,实践教学的开展呈现一派摸索状态。

二、以实践为导向的国际法教学模式构建

由前文所述国际法实践课开展面临的问题也凸显了国际法学实践教学需要努力的方向。首先,在课堂教学中应结合授课内容采用适宜的、多样的教学方法,比如启发式教学,热点讨论、案例分析等,其次选取学生关注的或与我国相关的国际问题展开分析和辩论,比如钓鱼岛问题、我国设立东海防空识别区等,适当增加实践性教学次数,运用多种实践方式,以培养学生认识问题和解决问题的能力。主要实践教学模式包括:

(一)分组讨论并分享研究成果。此实践教学模式下需要教师课前做好充分的规划,从选题到分工以及各个小组的分配任务都要清晰明了。由各小组在课后自行收集相关资料,并进行分析和筛选,形成自己的观点并能论证。最后各个小组通过PPT课件讲解各自准备的专题,展示自己研究的成果。每组学生完成后,老师应对该组同学的综合表现予以点评,指出同学在讲解中存在的问题。在采取这种实践模式时,一般针对国际热点问题来开展,这样有利于学生关注国际法的现实状况与现实问题,锻炼他们收集、分析资料的能力,对提高学生的研究能力有极大的帮助。更为重要的是能让学生成为实践课堂的主体,从而激发他们学习和研究的动力。

(二)课堂研讨式教学法。课堂研讨式教学法重点在于通过“头脑风暴”法激发学生的创新思维,突破思维的桎梏。通过对典型案件的深入讨论,畅所欲言,使每一个参与者讨论的同学都有可能受到他人思维和观点的启发,以达到训练学生的自学能力、独立思考和组织表达能力的目的。

(三)模拟法庭上的经典案例。对于法学学生而言,模拟法庭为他们提供了一个展示自己学习成果的舞台,把课本上的法律规则、法律理念、法律程序等逐一呈现,培养了学生运用法律的技巧。一位前苏联教育家曾经说道“,如果学生所学习的知识、所参与的活动,能与学生的认知兴趣相吻合,就能产生积极的作用。”模拟法庭是将教学寓于学生认知兴趣之中的最有效的方式。具体操作是,由老师选定若干学生担任不同角色身份(或由学生自行推荐亦可),其他同学坐庭旁听。旁听的同学不仅仅是旁听而已,他们需要认真观摩整个过程,需要提出自己的问题和观点。这样可以克服模拟法庭学生参与度不足的问题。国际法有着经典案例教学分析的传统,国际法中案例教学可以与模拟法庭教学相结合来进行。霍尔姆斯曾经说过:“法律不是逻辑的结果,而是经验的积累。”[2]因此对于法学学生来说,模拟法庭和经典案例相结合的教学模式,可以使学生通过模拟审理国际法经典案件学会综合运用国际法理论知识和相关法律经验,训练其逻辑思维能力。

(四)国际时事热点问题分析。学习和研究法律问题必须要从社会关系发展变化的背景中去理解和分析法律现象和法律问题。从这个角度来说,十分有必要在国际法实践教学过程中引入国际热点问题的探讨。在教学中,通过对诸如人道危机、国际金融危机、南海争端、打击恐怖主义等以及国际格局演变等重点知识的介绍,不仅帮助学生开阔了思维与观察世界的视野,而且更加有助于他们深刻理解相关的法律制度。在实践教学过程中要注重引导学生关注国际社会,并能透过法律现象思考国际关系。随着国际法课程教学内容的推进,伴随的也必将是学生对国际关系背景知识逐步积累,学生对国际法的学习动力也会不断增强,事实上有的同学会就自己感兴趣的国际问题进行研究并制作课件并要求与同学分享。这样的国际法实践教学有利于开阔学生的视野,训练和增强学生的思辨能力,使他们多维度看待国际热点问题,其所形成的观点和认知才不会偏执。

国际法论文范文第6篇

1.国家人格否认制度的内涵与理论缘起在各国公司法中,“公司人格否认制度”又称“揭开公司面纱”(liftingtheveilofthecorporation),特指为了保护公司债权人和社会公共利益,阻止公司独立人格之滥用,公司法“就具体法律关系中的特定事实,否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任,责令公司的股东(包括自然人股东和法人股东)对公司债权人或公共利益直接负责,以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施”[7](P124)。其最大功能在于克制法律拟制的公司独立法律人格的僵硬性。当出现股东滥用公司人格独立地位、恶意侵害债权人和社会公众利益时,法律揭开公司虚拟法律人格独立责任之“面纱”,代之以公司股东连带承担对外责任的制度,这实质上是对传统公司法归责原则的一种突破,其目的在于保障债权人和社会公共利益。在具体的国际法律关系中,国家与公司法人颇为相似,在一国之严重国际不法行为导致国际损害的情势下,国际法试图揭开国家身上所笼罩着的主权“面纱”,对隐藏在国家背后的个人追究责任,故在国家责任之外出现新的责任承担形式。因此,公司人格否认制度可资借鉴。笔者认为,所谓国家人格否认制度,即代表、支持或以国家名义行事之个人因滥用统治权力突破必要限度②,对他国主权或国际共同利益造成损害进而构成国际犯罪③,国际法责令该个人行为者对其行为连带承担国际法律责任,以实现国际公平与正义的制度。至此,有论者可能会批评笔者将国内公司法中的制度“生搬硬套”到国际法中。笔者认为:(1)前文已述,“法人”是国内民商法拟制的抽象人格,其独立享有民事权利、负担民事义务;同样,“国家”在国际法中也是一个拟制的法律人格,国家独立享有国际法上的权利、承担国际法上的义务。“既然一个‘人格者’仅存在于‘他的’义务和权利中,那么,就国家的义务和权利具有与私人的义务和权利一样内容这一程度而论,国家的法律人格也就和私人的人格并无不同”[8](P227~228)。(2)国际法对内国法特别是内国民商法的借鉴古已有之,而且很多制度就是从罗马法(本质上属于内国法的“万民法”)的基础上建构起来的。譬如,国际法领土取得中的时效、先占、添附、国际地役制度皆来源于国内民法;再比如,国际法中的条约必须信守原则也是来源于传统民法中的有约必守原则;至于国家主权的概念,最早也是国内法上的制度,最后被学者引入国际法,成为国家的基本要素之一。这一借鉴正好为这一制度的构建提供了优越的制度渊源。

2.国家人格否认制度的合理性与公司法上的公司独立人格非常类似,国家作为国际法上的拟制人格,通常是以自己的名义独立行事,故一般而言,国家作为一个主权实体,其行为应由其自身承担国际法上的责任(即国家责任)。但在特定情形下,代表、支持或以国家名义行事之个人,很可能会滥用国家主权,法西斯运动就是典型例子,其特点就是大规模、疯狂的国家犯罪,以国家机器进行犯罪比任何其他形式的犯罪更为严重和可怕。在那个年代,“担任过国家要职的、处于决策层的高官”,利用国家机器,“在一定的历史条件下,利用广泛存在的群众情绪,或在国内发动惨绝人寰的政治迫害,或在国外进行骇人听闻的侵略战争,或者二者兼而有之”。这种国家人格性犯罪造成的历史惨剧有:“对土著居民的屠杀和掠夺,丧尽天良的贩奴和蓄奴;遍及三大洲的血海战火,惨死在毒气室、焚尸炉的六百万犹太人;南京大屠杀和731部队;成百万正直无辜的苏维埃人遭到枪决、监禁和流放的大清洗……”[9](P401~403)。总之,此类“代表、支持或以国家名义的权威人士”动辄滥用国家主权,以国家名义实施国际犯罪,侵害其他国家的利益或危及国际共同利益的行为比比皆是。在此情况下若只追究国家之责任,一方面影响到国家主权平等原则的实现,另一方面对谴责和预防国家犯罪难以奏效,且使得国家背后的个人逍遥法外。因此,战后涌现的各类国际法庭审判活动开辟了追诉此类个人或团体的刑事责任之路。尽管此类行为是以国家名义做出的,本可归因于国家而由国家承担相应的法律责任,但因“违反国际法的犯罪行为是由个人而非抽象的法律实体所实施的”,故国际习惯或国际条约等已经通过创设或者推动,将一些国家行为界定为国际犯罪,国际法除了要求国家承担相应责任之外,对此类个人亦同时进行谴责和惩罚。这种国家人格否认制度在实践中产生与发展,其合理性具体表现在:第一,正确区分了各主体之权责,使其罚当其罪和不罚及无辜;第二,进一步完善国家责任制度,有效防止大规模国家犯罪的死灰复燃;第三,深入释明了国际条约以实体法形式确立个人的国际罪行和大量国际刑事司法审判次第出现之原因。

二、国家人格否认制度的理论界定及实施方式

随着近现代国际法的发展,国家人格否认制度在国际司法实践中早已成为司空见惯之事实,只是缺乏学术理论上的梳理。任何制度的实现一定有其起始,国家人格否认制度亦是如此,可以说,国家人格否认制度是与现代国际法中的人权保障、国际犯罪、国际人道法的发展紧密相关的。

1.国家人格否认制度是个人刑事责任原则在国际法中的法律实现方式《纽伦堡宪章》第六条创设了个人刑事责任原则,被称为“纽伦堡原则”(NurembergPrinciples);1946年12月11日联合国大会颁布的“纽伦堡原则声明”则进一步确认了国际法可以不考虑国家法的规定,直接适用于个人刑事责任的原则。此处所谓“个人”应包括两类:(1)享有特定职权的自然人,包括国家元首及其近亲属、亲信(如希特勒秘书马丁•鲍曼、苏丹总统巴希尔、利比亚总统卡扎菲及其近亲属)、政府首脑(如日本首相平沼骐一郎、普鲁士总理赫尔曼•威廉•戈林)、外交部长(如德国第一任外交部部长康斯坦丁•冯•纽赖特、第二任外交部长的约阿希姆•冯•里宾特洛甫)、最高军事首领(如德国国防军最高统帅部参谋长、陆军元帅威廉•凯特尔,日本陆军大将土肥原贤二、松井石根、坂垣征四郎)、党派掌权者(如纳粹党立法领袖威廉•弗利克、司法领袖汉斯•弗兰克)等具有特定身份的个人。(2)“非国家行为者”,主要包括武装部队、警察、准军事团体、武装民兵团体以及其他民办机构等团体。如准军事团体和武装民兵团体在前南斯拉夫冲突中,实施了很多国际犯罪行为;此类主体所涉足的最为典型的国际犯罪是“危害人类罪”;“非国家行为者”在一些情形下甚至成为“解决个人刑事责任的先决条件”。当然,由于国际刑事责任是个人刑事责任,故而非国家行为者并非国际刑法主体的新种类。纽伦堡审判的法庭判决指出,“正像对国家一样,国际法对个人也施加义务和责任,这是早已被承认的……本宪章的精髓就是,个人也有国际义务,这种国际义务高于各个国家所施加的国内服从义务。违反战争法规的个人虽然是根据国家的授权行事,但如果国家在授权时超出了它根据国际法所享有的权限,那么,上述个人就不能得到豁免”,《纽伦堡宪章》以及法庭判决所承认的国际法原则在1946年12月11日联合国大会上得到肯定。1946年的《远东国际军事法庭宪章》第五条同样规定以个人身份或团体成员身份犯有国际罪行,犯罪者个人应单独承担责任。1998年订立的《国际刑事法院罗马规约》第二十五条更是明文规定了“个人刑事责任问题”。总之,一系列临时性或常设性的国际法庭宪章或规约都规定了个人刑事责任原则,而这些原则的具体落实自然要借助于法庭的刑事司法审判。综上所述,随着战后诸多国际刑事法庭对个人刑事责任的追究,国际法已牢固确立个人刑事责任原则,这也标志着国家人格否认制度的真正确立。该制度具有很强的实践性和可操作性,它的确立与发展伴随着个人刑事责任原则在国际刑事司法实践中的法律实现。

2.国家人格否认制度的国际法创设与个案实现国际法的创设不同于国内法,其更多地体现在国家间意志的协调,通常表现为缔结条约,此类例子不胜枚举。当然,国际习惯法的司法确定也是国际法创设的一种重要情形①,如“以私人身份行事的个人”实施国际犯罪,最早为国际习惯法确定下来的有海盗和贩卖奴隶两种行为[12](P80)。国家人格否认制度的国际法创设集中在国际刑法与国际人道法领域,具体指国际法创设和调整国际犯罪。根据实施身份之不同,个人国际犯罪大致分为两种类型:第一类是“以私人身份实施的国际犯罪”,如海盗罪、贩卖罪、劫持航空器罪、劫持人质罪等;第二类是“个人以国家代表的身份或者作为代表国家行事的人实施的国际犯罪”,如战争罪、反人道罪、灭绝种族罪等[12](P80)。对于前者,因各国国内刑法均无例外地将此类行为规定为犯罪,且管辖权上大多数国家采取普遍管辖原则,故通常在内国法院进行管辖和审判;而对于后者,通常由临时性或者常设的国际刑事法庭实施。此外,由专门的法庭审判一些特定的国际犯罪案件成为近年来国际刑事法治的新趋势,譬如判处伊拉克前总统萨达姆绞刑的“伊拉克高等法庭”(IraqiHighCriminalCourt),其前身是根据2003年12月10日生效的《伊拉克特别法庭规约》成立的“伊拉克危害人类罪特别法庭”;又如判处孟加拉国伊斯兰大会党核心人物穆罕默德•穆贾希德死刑的“国际战争罪法庭”(InternationalWarCrimesTribunal),由执政的孟加拉人民联盟政府于2010年建立并行使职权。在处罚措施方面,经过多年的发展与演进,国际法对代表、支持或以国家名义行事之个人实施的国际犯罪采取“二元责任原则”予以惩处已成为国际法学界的共识,但传统概念并未解决如下问题:(1)既然个人以国家代表的身份或者作为代表国家行事的人的身份实施,这种职务行为是否为国家这一主权实体所吸收?此种情形下个人的行为能否得到豁免?(2)如果认为代表、支持或以国家名义行事之个人应当对其做出的国际犯罪行为承担责任,理由又是什么?(3)如果认为个人须承担相应国际法责任,那么主权国家是否也应同时承担责任?如果实行“二元责任原则”②,其理由又为何?笔者提出的国际法人格否认制度,显然对我们清晰理解上述问题提供了理论上的参考。当然,与国家人格否认制度有关的国际犯罪行为与国家本身的犯罪行为胶合在一起,对外常表现为国家主权行为,故国际法须通过人格否认制度将二者进行剥离,惩处方式实行“二元责任原则”。如1945年11月起纽伦堡国际军事法庭对戈林等前纳粹罪魁共20多人进行了审判;1946年1月起远东国际军事法庭对日本法西斯战犯进行审判,并宣判25名被告有罪。在法西斯战犯承担个人刑事责任的同时,法西斯国家也承担了“最严重的一种国际责任形式”,同盟国通过订立《伦敦国际协定》,对德日实行临时性的军事占领和军事管制,并由盟国管制委员会代行此项最高权力[13](P105~106)。此外,国家刑事责任的承担方式还有判处罚金和损害赔偿、经济制裁、剥夺参与国际活动的权利以及道义谴责等。需要注意的是,国家人格否认制度的法律创制和国家人格否认制度的实现是两回事,国家人格否认制度只适用于个案,即在国际法庭上通过国际司法诉讼将此类规范适用于个案以实现之。

三、国家人格否认制度与个人国际法有限主体理论

1.国际刑法的发展扩大了国际法律关系的主体资格通常认为,某一法律关系的主体者,即为某一法律关系的参加者。故要成为国际法的主体,通过考证其有无参加国际法律关系,即可明了。“当国际法学者称特定实体为法人,或是称该实体为‘法律主体’时,即意谓该实体有能力建立法律关系,并享有权利与负担义务”。因循该思路我们会发现,传统国际法对个人权利的保护就如同内国法对动物权利的保护,但经过几十年的发展,此观念显然已不合时宜,而关于国际人格的范围中是否包含个人、公司等问题早已是众说纷纭了。随着国际法律关系的纵深发展,国际法上的人格已不再局限于传统国际法主体,从当前个人积极参加国际法律关系、成为国际法直接调整对象这一现象观之,个人作为国际法的主体已然成为事实。但是,个人在国际法上的主体地位是有限的,也就是说,一般情形下国际义务都应由国家或国家间组织这种拟制的法律人格者承担,但在特殊情形下,由于代表、支持或以国家名义行事之个人做出国际不法行为触犯了国际强行法,而对国家的惩戒不足以弥补国际不法行为所造成严重后果(或罪刑相一致)时,通过国家人格否认制度,国际法着力以个人刑事责任承担的方式谴责隐藏在国家之后的个人行为者几成趋势。二战以后,联合国安理会指定成立的临时法庭对法西斯战犯的审判最为典型。对国际犯罪行为,因其违背了国际法规定的“禁止性规范”,国际法允许其法律效力刺穿国家主权的屏障,结果正如国际军事法庭判决书所言,“违反国际法的犯罪行为是由个人而非抽象的法律实体所实施的,因此国际法的规定只有通过处罚实施这些犯罪的个人才能得到执行”。可以说,现代国际法对国际犯罪的惩治便是典型的国家人格否认制度。自19世纪后半叶以来,为学界一般公认的是,“国际法可以对个人的作为或不作为追究刑事责任,并且可以由经合法授权的国际法庭或国内法院以及军事法庭给予惩处。这些国际法庭根据适用的法律以及法庭的宪章行使国际管辖权,国内法院则根据适用的法律以及管辖权的性质———这种管辖权的行使为国际法所肯定———行使国际管辖权”。这就很好地解释了为什么此种表面上看起来属于国内法上管辖的个人刑事犯罪通常不在一国国内审判,而由常设的或临时性的国际刑事法庭来审判的原因了,而且对其审判在法律适用上也主要以国际法为依据。此类国际刑事公约均有犯罪的实体性规范,譬如2002年7月1日生效的《国际刑事法院罗马规约》第二十一条规定了公约“适用的法律”。从该条规定可以看出,个人承担国际法上的责任问题在国际法上早已确定无疑。当然,此处最为合理的解释是个人对国际刑事责任承担的特殊性,国际法通过法律创设和推动刺破国家虚拟人格之屏障,进而将国际法律责任直接施加于个人行为者。

2.国家人格否认制度深刻映证了“个人国际法有限主体”论关于个人是否具备国际法主体地位的讨论众说纷纭。有学者独辟蹊径,提出将“国际法的主体”与“国际犯罪的主体”两者割裂开来分别看待,并认为国际犯罪的主体“是指犯国际罪行,应负刑事责任并具有责任能力的自然人(个人),因为犯罪是有意识的活动,特别是犯国际罪行,必须具备国际犯罪构成的心理要件,所以只有有意识的自然人(个人)才能成为国际犯罪的主体”。笔者并不赞同该说法,这是因为:(1)国家在特定情形下也可以成为国际犯罪的主体,尽管这一观点存在争论,但一系列的国际法文件也支持这一立场,如国际法委员会1996年通过的《关于国家责任的条文草案》将国际不法行为(InternationalWrongfulActs)分为国际侵权行为(InternationalDelicts)和国际罪行(InternationalCrimes);2001年11月,国际法委员会又通过了《国家对国际不法行为的责任条款草案》,将国际犯罪改称为“严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务”,被认为是对“国际罪行”概念的进一步扩大适用。(2)从国际刑法的视角界定“国际犯罪的主体”并无不当,但并不意味着个人就不能成为国际法的主体,这是因为假定“国际犯罪的主体”成为国际法的一类新型主体,则更加支持了个人是国际法主体的说法。对此,笔者有四点理由:其一,萌芽时期的国际法主体就是个人。根据古代两河流域和古埃及缔结的条约,“国际法主体不是国家本身,而是法老、国王以及各城邦国家的独立统治者或附属统治者”,当时为数众多的通婚条约也证实了这一点。其二,“国际犯罪的主体”的提法是从国际犯罪学的视角考察的,而如前所述,国际犯罪很重要的特征就是其法律渊源也是基于国际法,也就是说,代表、支持或以国家名义行事之个人进行的国际犯罪行为本身是国际法直接施加给个人行为者的责任承担形式,故提出这一概念并不能使其从逻辑上绕开个人的国际法主体地位问题。其三,从国际犯罪的流变来看,个人刑事责任的承担亦经历了一个渐进的发展历程,二战以后的国际法更加明确地惩治个人的刑事犯罪,如“把战争罪作为一种国际罪行,并对策划、发动侵略战争的国家领导人由国际法庭提起诉讼和审判,则是第二次世界大战后出现的事”。其四,正是119由于传统国际法中国家责任的承担方式已无法防止代表、支持或以国家名义行事之个人实施的国际犯罪,导致严重危害到国际社会共同利益的情势,所以国际法要通过人格否认制度,穿越国家主权的屏障,进入国际刑法层面来惩治国际犯罪,使个人承担基于国际法创设和推动的国际刑事责任。因此,正如意大利国际法学家帕里埃里(B.Pallieri)所认为的,在纽伦堡和东京的国际军事法庭中个人直接被审判,“就是把个人同国际法直接联系起来,从而使个人成为国际法的主体”)。故笔者提出“个人国际法有限主体”理论,所谓“有限主体”,乃是因为个人行为仅在国际刑法等特定领域承担个人国际法责任与享受权利情形下,方能成为国际法之主体,即使是持批评论的林欣教授也不得不承认,“由于国际法的发展,也出现了一些新情况,那就是在特定的场合下,个人在国际上具有一些有限的行为能力”。个人在国际法上具有“行为能力”,当然是国际法的主体无疑了,这不正佐证了笔者的“个人国际法有限主体”的观点?换言之,在国际法上,国家、个人都可能承担责任,而且国际犯罪等特定领域,对于代表、支持或以国家名义行事之个人做出的国家行为,因为超过必要的限度,国际法通过国家人格否认制度实行“双罚制”,直接追究个人的刑事责任。正是由于国家人格否认制度,无论是个人承担国际犯罪之责任,抑或是国家承担国际不法行为之责任,均是国际法主体之责任承担形式,只是个人的国际法责任较为有限,但其国际法主体资格并不能否认。所以,学界不应再拘泥于个人是否国际法主体的讨论。

四、结语

国际法论文范文第7篇

对于特定领土的主权宣示意图,需要通过具体的行为表现出来。具体言之,实践中存在形式多样的主权宣示方式,通常主要表现为立法性宣示、实施行政管理和司法管辖性的宣示、文化形式的宣示等。

(一)立法性宣示立法性宣示是指国家行使领土主权的意图通过立法的形式体现出来,通常表现为国家通过制定将特定领土纳入本国版图的立法,或者制定在特定领土上实施行政或司法管辖的立法行动。从有关实践来看,就立法性宣示而言,对于国家所制定的涉及特定领土立法的效力等级,以及立法主体是该国最高立法机构还是地方立法机构等问题,并无特别要求或限制。但另一方面,主权宣示性质的立法须满足明确性、针对性方面的条件,即该立法须明确针对争议所涉的特定领土,而非模糊的泛泛规定。在2008年马来西亚和印度尼西亚之间的“白礁岛、中岩礁和南礁案”中,马来西亚主张,自己在1969年的立法中将领海宽度从原来的3海里调整为12海里,相应地,白礁岛也因此被包括在扩展后的领水范围之内。国际法院指出,马来西亚所依据的该项立法未曾说明其具体适用的地区范围,属于一般性规定,因而不能作为马来西亚对白礁岛实施主权行为的证据。再如在2012年尼加拉瓜诉哥伦比亚的“领土和海洋争端案”中,针对尼加拉瓜对哥伦比亚的立法和行政措施并没有明确提到争议所涉岛屿,仅具有一般特性而缺乏针对性的主张,国际法院指出,从有关证据来看,哥伦比亚对于争议所涉的海洋区域及其周围的海域都实施了主权行为,例如哥伦比亚国会于1871年4月通过的法令就明确规定,哥伦比亚的行政当局有权出租本案争议所涉区域的鸟粪和椰子等资源的收集权,这足以说明哥伦比亚所实施的主权行为的针对性。因此国际法院最终支持了哥伦比亚的主张。可见,“可被认可的主权实施行为,无论是立法、司法或行政管理性质,都必须具体提及争端领土,与争端领土存在直接联系,而不能只是在大致范围内涉及争端领土。”[4]不难看出,日本与韩国针对独岛(日本称之为“竹岛“)的领土之争,竞相针对该岛颁布相关立法,其意图显然也是在展示自己的立法性宣示意图。

(二)行政管理和司法管辖性的主权宣示几乎在所有的国际领土诉讼或仲裁案件中,争端当事国都会努力列举本国在争议所涉领土上实施过行政管理或司法管辖之权,以此作为本国行使主权的证据。行政管理和司法管辖性的主权宣示在实践中的表现形式丰富多样,既包括采取传统的现场特定宣示活动,如树立主权碑、鸣炮、升国旗、特定身份的官员或议员现场视察等,也包括实施日常行政管理或司法管辖的行为,如设置新的包含目标领土的行政区划并进行管理、建造和维持特定的建筑物(如港口、灯塔、机场甚至军事驻点等设施)、海空巡航、行政执法、司法管辖活动等。此外,从近年来的实践来看,领土争端当事国往往还会通过将特定领土纳入本国官方编制的地图或纳入本国天气预报的范围,对特定领土命名或改名、设置纪念日,对沿海或岛屿领土宣布领海、毗连区或专属经济区,以争议领土为依据主张大陆架乃至外大陆架等方式来宣示主权。在1953年法国和英国之间的敏基埃岛和埃克里荷斯岛案中,法国向国际法院列举了自己实施的主权宣示行为:在明基埃群岛上建造用于导航的灯塔;法国地方议会审议有关规范埃里克荷岛渔业活动的立法等。而英国则强调本国早已对争议岛屿实施了长期、持续和有效的立法、行政和司法管辖:自13世纪开始在争议所涉岛屿上实施的征税和司法审判活动;19至20世纪在这些岛屿上长期实施的管理行动,如涉及军队在当地活动的立法、司法审判、发放执照、对财产合同和不动产的登记、海关管理等。国际法院认为,就该案的领土争端而言,从中世纪的历史资料中演绎而来的间接推断并不重要,重要的是那些与争议所涉领土的占领和管理直接相关的证据。国际法院在综合比较双方主权宣示行为的证据,对比双方的管理行为效力的强弱后判决英国胜诉。(三)文化形式的主权宣示文化形式的主权宣示是指政府组织实施或主导文化、教育或宣传活动来宣示对特定领土的主权,例如通过政府网站或其他官方出版物,或者政府主导编写的教科书,或者政府出面在国外有影响的媒体做广告等方式来宣示领土主权等。近年来,对抗性领土争端的当事国往往也非常注重借助文化形式的主权宣示活动来扩大本国主张的影响,引导国际舆论,驳斥对方立场。

二、领土主权宣示行为在国际法上的意义

从国际法的角度来看,如果国家之间存在领土争端,则除非争端当事国之间存在既有的确定领土所有权的条约,否则当事国通常都可能会主张自己已经基于先占,取得了争端所涉领土的主权。先占,是指一国最先发现某一不在任何其他国家主权下土地——“无主地”——之后,通过实施“有效占领”,从而在法律上取得其领土主权的行为。有学者认为,18世纪以后,先占所要求的条件由“最先发现”提高到“发现只能产生初步的排他权利,发现无主地还必须伴随有效占领”。[5]在1931年法国与墨西哥之间的克利柏敦岛仲裁案中,独任仲裁员也指出,根据19世纪盛行的观点,因“发现”而取得的初步权利,必须在合理的期限内以有效的占领来完成。[6]可见,现代国际法中的先占要求满足两个条件,即占领的对象为无主地,而占领的主体须有“有效占领”的行为。从有关的国际司法实践来看,要证明有效占领的存在,需要从国家的主权宣示行为当中寻找证据。在1933年丹麦和挪威之间的东格陵兰法律地位案中,常设国际法院在论及有效占领时就明确指出,必须具备以主权者的身份实施主权行为的意愿,以及实际上实施主权行为的证据,才能证明达到了有效占领的要求。[7]换言之,有效占领本身也需要满足主观要件和客观要件。

(一)主权宣示行为与“有效占领”的主观要件如前所述,“有效占领”的主观要件是指需存在行使国家主权并宣示国家主权的意图。尽管主观意图的判断标准存在一些不确定性,但显然国家客观上是否存在主权宣示行为往往是判断其主观意图的重要基础。从大量的国际司法实践来看,国家存在宣示国家主权的意图,并辅以持续而和平地行使国家主权的实际行动,其领土主权的主张往往就能够得到国际法院或者国际仲裁机构的支持。这方面具有典型代表的例子主要有1928年帕尔马斯岛仲裁案、1931年克利柏敦岛案、1933年东格陵兰案以及1953年敏基埃岛和埃克里荷斯岛案等。[8]具体来说,“有效占领”的主观要件要求实施占领的主体为国家,并且显示出行使国家主权的意图。个人或其他组织未得到国家授权或非以国家名义实施的行为,一般不能认为体现了国家的主观意图。如在马来西亚和印度尼西亚之间的“利吉丹岛和西巴坦岛案”中,国际法院就明确否认了印度尼西亚渔民的私人活动具有宣示主权性质的主张,认为印度尼西亚所提供的证据难以证明自己有在争议地区行使主权的主观意图和实际行使主权的能力,而马来西亚在争议区域长期实施的大量立法、行政和准司法等主权行为,则显示了对这两个岛屿行使国家权力的意图,而对于马来西亚的前述行为,无论是印尼的前宗主国荷兰还是独立后的印尼都未曾表示反对,法院因此判定马来西亚存在“有效占领”该两个岛屿的意图,而印尼的意图则并不充分。[9]该案中马来西亚最终被判胜诉。可见,“有效占领”的主、客观要件是否得到满足,均须经由国家的具体的主权宣示实践来加以证明。

(二)主权宣示行为与“有效占领”的客观要件“有效占领”的客观要件是指国家应在事实上实施有效的领土管理和控制的行为。在形式上,有效的管理行为必须是由国家或其人实施的、具有宣示或行使主权性质的行为,例如国家的相关显示行使领土主权意图的立法、行政、司法行为等。在存在对抗性主权主张的情况下,由于争端双方通常都主张本方实施主权宣示行为并确立了“有效占领”,因此,对于“有效占领”的客观标准如何进行把握,就成为争端解决的重要问题。参考有关的国际判决或仲裁案例,通过主权宣示行为确立“有效占领”,一般须满足以下几个方面的要求:1.主权宣示的充分性主权宣示的充分性是指,主权宣示行为应达到一定的强度和力度。不同形式的主权宣示行为,在国际司法或仲裁过程中被认定的证据效力也存在差异。一般来说,主权宣示行动的充分性要求意味着需建立起较为完善的行政管理体系,实施全面的管理行为,而不是临时的甚至偶然的行动。国际法院在印度尼西亚与马来西亚之间的“利吉丹和西巴坦岛案”、尼加拉瓜与哥伦比亚之间的“领土与海洋争端”案中,都曾强调了对主权宣示行为或活动充分性的要求,指出零星巡逻对于证明有效统治而言是不充分的。[10]在2012年尼加拉瓜诉哥伦比亚的“领土和海洋争端案”中,尼加拉瓜基本没有提供实施主权宣示行为的证据,只是对哥伦比亚所实施行为的有效性及其与争议领土的相关性提出了质疑。哥伦比亚则举证证明自己对争议所涉的群岛实施了长期、持续、和平、公开的一系列主权宣示行动,包括立法、执法、公共事务管理等各个方面的行动。国际法院认为,哥伦比亚公开、持续和一致地对争议所涉区域实施主权宣示行为,而尼加拉瓜对于哥伦比亚的这些宣示行为在双方领土争端明确化之前从未提出抗议,尼加拉瓜也并未能提供自己实施主权宣示行动的充分证据,因而争议所涉领土的主权应属于哥伦比亚。另一方面,根据特定地区是否适宜于人类的居住的不同,国家主权宣示活动在强度上的要求并不一致。在1931年法国与墨西哥之间的克利柏敦岛仲裁案中,仲裁人指出,在适合人类居住的地区,国家建立完善的行政管理体制,其主权宣示才可以被视为是满足了充分性的要求。而对于不适合人类居住的地区,某一国家在该地区的占领行为自该国在该地区出现并无争议地实施了控制时就已经完成。[11]2.主权宣示的持续性主权宣示的持续性是指,主权声索国要想通过先占取得无主地的领土主权,在国际法上一般要求在争端发生或解决前一段时间内必须要有持续、有效的宣示和行使主权的历史证据才更有利。胡伯在帕尔玛斯岛仲裁案中所做的仲裁裁决中就曾判称“对于有关领土的实施持续及和平(在与其他国家维持和平状态的情况下)的主权宣示行为,方可取得其主权。”[12]在“利吉丹岛和西巴坦岛案”中,国际法院在强调主权宣示行为的充分性的同时,也强调了持续性,法院指出,马来西亚所实施的主权宣示活动“虽然数量不多,但多种多样,包括立法、行政和准司法行为。它们涵盖了相当长的一段时间并显示出对……这两个岛屿行使国家职能的意图”。[13]对于主权宣示行为的持续性要求是否意味着必须是毫无间断的这一问题,胡伯在帕尔玛斯岛仲裁案中指出,针对不太适合人类居住的岛屿,要求毫无间断的持续是不现实的,此种情况下应以“关键时刻”的状态为判断依据。[6]3.主权宣示的和平性“和平解决国际争端”和“禁止使用武力或武力威胁”都属于国际法的基本原则,这些基本原则对于领土领域的具体规则无疑也自应适用。因此,除非是在收复失地的极端特殊情况下之外,主权宣示应采用和平的方式来进行。国际司法或者仲裁案例也一向强调和平方式的主权宣示行为的证据效力。在1933年常设国际法院审理的东格陵兰岛法律地位案中,丹麦和挪威都主张对东格陵兰岛享有主权,国际法院认为,挪威直到1931年才对该岛提出领土主张,而丹麦此前已经取得了该岛的领土主权并持续、和平地行使,法院强调,“确定特定领土的主权是否已经归属于某一特定的国家时,必须予以考量的一个重要因素是,该特定领土是不是还存在其他的主权声索国。”法院最终基于丹麦持续、和平地长期对该岛行使主权而将其判归丹麦所有。由于和平性的要求,国际司法判决或裁决往往存在对于争端当事国实施的带有军事色彩活动的证据采取有意加以忽视的倾向。在“白礁岛、中岩礁和南礁案”中,国际法院指出,马来西亚和印度尼西亚双方所主张的都曾在白礁岛附近进行海军巡逻的做法并不足以认定为有效控制的证据,双方的海军舰船经过争议岛屿更多意义上只是一种地理上的必要。[14]在“利吉丹岛和西巴坦岛案”中,国际法院对于印尼提出其原宗主国荷兰及独立后的印尼实施的管理行为,例如军舰巡逻等未予以采信,而是肯定了马来西亚关于制定收集海龟蛋的商业规章,以及在岛上建立鸟类避难所等行为属于有效控制的主权行为。4.主权宣示行为的合法性国家主权宣示行为应符合国际法,才会在国际司法和国际仲裁中被认可其证据效力。从国际司法或仲裁实践来看,因缺乏合法性而不被认可的主权宣示行为主要包括以下几种情形:首先,是指对国际法禁止先占的对象实施的主权宣示行为,例如对公海、南北极、国际海底区域或者外层空间等的占领行为,这类行为显然不会被国际社会或者国际司法或仲裁机构所认可。其次,是指对于已经存在合法所有者的他国领土实施主权宣示行为。在国际司法实践中,法院通常首先会考虑争端当事国之间既有的条约是否足已认定争议领土的归属,或者是否有证据能够表明其中某一当事国已经通过先占等原始取得的方式确定无误地取得了争议的主权。在国际法院能够基于条约或者先占等原始取得的方式确认某一国家已经成为争议所涉领土的合法所有者的情况下,会将该特定领土的主权判给合法所有者。对于非合法所有者对有关领土进行管理的情形,一般会将其定性为对合法所有者主权的侵犯。在喀麦隆和尼日利亚间“陆地和海洋疆界案”的判决中,国际法院基于争端双方之间的划界条约判定二者的边界后,要求双方各自撤离归属于对方的领土,就是要求当事国尊重国际法基本原则。[5]当然,一国对于他国既有的领土,也可能因为该他国的抛弃而加以先占。在2008年新加坡与马来西亚“白礁岛、中岩礁和南礁”一案中,国际法院认为,特定领土的主权,有可能出现原来享有主权的国家因为怠于对他国针对该特定领土行使或宣示主权的活动进行抗议或者反对,而导致领土主权更替的情形。换言之,怠于对他国在特定领土上所实施的宣示主权的行为予以反对,有可能构成对该他国的此种行为的默认。[14]第三,是在存在对抗性领土要求的情况下,当事国在该领土争端的“关键日期”(CriticalDate)之后实施的“自利性质”的主权宣示行为。就领土争端的解决而言,国际法的理论和司法实践中都非常重视领土争端的“关键日期(CriticalDate)”之确定。关键日期“指的正是法律争端诞生的那一时刻。”[15]确定关键日期的意义在于“一旦关键日期确定,随后的行为不能改变先前当事方所享有的权利或拥有的法律地位。”[16]在2002年的利吉丹岛和西巴坦岛主权归属案中,国际法院指出,争端双方当事国在关键日期以后所实施的主权宣示行为不在它的考虑范围之内,除非此种行为实际上是当事国在关键日期以前行为的正常延续,且此种行为并非是该国意在提升自己的有利地位而实施的。[17]鉴于关键日期的确定直接影响到国际法院或国际仲裁机构对于当事国提供的(实施相关行为的)证据的可接受性,通常情况下,争端双方所主张的关键日期非常有可能不一致。甚至在某些案例中,存在关键日期难以判断的情况。总体看来,实践中国际法院或仲裁庭绝大多数情况下都会确定关键日期,由于关键日期之后实施的被认为是“自利性质”的主权宣示行为,有可能不被国际法院或法庭所采信。因此,对关键日期的把握及其与相关证据可接受性的关系之把握,就显得尤为重要。

(三)主权宣示行为与国际法意义上“有效占领”的确立基于上述分析,不难看出,判断“有效占领”的主观要件和客观要件是否得到满足,一般都需要从国家的主权宣示行为实践中寻找证据。换言之,主权宣示行为与“有效占领”或“有效控制”是点与面的关系,一个国家在特定地区满足持续性、和平性、合法性要求的主权宣示行为的不断积累,最终有可能得出该国在该地区实现“有效占领”或“有效控制”的结论。

三、我国周边邻国针对争议领土的“主权宣示”现状及我国的应对思考

尽管我国已经和包括俄罗斯、哈萨克斯坦在内的一些北方邻国通过谈判解决了旷日持久的边界问题,但当前仍然与一部分周边国家之间存在领土主权争端。除和印度存在陆地领土争端外,从北到南,我国与6个海洋邻国尚存在领土争端,分别为韩国、日本、菲律宾、马来西亚、文莱、越南。在中国与周边国家间的这些争议的领土中,主要有中印西段争议边界的部分地区及南沙群岛的部分岛礁处于我国的实际控制下,其余大多为其他国家暂时实际控制。这也在一定程度上反映出我国过去对实际行使管辖权之类的主权宣示活动在国际法上的重要意义重视不足。对此,有学者明确指出,传统上,我国一贯强调以历史证据为主张的原始权利,对国际法院的司法判例所确定的原则和规则重视不够,或者研究不够深入。这使得我国在解决领土争端过程中经常处于被动的不利地位。[5]

(一)周边国家近年来针对争议领土所实施的主要的“主权宣示”行动周边国家中,在主权宣示方面最为处心积虑的国家显然是日本。除妄称自己已经通过甲午战争之前的“先占”行动“取得”钓鱼岛主权外,日本政府近年来动作频频。如2003年与声称“拥有钓鱼岛所有权的国民”签订了正式“租借”合同;2005年宣布接管右翼团体在钓鱼岛修建的灯塔;自2009年2月开始派出可搭载直升机的巡视船常驻钓鱼岛海域实施常态化“巡航”;2010年9月非法“逮捕”中国渔船船长;2012年3月给钓鱼岛附属岛屿中的部分无名岛“命名”;2012年9月与所谓“土地所有者”签订了所谓的“购买”钓鱼岛中三个岛的合同等。此外,日本政府还允许日本人将钓鱼岛及其附属岛屿作为籍贯地,在其外务省官方网站上设置“尖阁诸岛”(即我国的钓鱼岛及其附属岛屿)专页,在其中的日语和英语两个版本的宣传册中列出“日本拥有钓鱼岛主权”的大事年表,声称“1885年日本冲绳县开始调查钓鱼岛。日本慎重地确认了钓鱼岛系无人岛,不属于他国所有。”并于1895年“经过内阁同意,将钓鱼岛编入冲绳县”。日本政府处心积虑、指鹿为马,其试图借种种“宣示”行动来引导、影响国际舆论,以达到谋夺我国领土的意图显而易见。[18]在南海海域,越南、菲律宾、马来西亚在对于大量我国“九段线”范围内的岛礁实施了一系列的占领、立法、执法、巡航、设置建筑物、地图标示、“国有化”、命名或改名等“主权宣示”活动,试图为其侵占我国领土创造可能的国际法依据。这其中较为典型的如菲律宾2012年4月其试图在黄岩礁实施执法活动因中国有力的反制遭到挫败后,2013年1月提交了就南海问题提起国际仲裁的申请,2014年又试图在其旧军舰坐滩的“仁爱礁”实施修建活动(后因中国执法船的阻止而未遂)。而越南在完成了对南沙群岛大片岛、礁、滩的侵占之后,便极力主张争端各方在维持现状的基础上保持稳定,试图使侵占变为既成事实。韩国与我国之间本来不存在领土纠纷,但是近年来,韩国政府通过一系列行动在东海挑起了围绕“苏岩礁”的争议。苏岩礁(SuyanRock)为位于中国东海北部海域的一座在低潮时仍处在海面以下的暗礁。从本质上来说,苏岩礁并非领土,该暗礁实际上处于中韩两国所主张的专属经济区重叠区域,韩国虽然一方面承认中韩两国在这一海域没有领土纷争,两国间对专属经济区的划定存在分歧,但另一方面却动作频频,除自1995年至2003年耗资1800万美元在该礁上建立一座海洋环境观测平台,并命名为“韩国离於岛综合海洋科学基地”之外,还在其官方地图上公然将其作为韩国领土标示为“离於岛”,多次出动军舰和飞机在苏岩礁海域巡航,并于2013年将苏岩礁划入韩国的“防空识别区”,其试图通过种种行动将“苏岩礁”视为领土据为己有的意图暴露无遗。近几十年来,印度在我国藏南地区一再实施所谓的“主权宣示”行动,如1954年设立了所谓的“东北边境特区”,用以管辖中国藏南“麦克马洪线”所涉地区;印度官方1954年出版的地图首次把“麦克马洪线”从1936年以来标明的“未标定界”改为“已定界”;1972年,印度将该特区改设为“阿鲁纳恰尔中央直辖区”,1986年,印度议会又通过立法将该“直辖区”升格为“阿鲁纳恰尔邦”;印度政要也频频“视察”争议地区“宣示主权”等。此外,印度还有意识地对所谓的“阿鲁纳恰尔邦”实施大规模的移民定居活动。

国际法论文范文第8篇

与其他类型的文化遗产相比,跨国“线性文化遗产”法律保护规范具有以下特征。

(一)文化的“动态交流”决定了规范的协同性“线性文化遗产”的一大特征就是强调文化的持续交流和融合共进,而跨国“线性文化遗产”更突出了不同国家、不同民族文化的碰撞和对话,进而整合成一个完整的生态系统。这个生态系统包括了地理上对不同国家和地区的连接,也包括文化上关联和认同。这就要求在规范设定中,有必要为不同国家、组织、群体构建统一的平台,并在共同认可的法律逻辑框架下加强参与者之间的联系,进而促进合作方之间的信任,即立足于建立各个不同国家政府间以及部门间的协同性保障机制,为其后应对可能出现的诸如开发利用规划、管理组织架构、合作方的配合等方面的挑战构筑法律支撑。

(二)权属的多重性和排他性决定了规范的系统性跨国“线性文化遗产”权属的多重性主要涉及两个层面的问题,第一,由于各线路段的所属国不同可能带来的国家主权问题;第二,某一国内各遗产所有权主体的不同。由于跨国“线性文化遗产”途经两个以上的国家或地区,这些国家或者地区基于线路的链接而形成某一统一的“文化地域”。对于各路段的所属国而言,文化遗产权属关系首先必定涉及国家主权问题而具有明显的排他性,但同时“线性文化遗产”所具有的“文化地域性”特征又要求保护工作的开展适度摆脱或在一定程度上牺牲部分的国家利益以维护遗产价值的完整,想要解决这一矛盾,就需要建立有效的国际法律体系,这一观点也得到国外专家学者的认同[4],对规范的系统性要求极高,主要是国际法和国内法的对接、法律规范和配套措施的匹配等。而第二层面的问题可以通过各国国内立法予以解决。

(三)价值的多样性决定规范利益分配的突出地位不同于其他类型文化遗产的价值多元化特征,跨国“线性文化遗产”在促进以多边合作为基础的地域性利益方面具有显著的、不可替代的价值,而且这个价值体系突破了文化遗产价值本身而具有极强的延展性和带动效应。跨国“线性文化遗产”所具有的促进不同文明之间交流、融合、和谐发展的功能可以起到加强不同民族传统、宗教等文化认同的作用,而文化的认同可以减少民族矛盾,增进民族了解,降低爆发冲突的可能性,进而维护区域特别是周边地区稳定,促进地区和平的作用,这种政治价值在当今世界备受推崇。同时,通过对遗产价值的开发和利用,有助于多国开展经济合作,发展地区经济,以其为基础的平台搭建相较于单纯的经济合作更具柔韧度。因此,跨国“线性文化遗产”保护规范是一系列对文化遗产价值性利用予以认可的制度,要将相关多重利益的有效分配和促进纳入其中,建立规范化的均衡分配体制,以此推进保护工作的顺利开展。

二、跨国“线性文化遗产”法律保护的规范性原则

与其他文化遗产保护立法的原则不同,跨国“线性文化遗产”涉及不同的国家利益而使其具有独特的内涵,即必须在保护为先的基础上以各遗产所属国共有利益的最大化为主要目的予以设定。

(一)起源国主导原则所谓的“起源国主导原则”主要是指对于具有统一的文化根基,并依附于该根基,通过不同文明的演变、融合进而形成独特特征的文化形态,在其保护、发展、利用等过程中应当对文化发源地所在国在权利与义务的设定方面予以侧重原则。正如徐嵩龄在谈到具有中华文明特色的跨国“线性文化”遗产时所论述的:“这些遗产大多源自中国,其重心和主体也在中国,或者是由中国向外输出或者辐射而产生的,因此,中国应居于主导地位。”[5]不同于一国境内的“线性文化遗产”,跨国“线性文化遗产”的起源地即是文化产生的源头,即使该线路所涵盖的内容在途径不同所属国由于与当地文化的融合形成多元的文化特点,但核心部分不会因此改变。确立起源国主导原则,在文化研究领域有利于发挥起源国的资源和知识优势,统一保护理论与实践;在利用层面,有利于各国统一规划,联合开展区域开发项目;在政治层面,有利于更好认识、改善各相关国的国家关系;在实践方面,有利于各所属国更为高效地开展保护工作。因此,该原则不但应当体现在世界遗产的申报过程中,还应当贯穿于其他相关国际事务中。具体到法律层面,“起源国主导原则”决定了在规范制定和实施过程中,应当更充分地调动起源国的优势,明确其承担作为法律机制运作的协调者和主要执行者的地位,赋予其包括在管理机构的建立和运作、跨国保护工作的开展,文化遗产开发、利益的合理分配、国际责任的判断与承担等方面的权利。

(二)地区合作原则伴随着“文化遗产”作为全人类共有资源的公益性价值理论逐步获得认可,在文化遗产保护领域,几乎所有相关国际法律文件中都将“国际合作”作为一个重要部分予以阐释,其已经成为文化遗产保护的基本原则之一。不同于传统的单纯以经济合作为主要目的的地区合作,以文化发展和认同为目的,进而带动经济发展,从而构建一体化地区合作机制的模式是一种值得探索的创新,而跨国“线性文化遗产”的保护为这种模式的建构提供了契机。在国际合作视角下,对于跨国“线性文化遗产”的保护,则更应当关注由文化线路跨越不同地理文化空间所形成的地域范畴,即以文化线路途经的各所属国为范围的、特定区域内的多边合作。这就要求在跨国文化遗产保护规范的制定和实施过程中,“强调遗产的线性、连续性,并不受遗产的地理、行政区域限制,倡导各国加强对本国(境)内线路的立法保护,同时就跨国线路部分进行立法合作,并强调公众参与”[6]。主要包括:第一,通过制定具有效力的国际法律文件,如条约、协议、协定的方式,形成统一的法律规范体系,并在该体系下构筑合作平台,帮助、实施涉及多国利益的文化遗产保护项目的开展;第二,各相关国———主要指文化线路的所属国,在制定具体的国内法律时相互协作,尽量达到统一,提高契合度;第三,线路所属国中经济较发达的国家应当肩负更多的义务,并为其他国家提供援助,削弱文化认同的脆性,进而为合作行动的开展提供稳固的支撑。

(三)整体性原则从一般意义上讲,“整体性原则”可以适用于所有形态的文化遗产保护,但由于跨国“线性文化遗产”的特征,需要予以特别强调。其一,从内部要素的构成上来讲,线性文化遗产更为复杂多样。《文化线路宪章》将文化线路分为交通线路本身和基本衍生要素两类,基本衍生要素又分为有形遗产资源与非物质遗产要素。然而,由于CIIC(TheICOMOSIn-ternationalScientificCommitteeonCulturalroutes,即“文化线路科学委员会”)过度强调非物质文化遗产保护的重要性,“在一定程度引起了理解上的混淆,似乎文化线路是物质和非物质遗产混合的‘双遗产’”[7],致使线性文化遗产的整体性受到威胁。为了避免给保护工作的开展带来困扰,2001年6月在西班牙潘普洛纳召开的CIIC国际会议上对文化线路中的无形遗产问题作了清楚解释,进一步强调“线性文化遗产”中非物质文化遗产与物质文化遗产以及其他遗产要素的相关性和一体性。其二,在外部要素上,“整体性”是判断文化线路真实存在重要标准,不同国家内的路段由于具备功能上的同一性、互补性,文化上的融合性而形成相互关联的统一整体,线路的整体价值大于其各部分价值之和。因此,基于跨国“线性文化遗产”的多国属性以及文化遗产本身所包含的内部构成要素和外部价值要素,“整体性原则”要求各所属国有必要通过制度规范的方式建立在横向上具有多边性、在纵向上跨学科的联合保护组织,构筑整合协作的方法体系,设计阶段性战略规划以达到保护文化线路各组成要素价值的充分展现,同时杜绝由于所有权的多重性而进行简单的价值分割和利益分配的目的。

(四)可持续发展原则可持续发展原则在文化遗产领域主要用于处理保护与开发利用之间的关系。在开发层面,ICOMOS在《文化线路宪章》中承认:文化线路的使用可以被用来促进社会和经济效益的发展。利益的取得成为推动跨国”线性文化遗产”保护的主要动力之一。以“丝绸之路”为例,2013年中国就提出建立“丝绸之路经济带”,申遗成功后,《丝绸之路经济带和海上丝绸之路建设战略规划》(简称“一带一路”)规划很快被纳入议事议程。另外,据报道,甘肃省已经围绕“丝绸之路经济带”规划20个旅游大景区[8]。在保护层面,由于跨国“线性文化遗产”涉及除本国外的其他线路段所属国,在资源利用方式上具有明显区域化特征,任何一国的破坏性开发都可能导致其他国家资源价值的丧失,因此,可持续发展原则的确立具有重要意义,它关系到各所属国如何保存和管理文化线路,以保证其构造和价值能够保存完好地传承给后代。基于此,按照《文化线路宪章》的规定,“旅游活动的开展必须优先考虑当地社区的利益,禁止发达国家大型跨国公司或企业的垄断行为”[9],各国在制定保护政策的过程中应尊重客观环境和规律,将遗产的当前利益和长远利益结合起来,坚决避免为追求经济利益而导致的过度开发行为。同时,可持续发展原则还要求各国积极开展促进文化线路发展的活动,通过立法方式有效拓展遗产价值的广度和深度,并对保护政策不断审查和更新,以适应发展要求。

三、国际法框架内的基本制度设计

跨国“线性文化遗产”在国际法领域需要解决的问题主要涉及具有协调权能的、得到各遗产所属国认可的独立保护机构的建立;各所属国在国际合作层面的权利和义务以及其应当承担的国家责任等。

(一)确立独立保护权利主体作为文化遗产的管理者以及法律的执行者,保护主体的确立对于跨国“线性文化”遗产而言尤为重要,它是保护方式得以确立,保护活动得以开展的基础。由于“线性文化遗产”在所有权属性方面存在多样性特征,在保护管理过程中会涉及多个利益相关者,调和利益相关者诉求的主要方式就是在统一的法律框架下,通过建立独立权利主体的方式,完善合作与参与机制。例如,“英国哈德良长城全长120公里,90%以上地段属于私人财产,这种产权和利益构成的复杂性为其保护与管理带来巨大挑战,为此,1996年成立哈德良长城世界遗产管理委员会,2006年成立哈德良遗产有限公司进行统筹管理”[10]。而跨国“线性文化遗产”的情况就更为复杂、多样,它的权属不仅涉及个人利益而且事关国家主权,统一权利主体的设置就更为关键。在国际法领域,基于共同利益以及目标的指导,有关各国通过创建与之相应“国际组织”,并赋予该组织特定的权力用于增进利益、分担义务、解决纠纷、化解矛盾是较为通行的方式。笔者认为这种方式也可以适用于跨国“线性文化”遗产的保护。建立具有多边合作性质的政府间合作组织(例如“文化遗产保护委员会”),作为文化遗产的权利机关,赋予其为实现特定宗旨和履行其职责所必须的法律资格,负责保护工作的协调、开展。该组织具体的机构设置由相关国家签署的多边协议予以确定,包括委员会的组成,各国代表所占比例,下设执行机构的构成等。在委员会的职权方面,笔者认为至少应当涵盖以下几个方面:第一,鼓励并监督各缔约国的保护活动;第二,就如何在国际合作层面保护“线性文化遗产”提出建议;第三,保护基金的管理和使用;第四,提供国际援助;第五,调解由于文化遗产资源开发和利用所产生的纠纷;第六,接受、审议和批准缔约国提交的可能引起整条文化线路价值改变的活动申请;第七,在特定条件下,允许该组织在缔约国内开展活动等。

(二)国际一级保护机制国际一级保护规范的设定主要用来明确各线路段所属国的国际义务,其基础建立在各所属国一致认可保护本国内的“线性文化遗产”不但符合人类的整体利益、各自的国家利益,更重要的是要符合其他相关国的利益,并愿意为此目的在多边、地区各级开展保护工作。在此基础上,结合跨国“线性文化遗产”的特点,规范的内容可以包括以下几个方面:第一,定期单独、合作开展文化遗产各路段以及整体范围内的普查工作,并编辑、更新、公布有关结果;第二,合作制定保护线性文化遗产措施,联合开展特定项目和活动,并及时实施、开展;第三,合作编制文化遗产保护开发规划,为各国合理、合法利用他国境内的文化遗产,整合资源,促进利益最大化提供依据;第四,应对机制的建立,确定国际援助申请的程序、内容,确保能够适时开展国际援助活动。

(三)国家责任的承担从1954年的《海牙公约》到1972年联合国《保护世界文化和自然遗产公约》,再到2003年联合国教科文组织《蓄意破坏文化遗产问题的宣言》,在文化遗产保护的国际法律文献中,两个基本观点得到国际社会的一致认同,即其一,承认文化遗产在价值上具有公益性,在文化遗产之中蕴含着某种一般性的文化资源,是人类共同的精神财富,为全人类共同所有;其二,任何国家、政府破坏文化遗产的行为应当承担与之对应的国际法上的责任。《蓄意破坏文化遗产问题的宣言》明确指出:“蓄意破坏对人类具有重要意义的文化遗产,或故意不采取适当措施禁止、防止、制止和惩罚一切蓄意破坏行为的国家,不论该遗产是否列入教科文组织或其他国际组织的保护名录,均应在国际法规定的范围内对该破坏行为承担责任。”[11]“保护文化遗产便成为一项国际法上的义务,当违反这一义务时,违反者便应承担国际法上的责任”[12]。关于责任的性质和内容,国际环境法中包含了一种特殊类型的国际环境法律责任可以与之对应,是指“污染或损害在科学、历史、文化、教育、美学、旅游、保健等方面具有特殊价值,并受到法律特殊保护的各种天然的和经人工改造的自然因素所应承担的法律责任”[13]。该类法律责任主要针对自然保护区、风景名胜区、国家公园、人文遗迹(包括古文化遗址,古建筑,古墓葬,石窟和石刻,具有重要纪念意义、教育意义和历史价值的建筑物,遗址,纪念物等)等领域,实质上就是破坏文化遗产行为所应当承担的国家责任。跨国“线性文化遗产”在所有类型的文化遗产中能够最直接展示国际特性,而且某一国内路段的毁损都可能会造成其他相关国所有遗产价值的丧失,这决定了强调各所属国承担国家责任的重要性。因此,在相关的保护立法中有必要明确:第一,文化线路途经国政府的蓄意破坏行为或不作为行为致使遗产本身遭受损害的,必须对受害国予以赔偿,或采取例如终止不法行为、继续履行、保证不重犯等其他其追究其国家责任方式;第二,通过国际法律文件赋予特定主体以合法手段制止违反强行法义务的行为发生以及追究其国家责任的权力。

四、国内“线性文化遗产”保护相关法律的完善与契合

现阶段,我国的文化遗产保护立法在体系上采取的是国家立法与地方立法相结合的方式。其中,在国家立法层面,最重要的是《文物保护法》和《非物质文化遗产法》两部专业性法律以及其他法律规范,在地方层面主要是各地方政府结合地区文化遗产特色所制定的相关规定。但是,现有法律体系中恰恰缺乏专门针对“线性文化遗产”这一特殊类型文化遗产的整体性保护规范。除此之外,在国际立法合作方面,有关的制度更是匮乏,亟待补充完善。

(一)我国相关法律制度的完善其一,在宏观层面,我国在文化遗产的分类方法和标准方面由于缺乏《文化遗产法》而一直无法统一。考古工作者、文物保护部门、文化遗产研究理论界以及立法部门都有自己的文化遗产分类标准。例如:我国的文物保护部门在历次全国重点文物普查过程中对文化遗产的分类大多侧重于功能性需要,分类较为细致,古建筑物、遗址、历史文化街区等都作为单独的一类,并对各大类中的具体实物进行了进一步的列举,这种分类方式比较符合国际惯例,也较为清晰全面;而我国的《文物保护法》则采取了不同分类方式,它以简单的描述代替概念,分类的层次感不强,各类别间存在交叉的情况,缺乏对文化遗产各表现形式准确的法律定义。这就造成一些新型的文化遗产无法在其中找到与之对应的类别。如“线性文化遗产”,“我国既未加入CIIC组织,在相关法律法规中也未涉及这类遗产资源”[6]。所以笔者认为,首先应当通过修订《文物保护法》的方式将“线性文化遗产”纳入保护范畴,明确“线性文化遗产”的定义、特征、形态以及保护方式,针对具有特殊性的跨国“线性文化遗产”,突出强调国际合作的重要作用。其二,在文化遗产保护立法框架方面,尝试采用一般法和专门法相结合的模式,即针对特定的遗产种类进行单独规则设计,可以参照我国已经制定并实施的《长城保护条例》《大运河遗产保护管理办法》等拟定《丝绸之路文化遗产保护条例》《海上丝绸之路文化遗产保护条例》等,规范本身应当强调可操作性、原则性与授权性规范相结合,要体现整体保护、国际合作的思路。由于“线性文化遗产”途经的多个地区,如何协调区域矛盾,建立有效的联动机制,同样是国内立法考量的重点。笔者认为,在国内遗产区域立法合作方面可参考美国《2012国家遗产区域法案》中涉及的遗产评定标准、可行性研究的规划、管理计划的制订、评估、各相关部门的职责等[4]。在国家立法和地方立法的关系方面,可以考虑通过制定《文化遗产保护法》与《文物保护法》形成互补式格局,满足日益丰富的文化遗产种类的增加的需要,同时,鼓励线路途经的各地方政府制定地方性法规以及其他配套措施对辖区内的“线性文化遗产”进行保护。

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