内容摘要：长期以来，许多人都认为家庭暴力是“家务事”、是“私事”。这种意识影响着我国反家庭暴力的立法和司法的态度，我国至今为止还没有一部专门的反家庭暴力法律法规。不仅在立法上存在着不足，在司法和执法方面也存在着很大的漏洞。使家庭暴力游离于法制观念以外，家庭暴力没有能够在法律上得以有效地遏止。众多受害者特别是女性因受家庭暴力的迫害，身心健康受到极大摧残。正是这样一种外部环境使得我国家庭暴力问题越来越严重。从本院2000年至2005年，五年期间的统计发现，在民事诉讼中，因婚姻家庭矛盾激化而发生的人身损害赔偿达200多件，在刑事诉讼中，因婚姻家庭矛盾激化为故意伤害、故意杀人等刑事案件亦有60多件,且有逐年迅猛上升的趋势。面对严峻…

内容摘要：[内容摘要]：商业贿赂是经济法规制的不正当竞争行为之一，是当前重点打击的对象。经济法注重社会利益的保护，并采取了一系列具有经济法本法责任特点的制裁手段为其保驾护航。当前，偏重刑事制裁的现实突显了我国商业贿赂法律责任形态的缺失，其结果必然是社会利益之救济被偌化，制裁手段难以发挥其应有功效。究其原因，主要是立法受到传统法律责任形态的束缚以及对经济法责任独立性的保留，使得立法对商业贿赂法律责任形态的设置过分依赖他法上的责任，不符合商业贿赂对法律责任形态的要求。因此，我们必须明确和完善商业贿赂法律责任形态，从理论上纠正立法上的缺陷。[关键词]：商业贿赂、利益侵害、法律责任形态2006年初，治理商业贿赂的专项活动在全国范围…

内容摘要：[目录]1、刑讯逼供行为存在的主要原因2、当今为何要减少和避免刑讯逼供3、刑讯有功还是有过的制度分析4、刑讯逼供行为在实践中难以认定，使这一行为有了存在成长的空间5、减少和遏制刑讯逼供行为的法律对策[摘要]刑讯逼供作为发生在刑事诉讼过程中侦查环节出现的一种侵犯人权的不文明现象，在立法上早已被我国《刑事诉讼法》所禁止，但刑讯逼供（刑讯逼供是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。该行为严重的侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和民主权利。）行为本身却并没有因为《刑事诉讼法》有了禁止的规定而销声匿迹。[关键词]刑讯逼供、减少刑讯逼供、提讯。一、刑讯逼供行为存在的主要原因司法人员在办案中偏…

内容摘要：民间法和国家法的分野和冲突是法学界关注农村治理的重要视角（苏力，2000；田成有，2002）。在村治研究当中，考察国家法和民间法的冲突、效力、整合是建立在现代国家政权建设和现代化话语之上的。显然，由于这样的特殊背景，使得这些研究带有强烈的政治言说倾向：即政权建设和政治力量是实证法学研究的不可忽视的维度。但是由于学科和分析话语的选择关系，这些研究又偏偏放弃了对于政权建设和政治力量的正面解剖，使得案例描述滞宥于特定的法律关系。考虑将法律关系上产生的政治影响和道德影响放在政治制度设计──特别是立宪选择的角度──考察，试图揭示村庄治理的困境产生的原因和法律制度设定的理论资源。通过对于一个村庄微观视角分析，我们试图建立地方…

内容摘要：反宪法规则的决定的法律效力问题在宪法学理论上不是一个新问题，但确是一个尚未得到彻底研究的问题，在中国宪法学术界还相当陌生。拟对这一问题进行较为深入系统的研究，以期对我国的宪法学理论有所裨益。一、问题的提起在近些年来中国宪法学理论的研究中，许多学者都对“违宪”问题表现出强烈的研究兴趣，他们从各自的学术立场对“违宪”概念作出了界定，并在“违宪”与“违法”、“违宪”与“违宪行为”、广义的“违宪”与狭义的“违宪”等方面作出区分与演绎。在有人别出心裁地提出“良性违宪”与“恶性违宪”的概念之后，赞同者有之，反对者有之，一时间引发了一场不小的争论。[１]这种情况表明，中国宪法学理论确实在发展、在进步。笔者在1988年12月出版…

内容摘要：一、高度重视计算机犯罪问题如同任何技术一样，计算机技术也是一柄双刃剑，它的广泛应用和迅猛发展，一方面使社会生产力获得极大解放，另一方面又给人类社会带来前所未有的挑战，其中尤以计算机犯罪为甚。所谓计算机犯罪，是指使用计算机技术来进行的各种犯罪行为，它既包括针对计算机的犯罪，即把电子数据处理设备作为作案对象的犯罪，如非法侵入和破坏计算机信息系统等，也包括利用计算机的犯罪，即以电子数据处理设备作为作案工具的犯罪，如利用计算机进行盗窃、贪污等。前者系因计算机而产生的新的犯罪类型，可称为纯粹意义的计算机犯罪，又称狭义的计算机犯罪；后者系用计算机来实施的传统的犯罪类型，可称为与计算机相关的犯罪，又称广义的计算机犯罪。①从19…

内容摘要：参考文献沈延生，1998，〈村政的兴衰与重建〉，《战略与管理》第6期。2002，〈自治抑或行政──中国乡治的回顾与展望〉，ccrs.org。杨小凯，2001，〈土地私有制与宪政共和的关系〉，jjxj。刘军宁，2002，〈从政治体制改革到政治体制突破〉，sinoliberal。杰弗里·萨克斯、胡永泰、杨小凯，2001，〈经济改革和宪政转轨〉，sinoliberal。贺雪峰，2000，〈当前村民自治研究概述〉，cc.org。党国英，1999，〈论乡村民主政治的发展〉，sinoliberal。彭勃、金柱演，1999，〈国家与乡村社会关系的发展沿革〉，《中共福建省委党校学报》，第1期。徐勇，1997，《中国农村村民自治》…

内容摘要：三进一步的讨论在对于村庄治理的法律方面的研究，在现有可检索的文献当中，大概可以分为三大类型，一种是借用国家──社会框架讨论国家法和民间法的冲突和融合关系，这类研究在法学领域占有统治地位；第二种是在史学视野当中发掘中国传统法律和社会规则对于现代法律研究的理论资源价值；其三就是西方法学理论在中国的比附和适性探讨，以期求得学术视野上的开阔。当然，这些研究的经验价值是值得肯定的，不过更值得反思。几乎同样的理由，对于中共法治的预期都是建立在现代化背景之下，法律在理论上不但是据此「说服别人，更重要的是说服自己」，因此更大的使命在于本土资源可以超越传统，而不是恢复中国的法律传统，进而建立与中国现代化相适应的法治（苏力：1995…

内容摘要：二法和权力体系的实践解读卡多佐对于法律做过精辟的论述，「法律的终极原因是社会福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的」（卡多佐，1997）。卡多佐认为法律收到历史、传统和哲学的多重作用，最终获得表现正义的力量。那么就栖村诉讼案例呈现出来的诸多问题，显见的是必须首先反省法律制度本身，不然法律目的、政治忠诚、程式完备和社区秩序都难以讨论。（一）自治抑或控制在现行《宪法》第111条和《村委会组织法》第2条规定村委会设定的法律地位，但是对于自治的性质没有规定，一些「纯粹」法条诠释者认为这是一个「村民自治」的执行机构，自治权在于村民，权力在于村民大会，「法律所保护的村民自治，实质上是保护以自然村为基础的村民…

内容摘要：[英文名]OnDueProcessofLawinConstitutionoftheUnitedStates[摘要]正当法律程序是美国宪政的重要基础，其在司法实践中的运用，不仅丰富了正当法律程序本身的理论，而且促进了宪法、宪政的发展。正当法律程序内涵的程序本位、对权力的程序制约等观念，对我国宪政建设具有借鉴意义。[关键词]宪法宪政正当法律程序检验标准美国联邦宪法第五和第十四条修正案规定，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，这便是著名的正当法律程序条款。它虽然是美国宪法中最难理解的部分，[1]（209页）却又被认为是美国法律的本质所在；[2](19页)它虽然引起了前所未有的论争，对什么是正当法律程…

内容摘要：对于第一个问题，以索赔为目的的“知假买假”者不是消费者，因为《消法》第二条规定的消费者“为生活消费需要购买、使用商品或接受服务”的个人。可见，作为消费者，一要有为生活消费需要的目的；二是购买、使用商品或者接受服务；三必须是自然人。王海们以获双赔为目的，“知假买假”显然不具备消费者的三个要素，牵强附会地“打擦边球”，认为消费者除生产者、经营者以外的人，硬将他们纳人消费者范畴，这种做法不仅与法律规定不符，也不能使人信服。但是，王海们不是消费者是一回事，应否受《消法》调整又是另一回事。从《消法》的价值看，王海们的行为有利于实现其公平价值和秩序价值，其所实现的公平价值是社会公平价值，制假售假行为不仅给消费者和合法经营者造…

内容摘要：我国《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务费用的一倍。”《消法》实施以来，以王海为代表的购假索赔之风在全国各地盛行，此种现象被称为“王海现象”，王海们的做法成为法学界争论的话题。有许多法律工作者和学者支持王海们的举动。他们认为，“知假买假”然后索取加倍赔偿的做法是符合道德的，因为它有利于打击假冒产品，因而有利于民众和社会。在对消费者的认定上，他们认为“消费者”一词是相对于经营者而言的，任何与经营者进行交易的人，除了本身也是经营者的外，都应当看作是消费者，“知假买假”的王海…

内容摘要：引言众所周知，在现代法律体系中，宪法属于根本规范，具有最高的效力。与此相关，设立违宪审查制度的主要目的就是发现和废除任何与宪法相抵触的低阶法律以及法规、条例、规章、决议、命令等等。但是，作为万法定盘星的宪法本身也是需要修正的，并非永恒的绝对真理。既然如此，就不能排除这样的可能性，即使宪法条文也会在某种场合、某种程度上出现效力相对化或者效力变异的事态。这样的事态不断向人们提出以下问题∶宪法最高效力的基础究竟何在？改宪的根据和条件又是什么？学识渊博而富于洞察力的政治学家兼宪法学家卡尔？施米特（CarlSchmitt）曾经说过：“所谓法律，在议会制立法国家意味着此一时彼一时的议会多数派的时不时的议决，在直接民主制国家意…

内容摘要：《中华人民共和国仲裁法》第7条规定:“仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。”一种认识认为,该条规定将仲裁与法院的审判完全区别开来,法院审判适用法律,而仲裁适用的是公平合理原则。从这种主张出发,则进一步认为,仲裁公平合理原则可以不依据法律,完全依靠仲裁员对于公平合理的理解作出判断。这些认识和主张,提出了仲裁中适用法律与适用公平合理原则的关系问题,即在仲裁过程中仲裁员依据什么作出判断。在我国台湾,有的学者称之为“仲裁判断之基准”,并认为,“在诉讼,法官之裁判受到法律与判例之拘束……在仲裁,仲裁人之判断是否与法官相同,受到法律与判例之拘束?抑或依据自己良知与专门知识与经验,而可无视法律之规定自由为之?抑…

内容摘要：仲裁为什么不是象诉讼那样直接适用法律,而是适用“符合法律规定,公平合理”原则,是因为仲裁这种解决纠纷的形式要求特殊的法律适用方式,而“符合法律规定,公平合理”的法律适用原则符合仲裁的这一要求。仲裁这种民间处理纠纷的制度,如果也象法院那样直接适用法律,那就必然使仲裁机构具有与法院同样的权力,成为又一个执法机关,成为“第二法院”。作为民间机构性质的仲裁机构,其受理案件的基础是当事人之间订立的仲裁协议。仲裁程序即当事人协议将纠纷交公正第三方处理,在本质上由国家公权力加以认可和保证的私人之间解决纠纷的一种程序。有的学者指出,程序的本质特点既不是形式性,也不是实质性,而应该是过程性、交涉性。唯其如此,它才能适应社会的变动结…

内容摘要：注释：1卡尔•；施米特《合法性与正当性》（田中浩、原田武雄译，东京：未来社，1983年）56页。2在中国，从汉代高祖“与父老约法三章耳”和贾谊对“刀笔筐箧不知大体”发出慨叹的故事上，这样的悖论已经可以略见端倪。钱穆《政学私言》（台北：台湾商务印书馆，1996年）中提到的关于“契约政权”与“信托政权”的分类（121页），也在某种程度上暗示了两种不同的国家观及其夹缝里的宪法学悖论。3埃尔内斯特？鲁南（JosephErnestRenan）在1882年说过一句名言：“国家即日常的人民投票”（见鲁南等《什么是公民》，鹈饲哲等译，东京：铭文出版社，1997年，1页），是泛指合法性承认的不断维持，并不意味着每天都严…

内容摘要：第五，从实行各种对违宪行为进行司法审查制度的国家的经验证明，这种司法审查的方式不仅有效地利用了司法资源，节约了政治资本；而且以司法机关的独立性和独特的法律权威，在对“反宪法规则的决定”的合宪性、合法性的补救方面，或者在排除不当的有关决策方面，发挥着独特的作用。这是一个值得重视的经验，具有很多的、各种综合性的价值效应，应予深入地加以研究和借鉴参考。鉴于本研究的宗旨，我们特别重视司法机关在这方面的地位和作用，认为它构成了我们倡导实行宪法监督司法化的一个重要的根据和理由。第六，“反宪法回则的决定的法律效力”问题在学术上，它不仅关系到宪法和法律的效力、适用、实施、本质等一系列的深层次的宪法和法律理论问题，而且在一般哲学、…

内容摘要：如果我们尊重这些严肃的科研成果的话，（事实上我们没有理由将它们视为异端学说！）那么不难想见，这些具有遗传性质的灵长目动物本性势必在政治领导人的政治生活中会有所反映。作为政治领袖，其基本的政治活动自然是不断地作出政治决定。在他所作出的政治决定中，自然不乏以现行的规则，包括宪法和法律规则作为作出决定的根据或基于相应的精神或原则。但同时也不容置疑的是，除了基于后来培养和训练出来的政治敏感或政治自觉之外，在潜意识中，灵长目动物上述的遗传本性会发挥影响和作用。为了保持其领袖地位、权威影响，他有时需要作出一些违反常规，包括违反宪法和法律规则的政治决定，以示自己与常人的区别。这就是为什么在历史和现实中，人们常常看到领袖人物作出…

内容摘要：（六）心理上非理性导致宪政行为中的“反宪法规则的决定”2002年诺贝尔经济学奖授予了研究实验经济学的弗农·史密斯和研究心理经济学的丹尼尔·卡尼曼。后者本来不是研究经济学的。1979年，他与同事阿莫斯·特韦尔斯基一起，发表了运用心理学做决策的新的经济理论，被称为“预期理论”。卡尼曼通过这个理论，把人们在不确定下做出决定的非理性系统化，在感知心理学当中开辟了人们作出判断和决策的新途径。所谓“预期理论”，就是以实验分析生活在具有不确定性世界中的人们，在多种可能性之间作出什么样选择的理论。以往经济活动中的决策理论都是以期待效用理论为基础。所谓“期待效用理论”，就是人们合理“把效用（满足程度）最大化，在此基础上做出决定”。…

内容摘要：（五）理性的政治决策也会导致“反宪法规则的决定”对于“反宪法规则的决定的法律效力”这样一个极其复杂的问题，如果我们只就上面所涉及的宪法、宪政、宪治本身以及相关的社会、国家环境，政治权力的运作等方面进行探讨，显然是不全面、欠深刻的。事实上，这个问题还关涉到更为复杂和深刻的哲学上的、政治决策科学上的等方面的问题。鉴于笔者在这方面缺乏深入的研究，不能对这些方面作出详尽的探讨和分析，但对有些方面作点提示，还是必要的和可能的。自从人类组建自己的政治社会和国家以来，如果从独立的政治科学上来看，政治决策无疑是政治行为中一项重要的内容，政治进程也无疑是不间断的政治决策中流变的。决策者为什么要进行政治决策？当然是政治本身的需要。然…

内容摘要：马克斯·韦伯所处的时代正经历着官僚机构不可遏止的膨胀和政治上面临难以操纵的风险，故此他在政治上和宪法上主要关注官僚统治的问题。他认为官僚统治是理性法治的最纯粹的形式，这种形式围绕一组特定的权能组织起来的具有工具合理性的等级制度有助于进行极为有效的统治；另一方面，韦伯为了同他所谓的政治上的官僚主义铁笼作斗争，他宁愿付出专制主义的代价，即让政治意志形成过程中实现极端个人化和非理性化。韦伯还遵循马基雅维里的教诲，把政治概念界定为一种不受规范约束的争夺权力的权力政治。由于他在著作中系统地、反复地强调马氏的政治观点，即强调政治领域的决策主义，他因此也被认为是德国帝国主义的理论家。[９]综上所述，自马基雅维里、霍布斯始，中经…

内容摘要：启蒙学者马其雅维里和霍布斯最先在宪法传统中确立了“国家权力垄断”的基本政治概念。马基雅维里把政治概念解释为不受规范约束的争夺权力的权力政治，在获得国家权力之后权力斗争就转移到政治领域的“决策主义”。严格意义上的政治决定是这样的结果，它是不能通过合理的共识来证明其正当性的。在法律和权利的问题上，也是决策主义的结果和产物。霍布斯是把自己的政治理论建立在对自然状态的恐惧的基础之上的。其目的是要实现由国家保障的和平与安全。在霍氏看来，问题的关键是要通过国家来消除由于封建的、地方的或宗教的抵抗权而形成的无政府状态以及相应的内战的危险；鉴于中世纪的多元政治以及教会对统治权和其他“间接的”权力的渴求，他反对一个明确的、有相当保…

内容摘要：（三）政治权力限制与反限制的悖论前面对于新兴国家的有关宪政实施方面的局限性的讨论，绝不意味着诸如此类的“反宪法规则决定的法律效力”问题，只是在新兴国家才有的独特或奇异的现象，而在发达的宪政国家根本就不会发生这类“反宪法规则的决定”。事实上，即使在宪政发达国家同样也会存在这类现象，只不过由于发达国家的“反宪法规则的决定”并非是出于这些社会和国家的宪政实施的历史的和社会环境的局限，而是部分地出于政治权力限制与反限制的悖论，源于宪政自身内在相关的政治权力的限制与反限制的悖论，是政治权力运作中可选择的调节机制。在任何宪政体制下，政治权力行使中偶然出现“红杏出墙”的现象，实在难以避免。从更一般的意义上来说，宪法的修改、补充…

内容摘要：除了政治上维护统治权的需要外，在经济上也需要用强大的政治统治权，即以公共权力名义统制经济。不像西方国家，国家只是经济的反映，公共权力的设置和行使本质上是适应社会和国家发展的需要；而在新兴国家，正好相反，由于原来的社会经济的历史限定，国家不是在社会和国家发展到一定程度的基础上自然的或通过革命建立的，而是外来强加的或是革命夺取政权后建立的。因此，国家不仅不能反映经济发展的需要，而且还是经济发展的发动机、总控制器。重建和发展经济的沉重和繁难的任务最终落在了国家的肩上，作为公共权力的国家机关不得不担负起组织、指挥、管理、资源配置等经济职能。在这一过程中，公共权力的集中、扩张、专断的现象不仅不可避免，而且愈演愈烈，以至像东…

内容摘要：不是通过宪法文本以法定程序进行的修改，而是通过司法审查或宪法判决的形式修改、补充、完善宪法，在逻辑上就提出了有权的司法机关或宪法法院依据什么准则或标准作出审查和判决的问题。虽然在理论和实践上有一派学者或法官强烈主张应以“制宪之父”们的原初立宪本意进行审查和判决，但这样做显然有悖于新机制创制的初衷，最终难以实行。新机制实施过程中大量的实例证明，法官通常是以其敏锐的职业素养，适应大众的社会心理要求，循着社会发展的脉动而作出适应时代要求和需要的审查和判决。不待说，这种审查和判决既出，往往具有违背原来宪法规定或原则的性质或因素。从广义上说，这也是“反宪法规则的决定”的一部分。当然，这类“反宪法规则的决定”常常会引起各方面…

内容摘要：②有人认为，“法律的正当程序”与“正当法律程序”是有区别的，前者侧重程序的形式合法性，后者强调程序的实质正义性。（参见杨一平《司法正义论》第137页）笔者认为，这种区别其实并不存在，“法律的正当程序”与“正当法律程序”仅是dueprocessoflaw的两种不同译法棗中文表达的字面差异，而dueprocessoflaw包含了上述两层含义，这反映了两种语言之间缺乏严格的对应关系。目前学界多将dueprocessoflaw译为“正当法律程序”，并同时包含上述两种含义。笔者认为这种观点更可取。③在美国法学中废弃自然法的理由包括：1，当代盛行的法学既非哲理的，也不是历史的，而是社会学的；2，自然法是哲理的而不是法学的，其…

内容摘要：2、程序本位是现代宪政重要的价值取向和基本要求。“一个社会的立宪正体的生存主要取决于基本规则及其实践与该地大多数人民的行为、习惯和思想方式相一致的程序。”[19]（201页）在美国，凡被认定为违反正当法律程序的立法、行为都被宣布为无效。也就是说，评价一个法律程序的唯一标准是程序本身的内在品质即程序是否正当，而不是程序作为实现某种外在目的的手段的有效性，因此，程序具有价值上的独立性。在美国宪法中，除了第五、第十四条修正案外，还有大量关于诉讼程序方面的规定。联邦高等法院大法官W·道格拉斯（Douglas）评论说，“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别…

内容摘要：（二）程序性正当法律程序的实践标准在美国，“宪法上的程序性正当程序的要求在原则上只适用于裁决性活动，而不适用于制定规则的活动。”[13]适用于裁决性活动的程序性正当法律程序，其基本要求是程序正当或程序公正。联邦最高法院大法官杰克逊认为，“程序的公正和合理是自由的内在本质，”如果可能的话，人们宁愿选择通过公正的程序实施一项暴厉的实体法，也不愿选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。[8](56页)然而，什么程序是正当的呢？在美国，无论是理论上还是实践中都没有令人信服的答案。目前，只在一个问题上达成了一致意见，即“什么程序是正当的乃是一个靠法院解释‘正当程序’含义来回答的联邦宪法问题。”[9]（134页）如前所…

内容摘要：贰正当法律程序的实践检验标准（一）实质性正当法律程序的司法检验标准1、理性基础检验标准理性基础检验标准是一种最低层次的审查标准。这一标准主要适用于经济案件中。企业界历来在宪法中寻找依据，以便保护其财产免遭州的经济管制和干预。宪法上常被引用来支持这一保护的章节就是第十四条修正案的正当法律程序。[9]（103页）在早期，联邦最高法院占主导地位的观点是：在经济案件中司法部门对立法部门的判断应持尊重态度。[9]（105页）在罗斯福“新政”时期，最高法院坚持一种激进的正当程序哲学，常常以违反正当法律程序为由宣布“新政”立法违宪，⑤导致罗斯福总统在1937年2月向国会提出了改组联邦最高法院和联邦司法系统的法案。罗斯福改组法院…

内容摘要：然而，早期的（程序性）正当法律程序是建立在一种可疑的理论基础之上的。权利法案的目的是为了“通过规定在例外的情况下权力不应当行使或不应以某一特定的方式行使，对权力加以限制和限定。”[10]（35页）权利法案特别是（程序性）正当法律程序并不能全部达成这一目标，这时对政府权力特别是立法机关的权力的实质性限制依赖于自然法。1909年，迪安·庞德写道：“我们必须记住，自然法是《权利法案》的理论根据，”“宪法贯穿了自然法的观念”。[11](145页)后来随着坎特著作的出版，出现了对自然法的怀疑，自然法理论随之式微。③宪法的核心从自然法的理论迅速转向包含在正当程序条款中的明示的限制。④正当法律程序的含义获得了实质性的发展，以致…