诊所法律教育问题探析范文

一美国背景与中国环境:基本差异

教育模式的移植必然经历从模仿到消化的过程。中国法学院引进诊所之初,从理念、操作都几乎照搬美国经验。福特基金会通过资助中国教师到美国进修、学习、考察,提供或翻译美国诊所资料及著作,委派美国诊所教师到中国任教,组织中美诊所师生之间的研讨和交流,使早期诊所具备了强烈的美国色彩。得益于有效的借鉴和模仿,诊所法律教育在中国传统教育模式根深蒂固的阵地上破土而出,并表现出强劲的发展势头。美国诊所半个多世纪的经验和教训,是中国诊所在过去、今天和未来都必须经常吸收的营养。但是,美国诊所有其特殊的司法、教育、文化和政治背景,这是中国法学院缺乏的。“法学教育是在一定特定的文化环境中形成的,具有一定的必然性。如果对这些问题和背景的把握和理解不足,就会影响这一新试点的实施,削弱其应起到的效果和意义,弄不好还会导致新瓶旧酒,甚至东施效颦式的后果。”〔1〕在中国诊所模仿进而消化美国经验的过程中,以下因素必须予以足够的关注:

(1)与中国几千年的成文法体制不同,美国诊所是建立在普通法传统基础上的。在经验主义哲学的指引下,对先例的遵循成为司法过程的主旨。〔2〕法官和律师沉浸在纷繁的判例中,致力于发掘当前事实与先例的异同。因此,研读案例成为法学院学生的主要课程。尽管在从学徒式到学院式教学的转变过程中,对逻辑和原则的追求已日趋重要,〔3〕但普通法司法过程的经验主义基础决定了案例教学的优先性。在此基础上,基于真实案件操作的诊所模式就具备了当然的合理性。但在中国,因历史及日、苏等体制的影响,成文法传统根深蒂固。法学教育强调法律的系统性、抽象性、理论性、科学性和纯粹性,其内容侧重于对基本概念和原理的教导,而非提供解决问题的技术。法律教育的内容并不是对实际情况的分析而是对法律组成部分的分析。〔4〕显然,在这种概念主义教学体系中,以个案操作为特色的诊所课程存在理念和手段的双重抵触。

(2)普通法传统认为,法律是一种艺术,一种实践理性,只有经过长期的学习和实践才能获得对法律的认知。〔5〕“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”,除经过人为教育而掌握“技艺理性”〔6〕的法律人外,即便是“最明智的国王”也不能胜任法律事务。基于此,法学教育之路主要在于经验和历练,理论解说和原则分析无非是帮助学生举一反三、触类旁通的辅助方法。尽管以“法律是科学”为理论基础的兰德尔案例教学法扛起了纯粹理性教育的大旗,但其理论很快被主流所抛弃。〔7〕法院、律师协会、独立报告人均认为纯粹的案例教学法难以让学生适应法律职业,而应以诊所法律教育强化技艺理性训练,并在20世纪70年代掀起一场要求将法学院改为两年制或“两年课堂+一年诊所”模式的改革运动。〔8〕但在中国,现代意义上的法学自引进伊始就打上了“科学”的身份标签。“法学不仅是作为一种具有真理性的普适性命题引进的,而且法学往往成为对这些命题的研究、解说和论证,成为一套具有强烈规范意义的原则或规则体系。这就使得法学在很大程度上成为一种‘纯粹理性’的学说,强调其系统性、逻辑性。……在法学教育上,同样呈现出这种强烈的科学主义的、实际是唯理主义的倾向,特别注重对法律原则的分析,然后是对法条的解释。”〔9〕法学教育表现为一种知识教育,对实践理性缺乏必要的关注和训练,而这显然与诊所法律教育理念相冲突。

(3)西方文化倡导主体性教育理念,从苏格拉底到行会教育,再从案例教学到诊所法律教育,学生都是教学中的主动者,具备强烈的参与性和能动性。自我教育和自主学习是学生的基本能力,也是教学的通常模式。特别是在诊所模式中,学生通过独立办案学习法律,老师仅仅充当监督、指引的角色。但在中国,饱受诟病的填鸭式教学一直是主流,老师满足于讲台上的侃侃而谈,学生也习惯于台下的恭听和笔记。知识主要是自上而下灌输的,而非由学生自主发掘的。学生成为客体化的知识容器,其任务是听从和接受,而不是———至少主要不是———亲自动手去做。显然,诊所课程的引入必将构成对这种教育理念的挑战和冲击。

(4)在美国,法学是直接“面向职业”的教育,目的在于塑造既受人尊崇又收入丰厚的优越职业,而学术则仅仅是“针对少数人的兴奋”。〔10〕但在中国,除填鸭式的知识教育外,我们还下意识地倾向于“学术教育”,建设“研究型法学院”。教师的授课常是“英美怎么样、德法日怎么样、我认为应当怎么样”,但对“中国现实中应当如何操作”却所说不够。法学家对于发展和构筑理论科学体系的兴趣要远远超过解决具体问题的兴趣。他们从事的是对更为深奥的法律真理的探索。〔11〕但实际上,真正能够以学术为业的毕业生总是凤毛麟角,大多数学生进入了司法实践部门。在急需实践理性的职业选择面前,偏重学术方向的本科教学显得错位了。(5)诊所法律教育在美国的兴起是以民权运动为背景的。〔12〕

上世纪五六十年代,黑人运动、女权运动、反战运动、环保运动在美国方兴未艾,兼之整个西方世界掀起的“接近正义”浪潮,法律诊所的适时兴起既解决了法律援助资源供给不足的难题,也提供给民权运动的倡导者———大学生———直接参与社会塑造的空间。“许多诊所更加关注变革法律,而非仅仅教会学生运用法律。”〔13〕以人权诊所、妇女权益诊所、移民诊所、黑人诊所、环保诊所等形式为特色,诊所法律教育获得了广泛的社会认同,在美国法学院中迅速普及。但在中国,诊所法律教育是在“教学方式改革”的旗帜下引进的,其主要目的在于弥合法学教育与司法实践之间的鸿沟。由于诊所的本质注定其与法律援助不可分离,所以教改实验的狭隘视角导致诊所难以获得更加广泛的认同和支持。(6)与美国式的“JD”(法律博士)主导模式不同,中国法学教育是“以本(科)为本”,十几岁的高中毕业生经过四年课堂学习就直接进入司法实践。但一则因为年龄和阅历的限制,二则因为课堂教学偏重理论化和学术化,致使学生往往缺乏必要的社会经验和生活知识,而这却是法律职业的基本素质之一。因此,中国诊所不仅要着眼于职业技能训练,还必须使学生首先成为一个合格的“成年人”,然后才有资格成为“法律人”。(7)美国诊所经过了半个多世纪的发展,不仅已广泛普及,更在理论支持、资金来源、师资力量、诊所运作、外部协调、社会认同等各方面进入了良性循环。中国法学院今天所模仿的美国诊所,实际上是经过长时间发展之后的成熟形式。对一个初学者而言,这种跳跃式的模仿既可能事半功倍,也可能因拔苗助长而适得其反。因此,尽管美国经验是中国诊所发展过程中最重要的借鉴资源,但由于中美诊所在背景、历史、观念、条件等多方面的巨大差异,中国诊所在吸收美国经验的同时,必须结合中国实际不断修正、磨合,消化美国经验,形成中国风格,推进诊所法律教育由美国化向本土化过渡。

二技能教育与人文教育:中国诊所法律教育的双重目标

什么是诊所法律教育的目的?在美国,答案是一分为三的:其一,职业技能训练;其二,职业道德训练;其三,促进社会正义。〔14〕诊所塑造的不是“被雇佣的”,而是“法庭官员”,甚至是“律师政治家”。“一名杰出的律师不单纯是一名成功的技术人员,而且还是一名审慎或具有实践智慧的、有个性的、值得尊敬的人。……他们的最高目的是实现超越技术的一种智慧。”〔15〕诊所必须培养有社会正义感的学生,并直接为接近正义运动添砖加瓦,这是诊所法律教育乃至任何优秀的法学教育的核心。〔16〕

美国诊所的目标是与西方大学理念一脉相承的。从亚里士多德的“自由人”开始,到卢梭的“公民教育”、洪堡和席勒的“审美教育”,以及施特劳斯的“自由教育”,西方世界一贯追求一种有德性、有责任的人文教育理念。大学的首要目的在于型塑性格,造就伦理,培养或教化能够感受到真、善、美的人,能够领悟到人的尊严,在人的有限性基础上有所建树的人。〔17〕大学应该成为“社会的良心”。〔18〕可以说,美国诊所的定位也受到这种以“公民科学”为核心的人文教育理念的影响。在中国,诊所目的是一个看似简单却面临误读的命题。粗略考查中国学者对诊所的定义,更多的是关注“职业技能训练”功能。〔19〕学者们聚焦于弥合课堂与司法实践之间的鸿沟,希望改变传统学生“有理论无经验”、“能动口却不能动手”的弊病,因而对诊所法律教育的技能培训功能青睐有加。而且,诊所一开始即被作为“教学改革项目”引进中国,是“对局限于教室和理论体系内的传统法学教育反思和批判的产物”。〔20〕诊所的口号是“面向职业”、“像律师那样行动和思考”。诊所实践也发现,有的学生最关注的往往不是法律援助效应,也非对职业道德或执业纪律的培养,而是律师业务技巧、经验甚至诡计,〔21〕甚至主要把诊所经历和法律援助作为申请留学的资本,在申请书中浓墨重彩地渲染和强化。〔22〕

诚然,任何价值判断都是语境化的。美国诊所之所以(在话语层面)更加重视道德教育和社会责任,是与其民权运动背景和席卷西方世界的接近正义运动分不开的。而且,由于高度依赖社会捐助来维持财务运转,美国诊所必须承担更多的社会责任,以获得广泛的社会认同。而中国诊所的背景是广受诟病的“填鸭式”传统教学,是法学教育与司法实践之间的反差,以及法学界对教育方式改革的探索。因此,以技能培训为中心的定位显得更加务实、更有针对性。但初始阶段的合理性并不代表诊所法律教育的长远发展方向;相反,若我们仅仅把目光局限在校园以内,不重视诊所的社会功能,不重视对“人”或“公民”(而非单纯意义上的“法学学生”)的培养,我们很难获得广泛的社会认同和支持。

基于此,中国诊所在强化技能培训的同时,必须“超越技术”,把诊所作为一个心灵涤荡的过程,让学生习得良好的规则意识,学会节制、冷静、宽容、协商甚至妥协,学会理智地对抗和坚定立场,明白“先例和律令仅仅是公众意见的调和,而非投向对方律师的标枪”。〔23〕一言以蔽之,尽管在当前背景下,诊所的首要任务是赋予法学教育更多的“技术”风格,但诊所的重要目标却还在于塑造勇于承担社会责任的“公民”,而不仅仅是娴熟的法律“匠人”。

三理想教育与现实教育:转型中国的特色

毋庸讳言,中国教育传统有浓厚的“理想教育”色彩,意识形态化、道德化的真、善、美教育长期占据主流。特别是在带有强烈的“政法传统”的法学教育中,〔24〕对既有制度的正当化解释仍然占支配地位。诚然,对于塑造青年人灵魂的过程而言,适度的理想教育相当必要,因为囿于人类“天生的不完美”,过于现实的目标可能使我们“一开始就被击败”。〔25〕

我们须经由理想教育造就学生对于法治的信仰。但问题是,法治在中国缺乏必要的知识传统和文化、制度基础。尽管通过自上而下的政治教化和普法运动,法治作为一种意识形态符号已基本确立,但“规划的社会变迁”〔26〕不可避免地导致规范与现实的巨大反差。很多时候,课堂上阐述的法治理论或许是福柯意义上的“话语实践”。〔27〕特别是在社会转型大背景下,司法腐败、权力寻租、道德滑坡、诚信危机等现象突出,而这些都是理想教育语境中下意识忽略的内容。此外,由于城市与农村的高度“断裂”,基于工商社会和都市生活建立起的现代法律体系〔28〕并不必然适合乡土社会。但理想教育大体是以“现代性”为背景来进行阐释的,学生也大多来自城市———或者至少是生活在城市。理想教育视野中的法治世界是一个与中国大多数农村地区脱节的世界。

但是,将法治“意识形态化”的“传教布道”方式并不一定能塑造信仰。〔29〕一旦学生的法治理想遭遇现实的嘲弄,他可能将理想教育视为“欺骗”,甚至放弃之前的信念。我们应当相信学生的鉴别能力,让其在接受理想教育的同时融入现实,亲历真实的生活世界,正视并力争解决社会中的不公正,〔30〕使其在失范的现实面前“经历灵魂的煎熬并最终回归自我及社会的信念、道德和价值观”。〔31〕诊所正是要提供给学生与真实世界碰撞的平台,再加之教师以法治话语进行引导,使学生自发形成规则意识,并进而成为法治秩序的捍卫者。因此,诊所法律教育应当保有开放的心态,正视社会万象,对现实弊病保持必要的敏感。〔32〕学生要全盘了解当事人的生存状态,理性地评判是非曲直,寻求公平正义,而不是仅仅将其作为一个待处理的“案件”。〔33〕

诊所教师的职责,也并不只是充当法治教化的启蒙者,而是负责任地为学生打开一个真实的世界,让学生在理想与现实的反差中塑造自我。尽管在此反差背景中,诊所学生或许会产生情感焦虑。但讳疾忌医不是解决问题的态度,法律人应当做“制度变迁中的行动者”,〔34〕以坚定的法治信仰和点滴着手的实干精神促进社会进步。诊所既可以通过个案操作实现局部正义,也可能经由典型案件促进制度变迁〔35〕(如四川大学法律诊所的宪法平等权案件),甚至直接参与立法进程(如西北政法学院的立法诊所)。用美国学者洛佩兹的话说:诊所不仅要培育合格的法律职业者,更应当塑造能够改进“法律乃至法律职业本身”的法律人。〔36〕惟有如此,我们才达致了理想与现实的统一。

四精细教育与成本控制:绕不开的难题

诊所法律教育是一种高成本模式。〔37〕与传统教学“一个老师教一个班”不同,诊所法律教育要求在极低的师生比例基础上实施“一对一”的直接指导。相比“灌输—接纳”式的课堂传授,“监督—操作”式的诊所教学则要求教师投入更充分的时间和精力。而当学生从教室走进社会,从图书馆走进法律援助中心乃至法庭,都需要法学院提供必要的硬件设施和经费保障。因此,诊所教学是精细化、消耗性的,必须建立在更多物质支持的基础上。以四川大学法律诊所为例,据非精确化的定量统计,学生每一个案件,需花费交通、通讯、文印、午餐等费用约数百元。与此同时,维持一个20-30人规模的法律援助中心日常开支则需每月数千元。也就是说,即使在西部地区,一个诊所每年也需要几万元的直接经费,而且还没有将教师工资、必要的硬件投入等计算在内。相比之下,传统课堂教学除了占用教室、电教设备等公共资源及有限的教材外,几乎不需要任何附加投入。

再看教师的工作投入。在四川大学法律诊所,除每周3课时的课堂讲授外,诊所教师还须直接指导6-8名学生办案。以某普通刑事案件为例,指导教师先后与承办学生面谈4次,每次约耗时30-60分钟;电话联系9次,每次耗时3-20分钟不等;E-mail联系3次,每次回信耗时5-20分钟。合计下来,教师须在每个案件上耗时5-8个小时。除此之外,诊所教师还需要经常协调外部关系、处理突发事件等。实际上,占用夜间、中午、周末时间指导学生,对许多诊所教师是很平常的事。从美国诊所的历史来看,由于案例教学是一种适合大课堂的低成本模式,以致社会大众长期以为“法学院所需要的只是一栋楼、几名教授级的教师和一个小型的专业化图书馆而已。”诊所的起步相当艰难,甚至“常常因缺乏教师或财政原因而失败”。〔38〕而上世纪六七十年代诊所获得蓬勃发展的主要动力之一便是广泛的私人基金资助,比如福特基金在1968年一次性资助1200万美元。〔39〕而在上世纪90年代初,当对诊所法律教育影响深远的“麦考利特报告”(MacCrateReport)刚一出台,便遭到来自法学院院长们的强烈攻击,靶标直指诊所法律教育的成本劣势。〔40〕

但正如麦氏报告所说,成本消耗不能成为压制诊所发展的理由。“如果法学院不把技能培训与改进法律看得同等重要,那简直就是不合情理。因为法学院收入的86%来自于学生学费,很多学生甚至因此负债。”〔41〕学生需要而且有权利要求法学院提供足够的技能训练以回报其学习成本。学生对学业投资是因为他们对职业前景抱有乐观的期待,法学院不应忽略甚至压制这种期待。成本难题在今天的中国尤其凸显。高校本来就缺乏国家财政的足够支持,也缺乏民间力量的资助,而近年来的扩招更加剧了财务和师资的双重紧缺。在此前提下,“大课堂+图书馆”的俭省模式尚能使高校勉力维持,而精细化、消耗性的实践课程暂时还不具备普及的条件。因此,中国诊所到现在为止还是一种“精英教育”,诊所教师也大部分是兼职。但从长远来看,普及性的、专业化的诊所法律教育可否、如何成为可达到的发展目标,还是一个值得研究与努力的问题。显然,仅仅依靠福特基金的前期资助不是出路,中国诊所应当多角度努力,包括从学校及法学院获得教学资金,力争纳入国家法律援助基金覆盖范围,并广泛争取国内外的横向资助,等等。当然,还应当争取独立的教师编制,以促进诊所的持续性发展。

五诊所法律教育与传统实践教学:排斥或互补

在美国,诊所被视为“惟一能将学生带入司法实务的精彩环境”的途径,〔42〕几乎没有类似或替代性的课程。尽管兰德尔发起的案例教学法也能一定程度上接近司法实践,但其核心还是探寻案例中的逻辑和原则。〔43〕因此,在经验主义哲学和职业教育理念的大背景下,诊所很容易就获得了社会认同。但中国不一样:在诊所之外还有几十年的实习传统及近年兴起的模拟法庭、案例教学。〔44〕特别是专业实习,学生大多有机会深入司法实践一线,甚至可能在导师监督下独立操作个案,这与诊所可谓殊途同归。但实习机制面临诸多问题:导师素质参差不齐,投入精力也往往有限;大多缺乏系统化、科学化的进度安排和实习指导;对职业道德和社会责任往往缺乏足够的重视;学生介入程度极具偶然性,一些学生的实习就是装订卷宗;在法院、检察院实习的占多数,但只有少数毕业生有机会成为法官或检察官,等等。至于模拟法庭,在一些学校已经蜕化为“让外行人看稀奇”的戏剧化表演,而且也并非真实司法过程的再现。因此,总体而言,尽管实习机制和模拟法庭在一定程度上符合诊所理念,但由于实际运行中的不确定性,其效果往往因人而异、因机遇而异,难以保障多数学生获得足够的专业训练。

相比之下,诊所法律教育普遍的深度参与性、个体针对性、系统规划性和科学性则可以避免类似问题,可以在很大程度上保证学生付出的时间能得到知识和技能的回报。不过就现实而言,由于诊所法律教育在资金来源、师资配置、社会认同等方面的暂时困难,难以覆盖所有学生,因此传统的实习机制仍将在相当时间内占据主流。但从长远来看,以诊所模式取代传统的实习机制,或将实习机制按诊所理念及模式加以改造,在提供更优秀的技能培训的同时服务社会,应当成为中国法学院的重要诉求。当然,若能为学生提供诊所学习与法院、检察院实习的复合经历,综合体验律师、法官、检察官多重职业,自是更为理想。因此,在时间、资源能够得到保证的前提下,中国诊所法律教育应注重同实习、模拟法庭等实践教学法的错位互补,培养复合型人才。