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建筑三方合同的是与非

2012/01/31 阅读:

1建筑工程三方合同

1.1建筑工程三方合同的产生

(1)承包方为获得项目承包权或顺利完成项目寻求第三方协助。

由于现代建设工程项目投资日益增大,技术日益复杂,工期要求日益增高,承包商压力越来越大。在大型及特大型工程项目中,由于某承包商能力有限,为能在投标中取胜获得该工程的承包权,该承包商可能会寻求其他专业承包商组成承包联营体[2]。如工程施工承包商联合设计单位和设备供应商签订三方联营承包合同,作为一个联合经营体进行投标,并与业主签订总承包合同。该三方联营承包合同需作为总承包合同的附件合同,其法律效力只有在总承包合同签订的情况下才成立。或者在工程项目平行发包中,某承包商需要借助其他承包商才能顺利完成某项施工作业,在业主同意和支持的情况下,两承包商和业主三方签订一个三方非联营承包合同。

(2)业主(政府)为降低风险、实现工程建设施工和项目投资资金的专业化管理。

政府投资建设的工程项目往往规模大、投资高、结构复杂、管理困难。为充分发挥招投标制度的积极作用,防止腐败,改革政府的投资体制,推行公共工程建设的专业化管理,全国各地试点进行了“代建制”。其中北京、武汉、浙江采用的代建合同模式就是“三方代建合同”,由政府投资管理部门与代建单位、使用单位签订。

(3)国家为化解建设信用风险,用经济手段管理建设市场。

1998年,建设部提出“要在全国建设工程领域逐步建立健全工程索赔制度和担保制度”。紧接着,首家专业化工程担保公司成立,许多专家学者也深入进来对工程保证担保进行了理论研究实践探索。在众多的担保模式中,保证担保是以债务人、债权人之外的具有代为清偿债务能力的第三方担保人的信用作为保障债权实现的担保方式,其在工程实际的应用形成了“三方担保合同”。

(4)项目发起人为实现资金的杠杆效应,在项目融资模式上进行了创新。

基于杠杆租赁的项目融资模式在国际上较为流行,资产出租方通过银行贷款获得租赁资产的所有权,通过出租获得收益。显而易见,出租获得的收益肯定比银行的贷款利息要高很多,出租方由此实现资金的杠杆效应。另外,这种融资模式具有显著的税收优势,通过吸收项目中资产折旧和利息的扣减使税收大大削减,实现出租人(项目发起人)、承租人和贷款人之间的三方共赢[2]。在这种融资模式下签订的杠杆租赁合同也是一种三方合同。

1.2建筑工程三方合同的概念

综上所述,从建筑工程三方合同的产生出发,笔者提出建设工程项目三方合的定义:建筑工程三方合同是在工程实践中,为了更好的完成工程项目总体目标,实现多方共赢,而出现了三方合作,为明确在某一具体阶段或目标下,当事三方的责任、权力、义务关系而订立的合同。

1.3建筑工程三方合同的特点

(1)有三个事实上的合同主体。

在三方合同中,三个合同主体都是事实上的合同主体,都需要相应的责任和义务,并享有相应的权力。如在三方代建合同中,投资人(政府部门)、使用人、代建人都是合同的主体,相互之间通过三方代建合同相互制约达到责任权利的均衡。在三方合同中,双向关系即可以达到权力义务平衡的状态是不存在的。三方合同标的特点是权力义务连环,权利义务只有在三方制约的前提条件下才能达到平衡[2]。三

方代建合同”,除规定代建单位的权利、义务和责任外,还明确规定“政府主管部门”的权限和义务:对代建单位(受托人)的监督权、知情权,提供建设资金的义务。“使用单位”的权利和义务:对代建单位(代理人)的监督权、知情权,对所建设完成的工程和采购设备的所有权;协助义务、自筹资金供给义务[4]。由于三方合同中三个合同主体的权利义务关系是一个整体,不能简单地把三方合同拆分为两份双方合同,否则将难以全面把握和理解,合同主体间的权利责任关系,造成合同管理的困难。

(3)三方合同既是一种合同模式,同时还属于一种社会契约。

如三方联营承包合同的目的是合同各方为了共同的经济目的和利益而联合,所以它属于一种社会契约[5]。联营体具有团体性,但它在性质上又区别于合资公司。因此,工程承包合同的法律原则和一般公司法律原则都不适用于联营承包合同关系,它的法律基础是民法中关于联营的法律条文[6]。

另外,三方代建合同就更加复杂。代建机构作为项目法人的制度设计与现行的法律环境还存在一定矛盾,笔者将在后面具体讨论。

(4)三方合同的内容差别非常大。由于合同主体利益立足点和标的物的巨大差异,使得三方合同在合同内容上千差万别。如三方联营合同关注于如何进行资源整合以能够签订总承包合同;三方代建合同关注于如何分配权力;三方担保合同关注于分担风险;杠杆租赁合同则关注于效益的最大化;非联营承包合同则关注于在确保工程顺利实施的条件下实现承包商的利益和降低业主风险。

2建筑工程三方合同的“是”

2.1完善了现有的建筑工程合同体系

我国工程承包合同关系和合同形式的主流模式是设计和施工分离的平行承发包,而且在设计和施工领域还有专业化的分工。由此而产生的合同体系的主要组成部分是双方合同。但在现代工程建设中,随着各种承包模式和融资模式的产生和应用,工程建设涉及各方的关系纷繁复杂,双方合同在平衡各方权利和义务上出现了盲点。三方合同的出现使得现有的建筑工程合同体系得到了补充和完善。

2.2拓展了建筑工程合同的范围

从以上常见的几种三方合同来看,建筑工程三方合同涉及的工作内容和范围几乎遍及整个工程项目的全寿命周期,合同内容也已经超出了传统的设计、施工和劳务合同范畴。如三方代建合同在前期策划阶段就要签订,其合同内容关注于合同当事三方权力的分配和制约。杠杆租赁合同和工程担保合同,也都大大地拓展了传统建筑工程合同内容的范围。

2.3丰富了工程项目管理理论

随着建筑行业的发展,新的融资方式、工程承包模式和管理模式不断出现,同种类丰富和合同形式也不断增多。建筑工程三方合同就是其中顺应时代和行业发展的一个产物,其合同形式、内容、组织行为、组织架构、风险分担和操作流程等对现有的工程项目管理理论有着极大的丰富作用。

2.4促进相关法律的发展

实践工作总是走在前面,相关的法律法规总是相对滞后,这是一个普遍的规律,三方合同也是如此。三方合同的出现,不仅仅是对现有合同体系的有力补充,同时也对相关法律提出了新的课题,从而促进其发展。

3建筑工程三方合同的“非”

3.1部分三方合同的合同关系超出合同法的调整范围通过以上分析可知,三方代建合同和三方联营合同都超过了合同法的调整范围。

3.2三方代建合同的法律关系模糊

代建机构作为项目法人的制度设计与现行民法通则和合同法关于委托代理制度的规定有所不符。在三方代建合同的合同主体中,政府投资主管部门属于行政法(财政法)上的主体;而代建单位、使用单位属于平等当事人的“民事主体”,这种法律主体的交叉直接导致了代建行为的法律关系不清。通过委托代建,建设单位的民事责任风险转移了,但行政责任乃至刑事责任的风险并没有转移,原因在于代建制度并不是一项法定制度。尽管在《国务院关于投资体制改革的决定》中提到了“代建制”,但由于相关的配套政策还不健全,代建机构的法律地位仍不明确。

在北京市的试点中,由北京市“发改委”与代建单位、使用单位签订合同,浙江省的试点中,由“政府投资综合管理部门”与代建单位、使用单位签订合同,按照《中央预算投资项目招标选择代建单位试点办法》(征求意见稿)的规定,中央预算投资项目代建制就应当由“国家发展改革委员会”与代建单位、使用单位签订合同,这在理论上和实践上都有不妥[4]。

3.3三方合同的内容及其对应的组织结构和信息流较双方合同要复杂得多

对合同涉及各方的实际合同管理水平有较高的要求。使得很多合同管理水平有限的单位对三方合同理解和管理出现漏洞,导致纠纷、损失甚至合同的失效。在有业主参与的三方合同中,三方都有责任权力义务关系,是一个相互作用的实体,界面的划分相对复杂。在组织上,由于合同内容的复杂化,导致组织结构的相对复杂,组织结构与合同关系不再相互对应。

3.4容易造成多头领导

在三方合同中,由于组织结构复杂,与合同关系不再相互对应,各方在处理问题上又都喜欢从自身的利益出发,造成多头领导,多重矛盾,导致能量内耗,效率低下。

4建筑工程中使用三方合同应注意的问题

(1)广开思路,转换视角,灵活应对三方合同的法律关系。对于三方代建合同,问题的关键在于,作为“行政机关”的“政府投资主管部门”或者“发展改革委员会”,不宜直接成为代建合同的当事人。因此,解决问题须从改变出面签订合同的“委托方”(即“政府投资主管部门”)的性质入手。如果能够在“政府投资主管部门”之下,设立一个具有法人资格的“投资项目管理机构”,由该“投资项目管理机构”出面选择代建单位,并与代建单位、使用单位签订“三方代建合同”,即可使“三方代建合同”成为符合现行民法通则和合同法规定的一种“新型合同”类型[4]。

(2)提高合同管理水平,理顺三方合同关系。三方合同的责任权力义务比双方合同复杂得多,要多花时间和精力进行熟悉和理解,有歧义的地方应尽快联系各方进行答疑和澄清。在组织模式和管理流程上必须严格程序化,尽可能避免多头领导。

5结论

合同作为调节合同双方经济行为的手段,是工程建设各方的纽带,在工程实施中是双方的最高行为准则。随着现代项目复杂性的日益增加,为确保工程建设的顺利实施,必须加强合同管理。在现代工程实践中出现的三方合同在一定程度上弥补了双方合同的盲点,带来了一定的好处。但由于三方合同较为复杂且在法律主体上还存在争议,需要较高的合同管理水平。在现实的三方合同实践中应该广开思路、转换视角、灵活应对三方合同的法律关系,多沟通多交流理顺合同中涉及各方的关系,尽量避免多头领导。

建筑三方合同的是与非

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