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工程合同违约行为

2010/01/13 阅读:

一、工程合同主体之间的关系

在工程建设市场中,业主通过招投标将工程项目委托给专门的工程承包商代为实施,并依据其提供的服务的数量和质量支付相应的报酬。这是工程建筑市场中一种主要合同关系。而项目实施过程中,业主不可能时时处处监督,承包商也不一定完全为业主的利益服务,可能会由于自身的道德素质或利益的驱使,在追求个体利益的过程中,产生一些败德行为并隐瞒工程中的一些信息,如偷工减料,以次充好等给业主造成损失。从信息经济学的角度来说,业主和承包商之间存在信息不对称,业主往往由于不懂工程建设相关知识,即使花很大的监督成本也很难防范承包商的道德风险。因此,业主必须想法解决承包商的败德行为。但业主要自己学习、掌握和运用工程项目的全部知识,不仅代价昂贵,而且效率十分低。有效的办法是引入专业知识较强的第三方——监理方加入到工程项目管理中,为业主提供服务,对承包商进行监督管理,以减少损失和信息费用,防范承包商的道德风险问题。这样业主与监理方之间便形成工程建设市场的又一对合同关系。此时,监理方和承包商是监督和被监督关系,但监理方对承包商的管理、技术、能力、主观努力程度以及是否选择与委托人目标一致的行动等可能了解不够。而在监督过程中,承包商具有信息优势,监理方不能直接全过程观察到承包商的具体行动,只能观测到结果,而可观测的结果由承包商的行为和自然状态一起决定,故承包商可能会将低产出归咎于不利的自然状态,逃避责任,于是产生道德风险问题。由此可见,监理方与承包商形成了一种事实上的合同关系。

综上所述,由于在工程建设市场中信息的不对称,承包商、监理方都可能存在道德风险,于是便产生如下四种情形:(1)监理方、承包商的行为与业主目标一致;(2)监理方行为与业主目标一致,而承包商存在风险;(3)承包商和业主目标一致,而监理方存在风险;(4)监理方、承包商的行为与业主的目标都不一致。最后产出如何,即业主的目标实现如何,很大程度上依赖于监理方、承包商的行为和联合努力的程度

二、工程合同主体追求各自合同目标的经济学分析

在工程建设中,由于项目各参加方追求的利益目标不同,各自占有的信息不同,管理决策不同,各自面临的风险也不同。

业主与施工企业因为利益目标分歧,而在工程合同目标上存在分歧。业主在工程项目上的目标是获得项目的投资收益,希望工程质量优良,具有良好的使用功能,较长的使用寿命,项目使用维修费用低。而施工企业的目标是通过项目施工获得利润,施工企业在满足质量验收标准的前提下,考虑施工利润的影响因素,对质量能蒙混过关的则尽量敷衍,而不考虑业主长远利益。因此,自身利益最大化是双方根本目标,这与新古典经济学的基本假设是一致的,即认为人是理性的,理性的人在给定约束条件下最大化自己的偏好。

从信息经济学的角度来看,工程建设中工程合同主体的信息是不对称的,并且这种信息强势是动态变化的。在招标阶段业主拥有信息优势,可能将潜在的风险隐瞒,包括现场条件与工艺风险等,这会加大承包商的风险。而在项目施工中,承包商则处于信息强势,特别是主材由承包人供应时,施工粗制滥造、偷工减料、行贿监理等行为从而加大了业主的损失。由于工程产品是先定价后生产,难以做到优质优价,加之主观判断或检验方法等原因导致劣质产品也不一定低价,这也加大了工程风险。同时监理方和承包商一样,都是独立的市场主体也同样可能存在损害业主利益的不良行为,如隐瞒信息或与承包商合谋等,这些都增大了业主的损失。

三、工程合同主体违约行为的成本效益分析

为了确保合同关系的建立和实施,必然发生一系列活动,产生一系列的费用。根据交易成本理论,这些交易成本分为三部分:(1)交易双方为签署合同而进行的大量的起草谈判等各项活动而发生的费用,也即签约成本;(2)合同签订过程中双方还可能根据不同的情况对合同条款进行修改、补充,以便使契约更加完备而支付的成本,也叫履约成本;(3)对协议的维护和执行过程中发生的交易成本,最典型的是为确保合同的正常执行而作出的承诺和保证成本,追究违约责任而支付的成本,也就是救济成本。上述三个方面成本内容构成了交易成本的主要部分。

工程合同主体订立合同的目的是实现效益最大化,合同违约势必会使双方当事人付出相应的成本却不能实现合同目的。从经济学角度看,合同违约的成本和收益包括:

1.合同违约的成本。合同是市场交易主体通过自由谈判,为了明确各自的权利和义务而达成的协议。如前所述,从合同的订立到履行或解除或违约等各个环节中,都不可避免地会产生各种成本。合同违约行为的成本包括实施违约行为所发生的法定成本和其他成本。具体来讲,其成本形式可以概括为:

(1)直接经济成本。直接经济成本表现为合同当事人因实施违约行为,应当以财产或其他形式给对方以补偿而必然要承受的资源耗费。根据《合同法》的规定,违约责任的承担方式有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等形式。这种因违约被追罚违约金、赔偿金等的支出即为违约的直接经济成本。但我国目前承担违约责任常用的形式是支付违约金,而违约金原则上只具有补偿性,与合同标的总额相比很小。因此实际中因合同违约而发生的直接经济成本一般不高。

(2)无形信誉成本。无形信誉成本是指合同当事人因违约行为而使其信誉受损的代价。合同是当事人之间本着诚实信用原则订立的,如果当事人一方无故违约,则可能会受到社会舆论的谴责,从而导致其信誉下降。但是,纵观我国目前的情况是企业和个人信用制度尚未完全建立,当事人在寻找签约伙伴时往往很少——实际上也不可能去追究或了解对方以前的信用记录。因此,从某种角度而言,合同当事人违约的无形信誉成本同样不高。

(3)违约机会成本。所谓机会成本是指选择某种行为所放弃其他行为可能获得的收入。就选择违约的合同当事人而言,一旦违约,则意味着放弃履行合同并可能要寻找新的签约伙伴。这种履行合同所带来的期待收益或因处理违约事件而放弃的其他选择即为违约的机会成本。不过既然当事人选择违约,则往往对他而言,履行合同带来的期待收益不大。因此,目前合同违约的机会成本也不高。

2.合同违约的收益分析。所谓收益是指实现的价值中扣除成本之后的净值。合同当事人的违约收益可从两方面来体现:一是因当事人违约而获得另外的签约机会所可能带来的期待收益;二是当事人选择违约而免除的履约成本或因履约将会导致的损失。现代经济学“经济人”的理论认为:“经济人”在一切经济活动中的行为都是合乎所谓的理性的,即都是以利己为动机,力图以最小的经济代价去追逐和获得自身最大的经济利益。因此,我们不难发现,在不考虑道德因素和其他条件时,当合同当事人选择违约行为的收益超过其因违约所支付的成本时,他便会选择违约。从上述对合同违约成本收益的分析不难发现,由于违约成本不高,从而使某些当事人从违约中获得的利益将超过他作出履行的期待利益,这便是我国合同违约居高不下的主要原因。另外,从我国现有的司法实践来看,存在着非违约方寻求救济的成本过高等情况,这些都会进一步导致合同违约居高不下。

四、防范工程合同违约行为的对策

如何防范工程合同违约行为,可考虑从以下几方面着手:

1、谨慎订立合同、减少瑕疵合同以减少违约的发生。依法订立一份好的合同,对于降低合同的违约率及履行合同的成本将产生至关重要的作用。相反,合同条款不完备、漏洞百出,甚至出现欺诈或合同陷阱,势必会为合同违约带来机会。对此,首先要求合同主体掌握订立合同的规则和程序,熟悉并了解交易对方的情况以及合同所涉及的具体业务内容等。其次,合同的条款应当完备、具体,同时应符合法律规定。另外,还应当注意对交易对方的资信调查,尤其要了解对方的财产状况、经营状况、履行合同的能力以及信誉度等。当合同双方当事人的权利、义务极不对等,如合同中有重大误解、乘人之危、显失公平的条款时,如果当事人迫于合同的约束不得不向对方当事人履行义务,那么其就会蒙受损失,增加合同履行成本。我国《合同法》对中止履行权、抗辩权、代位权、撤销权等进行了具体规定,这如同为当事人的正当权益设置了安全网,一旦当事人遇到危险,其即可运用法律武器来保护自己的正当权益,促使合同当事人遵守法律与社会公德。在这些规定的保护下,履行合同的成本将大大降低,合同的履行将更加规范、安全,从而也间接避免了违约的发生。

2、业主、承包商在合作中存在目标分歧的情形下,应借助各种制度安排来协调合作中的目标分歧以实现合作的潜在利益:包括工程监理制度,质量保修制,质量事故处罚制度等。权力的不平衡会使合作关系难以持久,只有双方利益的平衡才能保证合作关系稳定。在预防质量风险的过程中,业主、监理方在加强监督同时,要给施工单位足够的支持并提供服务,在保证质量的前提下,合理确定合同价,不要一味压低标价过多损害承包人的利益,并帮助承包商降低工程成本,实现合作中潜在利益,降低潜在的风险,以便形成工程建设的“双赢模式”。

3、要让监理发挥良好作用,抑制承包商的风险,无疑需要加强对监理方的有效激励,让监理方有积极性多投入到监理工作中来,其方法可以是,在给定监理方一个固定的收入后,再让其具有对剩余收益的索取权。

4、加快信用制度建立,提高故意违约成本。美国法学家舒伯特曾指出:“在控制人类行为中,机会比社会目标具有更大的作用。”因此,我们应该逐步建立一个完善的社会信用体系,努力消除违约主体的行为机会。

5、可重新定位工程合同主体的关系。业主可把任务交给监理方、施工承包方共同代理,而监理方、施工承包方之间互相监督,使得参与三方形成一个有机整体。然后,建立承包商和监理方的报酬机制,该机制要有利于激励承包商、监理方努力程度并具备防范代理人合谋作用,从而更好地实现项目投资、施工进度和质量等合同目标。

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