略论专利权的刑法保护范文

一、专利制度及专利权刑法保护的依据

(一)专利制度与专利权

专利制度萌芽于13世纪的英国，当时的英国皇家对新近的发明或者新引进英国的技术授予在一定时期内的垄断权，以特许令的方式奖励在技术上有创新并为社会带来利益的人们。到了15世纪，地中海沿岸的贸易交往日趋发达，为了能够吸引掌握先进技术的人才，很多国家开始着手建立保护新技术的法律制度。1474年威尼斯城邦共和国元老院颁布了世界上第一部专利法，虽然该法律文字不多，但已经勾勒出了现代专利法的轮廓。到了16世纪至17世纪，工业革命席卷欧洲，英国在1624年颁布了《垄断法案》，该法案被认为是世界上第一部具有现代意义的专利法。随后，美国在宪法中确立了保护专利技术的原则，并于1790年颁布了专利法，法国在1791年颁布了专利法。俄国在1812年，西班牙在1826年，德国在1877年相继颁布了专利法。专利制度的历史沿革伴随着生产发展和科技的进步，从某种意义上说，专利制度的诞生和专利法的诞生是人类社会法律制度选择的必然结果。专利制度导致专利权的产生，专利等知识产权的本质特征在于其客体的非物质性。从法哲学的角度分析，非物质性决定了知识产品一旦脱离了生产者的保密控制范围，从理论上说，任何人都有可能通过学习而占有它，此时，专利权人便不能以传统的对物的支配的方式获得财产收益，洛克所说的财产权劳动论也就不再适用。这种情形恰好是在鲁索、康德财产权社会契约理论的解释范围内，因为“同一个事物，对于前者，可以理解为对事物的占有;对于后者，则可以理解为对同一对象的纯粹法律的占有。”专利权恰恰就是这样一种权利，它一旦公开后人人都可以占有的客观情况对于专利权人来说，是充满危险的。因而迫切需要一种社会机制能够保护这种无形财产并控制其复制和传播。这种机制就是建立在社会公认基础之上的国家及其法律。于是，专利法通过确认专利发明人的劳动，赋予了其在一定时期内对于发明创造的独占实施与利用等权利，从而激励专利发明人不断研究和开发新技术，进而增进全社会的福利。由于专利权大多涉及以自然科学为基础的科技发明创造，因此很多人夸大了其自然科学的属性。事实上，专利权作为一种以营利为目的的垄断实施权，其本质就是一种财产权。《TRIPS协议》也在其序言部分强调:承认知识产权是私权。从我国《专利法》第11条、第12条的规定可以看出，专利权对于专利权人的意义在于，专利权人通过垄断实施专利技术而获得使用费，这是典型的经济利益的体现，无疑是财产权的体现。专利权的内容大致可以概括为以下几项:一是专利权人享有实施其专利技术的独占实施权;二是专利权人有禁止他人实施其专利技术的权利;三是专利权人有处分其专利的权利。可以说，三项权利都是专利权财产权属性的不同实现形式。而独占实施权是专利权人最核心的权利，因为对技术的垄断实施和由此产生的专利权限、专利转让权等才真正发挥了专利权的财产性功能。

(二)专利权刑法保护的法理依据和现实依据

刑法的目的是保护法益，预防犯罪。如果不对犯罪行为加以规制，那么势必导致某种法律保护的社会关系遭到破坏，进而影响社会稳定。专利权由一国的专利制度审批并予以确认，相关的专利法通过设定权利和义务的方式平衡专利权人与其他社会主体之间的利益分配和负担，从而使得专利权人和其他社会主体的自我利益也得以实现。然而，权利的实现需要义务主体为或不为一定行为来保证，这就必须以国家强制力为后盾。为了维护专利权人与其他社会主体之间的利益平衡，国家会启动一整套包括刑法在内的规则机制来协调这种关系。专利权刑法保护需考虑适当性。刑法是公法，其所关注的对象是社会的公共福利，比如说国家安全、经济制度、社会经济秩序和公共秩序等等;或者是与每一个公民切身利益息息相关的问题，比如公民的人身权、民主自由权、财产权等等。当一种法律制度本身没有从根本上受到威胁，或者用其他法律制度本身的制裁手段就足以保证其正常运行时，就不存在国家应用刑罚的空间，这也是刑法谦抑性的体现。因此，从这一层面说，刑法的广泛性和保障性为专利权的刑事保护提供了可能;同时也必须注意到刑罚权的动用必须是在运用其他法律手段不能保护某种权益，不得不动用刑事法律的时候。也就是说，某些涉及专利权的违法行为尽管有社会危害性，而且可能很大，但基于罪刑法定的刑法原则，也不能视为犯罪。就我国现行专利制度来看，针对通常涉及专利侵权的违法行为，国家主要是通过提供民事救济和行政救济的方式维护专利领域的秩序，以保护专利权人的合法权益。2000年至今，我国法院受理专利案件数量增长近三倍，专利法也做出了多次修正，经济和社会的发展对专利权的保护提出了更高的要求。然而，与专利法的不断修改相比，我国相应的刑事立法却依旧没有改变，涉及专利权的违法犯罪行为日益增加，使得司法实践遭遇法律滞后的瓶颈，为改变这种现状，完善专利权的刑事法律保护就具有重要的现实意义。专利权的刑法保护是国际通行的做法。随着世界贸易组织成立而生效《TRRIPS协议》强调了专利权的刑事保护。该协议第61条明确规定要对侵犯知识产权行为予以刑事制裁。根据《TRIPS协议》的规定，专利权很自然的就成为了刑事保护的对象。由于《TRIPS协议》成员国的国内立法不得低于该协议的保护水平，而我国又是该协议的缔约国之一，有必要用刑法对专利权进行保护。既可以减少因专利问题引起的国际贸易摩擦，也有利于保护我国的发明创造。

二、国内外专利权刑法保护的现状

(一)国际上专利权刑法保护的主要做法

1．各国(地区)专利刑法立法模式比较。各国(地区)的专利权刑法保护主要采取三种模式:一是附属刑法即专利法保护模式。例如，英国、美国、日本、德国、我国台湾地区等。其中尤以台湾地区《专利法》对于专利犯罪的规定最为全面、详尽;二是刑法典保护模式。如我国大陆、罗马尼亚及巴西等国;三是结合型立法模式，是指在对侵犯知识产权行为定罪量刑的同时，尊重刑法典的权威性，兼顾犯罪的自身特征，结合刑法典和知识产权法规对犯罪进行处罚。

2．各国关于专利犯罪立法的罪名设置。从以上各国对专利犯罪的立法情况看，英美法系国家对直接侵犯他人专利权的行为没有予以刑事制裁。英国刑法在维护专利制度方面的立法倾向和中国有相近之处，“伪造专利记录的行为”、“擅用专利局名义的行为”“冒充专利的行为”等罪状描述都侧重于惩罚欺骗公众的行为。美国也是如此，以刑事制裁手段惩处的不仅有假冒的行为，还有冒充专利的行为、冒充已申请专利的行为、伪造专利特许证和故意印刷或运输伪造的专利特许证的行为。尽管后三种行为在中国不以犯罪论，但是其立法本意和中国相同，都是侧重惩罚破坏专利管理制度的违法犯罪行为，而对专利侵权的行为不以刑法论处。较英美法系而言，大陆法系各国对于专利权的保护范围要大一些。比如德国就对非法实施他人专利的行为用刑罚手段加以制裁，其《专利法》第49条规定，凡在法定许可情况外，未经专利权人许可而使用其发明者，即可构成非法使用他人专利罪。犯本罪的，应当判处罚金或一年以下监禁。

(二)我国专利权刑事保护的困境

一直以来，我国专利权的刑事保护问题既迫切又难解。说其迫切是因为随着我国经济的发展，科技水平不断提高，每年的专利申请数量和审批数量都爆炸似的增长，随之而来的专利纠纷和专利侵权案件也不断激增，迫切需要完善相关方面的法律法规以鼓励发明创造，刺激经济发展。说其难解是因为我国专利制度建立较晚，而且以法律移植为主要特征，科技和社会的飞速发展以及专利制度的特殊性使得立法者在不同利益面前难以衡量取舍。也正是因为这些原因，使得专利权的刑事保护立法投鼠忌器。

1．经济、科技高速发展与刑法典稳定性间的矛盾。我国当代专利制度建立只有不到30年的时间。30年间，我国经济社会发生了翻天覆地的变化，科技进步也日新月异，专利授权数量的激增使专利纠纷、专利侵权案件的数量也大幅增加，为此我国顺应时代潮流于2008年底对专利法进行了第三次修改，旨在加强对于专利权的保护。然而，我国刑法关于专利权的刑事立法则没有相应的改变，因为在一国法律体系中占据重要地位的刑法必须保持其稳定性，但这也正是其局限性所在。因为“法律作为规范，其内容是抽象的、概括的、定型的，制定出之后有一定的稳定性。法律不能频繁变动，更不能朝令夕改，否则就会失去其权威性和确定性。但是，它要处理的现实社会生活则是具体的、形形色色的、易变的。因而，不可能有天衣无缝、预先包容全部社会生活事实的法典。这就使得法律不可能不存在规则真空和一定的不适应性。”也正是因为法律这种对稳定性的要求使专利权刑法保护在快速发展的科学技术面前显得滞后。

2．刑法保护客体的争议。在我国学界，对于犯罪客体的理解可谓仁者见仁、智者见智。但是所有学说的共同点在于都将犯罪客体归结为一种特定的社会关系，某种行为之所以构成犯罪，首先就在于侵犯了一定的社会关系，而且侵犯的社会关系越重要，其对社会的危害性就越大。刑法之于专利权的保护问题，说到底也就归结为涉及专利权的违法行为侵害了怎样的社会关系，侵害的程度有多深。笔者认为，将专利权作为本罪的犯罪客体加以研究是造成学术争议的根本原因，有必要将专利制度与专利权分别加以考虑，才能避免类似的争议，使相关刑事立法不断完善。这是因为专利法是我国专利制度的核心，专利权人的各项权利都来自于专利法的确认。如果一味地将专利权的内涵扩大并与专利制度交叉保护就会导致其刑罚保护客体的混乱。

3．刑法体系完整性的顾虑。我国针对专利违法犯罪的刑事立法模式，可以看成是刑法典加附属刑法的模式。假冒专利罪置于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下的“侵犯知识产权罪”一节中。罪名所在的章节体现了假冒专利罪所侵犯的法益———社会主义市场经济秩序，具体来说，就是假冒专利的行为侵犯了国家有关专利管理的制度。此时若增加专利侵权犯罪罪名的话，应当置于何处呢?因为专利权是一种财产权、一种私权利，专利侵权罪照理应当置于刑法分则第五章“侵犯财产罪”下面，但将该罪脱离“侵犯知识产权罪”独立列项似乎有破坏刑法体系之嫌，也不妥当。因此有学者认为时机成熟时应当制定一部独立的《知识产权法典》。但是这一设想的可行性本身就值得探讨，而且结合目前我国的情况看，即使有必要制定《知识产权法典》，恐怕也要相当长的时间才能成行，我们只能在已有的法律体系中不断完善。

4．国际压力与国内产业保护。专利权是有国界的，一直以来，知识产权制度都被用来推进其国家自身的经济利益。以美国为例，在1790年至1836年间，作为技术的净进口国，美国仅仅将专利权授予其本国居民和公民。即使到了1836年允许外国人申请专利，对外国人的专利收费仍然是对美国公民收费标准的10倍(如果是英国人则再多出2/3)。只是在1861年之后，外国申请人在美国才被无歧视的对待。然而在现在的国际环境和国际法框架下，发展中国家已经没有采取这种策略来谋求自身发展的余地了。我国之所以对专利实施权进行弱保护的原因也是基于这样一种考虑:虽然改革开放30年来我国科技水平有了长足的进步，某些技术也达到了世界先进水平，但与发达国家相比，总体仍落后许多，倘若将专利侵权行为纳入刑事法律保护，必然会增加我国各个生产部门成本的提高，不利于经济的发展。由此导致的结果是发达国家频频指责我国不注重知识产权的保护，并通过贸易制裁的方式相威胁。在20世纪90年代初期和中期，中国知识产权立法的国际化进程，主要受到中美双方冲突的影响。1992年1月、1995年3月和1996年6月，中美之间达成三个谅解备忘录。其中，前一个谅解备忘录，主要涉及知识产权保护标准，其形成表明中国接受了美国的要价，基本上按照美国标准来修改本国法律;后两个则主要涉及知识产权法的实施，相关备忘录主要是针对侵权与保护而达成的协议。在中国加入世界贸易组织前后，中国知识产权立法走向国际化的动因则来自《知识产权协议》的要求。中国接受包括知识产权保护在内的国际贸易新规则，按照国际通行的标准提供知识产权保护，是有着自身的利益考虑的:(1)乌拉圭回合谈判实现了发展中国家的某些利益诉求(如规定减让关税的宽限期、取消市场配额限制等)，因此发展中国家接受《知识产权协议》，不是完全的让步而是有偿的交换;(2)知识产权保护不仅是一种国际经贸秩序，而且也是新兴的工业化国家自身发展的需要。中国正是在这种历史背景下，接受《知识产权协议》并加入世界贸易组织。

三、加强专利权刑法保护的建议

长期以来，我国对于专利权人的独占实施权的保护一直是通过民事手段或行政手段，这种对于专利权人的弱保护基于这样一种理论:从直接意义上讲，专利所涉及的发明、实用新型、外观设计等权利，是一种纯粹的个人权利，与社会公共利益无关。只有作为民事纠纷，依民事程序或行政程序处理。但是笔者认为，此种对于专利侵权行为非罪化的理论依据建立在英美法系未对专利侵权行为犯罪化的基础之上，且过分夸大了专利标记对于消费者的作用。尽管从英美法系专利立法的法条字面看，两国确实未对侵犯他人专利的行为规定刑事责任，但是并不意味着其对于侵犯专利行为的放纵。这与英美法系的立法体例、法律渊源和具体国情有着分不开的关系，应当探究其法条字面后的深层含义。综合考虑国内外专利保护现状及我国经济社会发展需求，笔者认为加强专利权刑法保护势在必行。就此，有以下几个方面的建议:

(一)采取结合型立法模式

结合型立法模式就是在刑法典对专利犯罪作出原则规定的同时，辅之以专利法等附属刑法对专利犯罪构成特征的填充和具体阐释。专利侵权犯罪本质是一种行政犯，其入罪标准是根据专利法及其实施细则来确定的。因为涉及专利权的行政、经济法律也是由立法机关制定的，立法机关就有权对原有法律进行修改、补充或创制新的罪名，这与全国人大常委会通过刑法修正案或单行刑法没有越权一样，并不违背罪行法定的原则。还可以保持刑法典的稳定性。

(二)将罪名设置清晰化

可将假冒专利罪修改为假冒专利标记罪。这一修改就可以明确假冒专利罪的犯罪客体是违反了国家的专利行政管理制度，这与我国刑法关于假冒专利罪的立法价值取向更加吻合。同时，也把假冒他人专利和冒充专利行为的危害本质体现出来，即以假冒的专利标记欺骗公众，侵害了我国专利行政管理制度，造成一定的社会危害。此外，罪名设置的清晰化有利于司法实践，在不改变定罪量刑的标准下使得犯罪客观方面容易把握。

(三)明确专利侵权犯罪

其罪状可以采用空白罪状的立法模式，例如可以把专利侵权的犯罪行为规定为:违反我国专利法有关规定，未经专利权人许可，非法实施其专利情节严重的，以专利侵权罪论处。使用空白罪状的好处在于两点:一是我国刑法中本来就有大量的空白罪状，有关法律、法规的规定往往内容较多，而为了保证刑法条文的相对简练，不便对其特征作出具体表述;第二，空白罪状所包含的其他法律、法规对社会发展变化的反应较快，从而可以使刑法在保持相对稳定的基础上适应飞快发展的社会的需要。这一点和专利法发展变化较快的特性比较符合。在入罪标准的适用上，笔者建议参考德国或日本的做法，在司法实践中结合具体案例，将专利侵权行为细分为对发明、实用新型或外观设计的侵犯，而不是一概以侵犯专利权笼统定罪。比如可以加大对发明专利的保护，而对侵犯外观设计的行为可以不用刑法规制。

(四)刑罚的适用应以财产刑为主

由于专利侵权的违法犯罪行为，其目的基本是未来获得经济利益，贪利性是这类犯罪的本质特征。专利侵权违法犯罪行为是典型的行政犯，从犯罪主体的身份看，尤以商人居多，因此，以罚金为主的财产刑就能对这类人有极大的震慑作用。当然，对于某些严重的专利侵权行为也应规定轻微的短期自由刑，这在某种程度上也是刑事法律对于民事救济的一种保障。

本文作者：管志琦、田建林单位：中华人民共和国国务院办公厅、河北省人民检察院