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论法治实践对法学研究的影响

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一、法学界对著名商标制度的质疑

与各级政府和工商行政管理部门等机关相比,法学研究者对著名商标制度似乎表现出了更为谨慎的态度。可以说,著名商标制度自其产生之初,就在法律地位、认定和保护模式等方面受到了不同程度的质疑。

(一)对著名商标法律地位的质疑

2001年修订的商标法将商标划分为一般注册商标和驰名商标两类,并无关于著名商标的规定。可以说,著名商标是地方立法的产物。这一点本无可厚非,因地方立法有先行性特点,可就法律法规未予规定但地方经济社会发展实际需要的事项进行规定。但是,一些地方的著名商标制度突破了商标法的基本框架,其合法性值得商榷。如《商标法》第五十二条第(一)款规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的,属侵犯注册商标专用权行为。该款明确,对一般注册商标的保护应以“两个类似”(即商品/服务类别类似和标识类似)为前提。然而,一些地方直接对著名商标实施跨类别保护,突破了上位法框架,如《甘肃省著名商标认定和保护条例》第十七条第(二)款规定“在非类似商品或服务上,他人不得复制、摹仿与著名商标相同或近似的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,作为未注册商标使用”等。2011年国务院法制办公布的《商标法(修订征求意见稿)》将“著名商标”写入了商标法草案,明确地方有权对本地方的著名商标制度做出规定。该稿第十四条第(三)款规定“著名商标的认定和保护按照地方性法规、地方政府规章办理”。但是,该款是不是就意味着地方立法对商标法基本框架的突破具有合法性,仍有待讨论。

(二)对著名商标认定和保护模式的质疑

总体来看,对著名商标认定和保护模式的质疑主要出于以下两个方面的考虑:其一,对商标“著名性”的认定是否具有科学性;其二,由行政机关对著名商标进行认定和保护的工作模式是否具有合理性。

1.对商标“著名性”认定科学性的质疑一种质疑的观点是,商标是否具有“著名性”,取决于社会公众内心判断———或者说,商标著不著名,只能由市场(而不是某个认定人或认定机构)说了算。实践中,一些省区对著名商标认定评价指标、保护范围等问题进行不断调整,力求其科学性和可操作性,如贵州省2012年出台的《贵州省著名商标认定和保护办法》,在2006年《贵州省著名商标认定暂行规定》的基础上,修改和增加了关于著名商标评审委员会成员组成和评审程序的明确规定,借以提升评审结果的全面性和科学性。然而遗憾的是,无论如何修正,都无法从根本上改变著名商标制度“工商主导,政府推动”的这一基本工作方式。与无微不至的市场化调节方式相比,行政认定这种非市场化的方式必然有其主观性,无法真实地体现商标的“著名性”情况。

2.对著名商标制度行政色彩的质疑浓厚的行政色彩是我国著名商标制度的一个显著特点。一方面,商标所在地的工商行政管理部门是负责著名商标工作的主要机关;另一方面,许多地方政府通过出台财政奖励等方式,鼓励企业积极创造、申报著名商标,有力地推动了相关制度发展①①。然而,行政部门主导的非市场化的商标制度是否会加剧公权力干预和市场竞争自由之间的失衡?进而,著名商标制度是否已经(或正逐渐)变成行政权下的商标制度异化的产物?此外,一旦著名商标数量被纳入了地方政府政绩指标,就难免有某些政府通过财政重奖、下达指标,甚至代为为企业“协调”等方式,追求著名商标短期数量提升。

二、对著名商标制度相关质疑的再思考

(一)著名商标的“正名”:对制度法律地位的再思考

2011年《商标法(修订征求意见稿)》为对著名商标制度提供了一个“正名”的机会。依该款,各地对著名商标制度的规定有了上位法依据,不论该款是否通过,至少表明立法者对著名商标制度的法律实践持一种基本认可的态度。然而,至少还存在两个值得探讨的问题。

1.《商标法(修订征求意见稿)》十四(三)明确了两种具有效力来源的规范性文件类型:地方性法规和地方政府规章———省级工商行政管理部门出台的规范性文件不在其列。这意味着,省级工商行政管理部门出台的规范性文件不是经商标法(如果该款通过的话)确认的有效规范渊源。因此,部分省区应加紧著名商标制度立法,及时提高规范法律位阶,使其符合法律的要求。

2.即使该款能够通过,各地对著名商标的保护仍应以商标法确立的基本框架为限,不能随意突破上位法规定。在我国现行商标法和征求意见稿中,对一般注册商标的保护遵循“两个类似”原则;对驰名商标的保护,则可视该驰名商标的驰名性,予以一定的扩张,如不必须以“商品和服务类似”为前提。无论是严格遵循“两个类似”还是驰名商标的跨类别保护,这些界限都是商标权和市场自由两种法益长期博弈平衡的结果。商标权属私权利范畴,商标法则是典型的规制平等主体之间权利义务关系之民商事法律。“法不禁止即为自由”是民商事法律的基本原则,即在法律没有做出禁止性规定的领域,行为人得依其意愿自由行为。出于保障市场自由的考虑,此处的法律严格解释为民商事基本法律,地方性法规和地方政府规章不在此列。显然,著名商标不是驰名商标,不享有对驰名商标的特殊保护;对著名商标仍应按照一般注册商标进行保护。地方无权突破商标法的规定,自行扩张著名商标权利边界(如将著名商标权利涉及的类别扩展,对其进行跨类别保护),压缩权利相对人的行为自由。

(二)对著名商标认定和保护模式的再思考

1.对商标知名度认定科学性的探讨诚然,公众的内心认知是检验商标知名度的最好标准。然而何为公众?法律没有(也无法)给出确切的定义。为此,知识产权法(尤其是商标法)常常通过一些更显而易见的标准对公众的心理状态进行推断。例如,在著名商标的认定中,往往综合考量该商标使用范围、使用年限、广告宣传投入情况、商品/服务市场占有率等因素对其知名度进行推断。显然,这种法律上推断不可能百分之百地还原客观事实(如果将公众的心理状态看做一种客观存在的事实的话),但是,在恰当的机制保障下,却能够最大程度地反映商标知名度情况。

2.著名商标“行政色彩”产生的背景及合理性探讨在中国,行政权力深深影响着社会经济生活的各个方面,在这一语境下,著名商标制度“行政色彩”有其合理性。其一,商标保护的行政性是我国商标制度的一大显著特点。经验表明,行政主动干预与司法被动保护相结合的商标保护模式比起国外单纯的“不告不理”的模式更加有效。工商部门既是企业名称登记机关,又是不正当竞争行为的主要执法机关,赋予工商部门著名商标的认定权,可以从源头上遏制搭便车牟利的行为,制止不正当竞争的发生。其二,著名商标制度不仅担负着保障商标权人合法权益的作用,还隐含着推进地方商标战略和品牌战略,促进地方经济发展的价值。各级行政机关也是实施知识产权战略的主导力量,从这一角度考量,也宜赋予其相应的职权。其三,单纯地通过引入司法权力或社会中介机构的力量,在司法独立程度尚待提高,社会机构有待发展的今天,无法有效地避免公权力对企业经营的不当干预。一个社会的

生活方式决定了这个社会的法律制度,社会的生活方式和治理结构不发生根本变化,法律制度的提前大跃进注定要被彻底架空。3.一个真正的问题:法治如何对行政权力实现有效的制约对著名商标模式合理性的承认并不意味着现有制度不需要完善;恰恰相反,在现有条件下,一个真正具有现实意义的问题是:如何对著名商标制度中的行政权力形成有效的制约,确保市场自由和平等?这显然是一个过于宏大的命题。就本文所讨论的问题而言,一种可行的方式是,将著名商标的认定和保护工作纳入法治政府框架内,严格划定行政机关行使权力的界限。具体来说,应当包括以下几点。一是,对著名商标的保护不应突破商标法的规定,防止对著名商标保护“矫枉过正”的倾向,避免为市场的自由竞争人为地设置障碍,侵犯权利相对人的合法权益。二是,严格保证各级审查程序的运行。保障审查层级,有利于加强监督,避免工作人员好恶对认定结果的不当影响。三是,细化和执行有关商标评审委员会的规定。商标评审委员会是著名商标认定的最终审定者,建议由省工商局对评审委员会工作细则作出具体规定,实行匿名投票、随机选择专家等规定,并将专家库名单和工作细则予以公布。四是,开设著名商标投诉通道,对著名商标的认定和保护过程中出现的问题进行监督和处理。五是,将不涉及行政权力的事项和职责交由事业单位或社会团体行使,如对著名商标的集中宣传等,逐步实现政事分开。

作者:贾梦嫣 单位:贵州省社会科学院

论法治实践对法学研究的影响责任编辑:田老师    阅读:人次
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