小议商业机密刑法保护启发范文

一、德国商业秘密刑法保护中的“区别对待”

(一)不同犯罪对象的不同对待。德国《反不正当竞争法》第18条将盗用样品行为②列入刑罚处罚的对象。19世纪末20世纪初德国的刺绣和花边行业发达，一些企业往往委托中间工厂生产，并支付工资。通常将原材料和模板一起交给被委托方加工。然而，这些加工企业往往滥用模板，将模板转让给他人或者自己直接使用。为了保护委托方的利益，德国《反不正当竞争法》于1909年将盗用样品行为增列为犯罪行为。盗用样品罪适用刑法保护操作技术，以防止承包商(合同一方)的盗用［1］2，目标在于保持一个指向信任要求(相对应于第17条保密意识)的意志。一个人对某一特定群体授权项目，其透露的目的在于使用，而不是让一般人能够接触。它有独特的功能，也保护了操作的专有技术，打击非法占有的承包商［4］。盗用样品罪中的样品包括模板和技术规程。模板文件或其他对象是新商品生产的范本，技术规则是一个技术过程中的口头或书面说明。这两个概念并不相互排斥对方，模板可以包括编写技术规程。法案中给出的例子(图纸，模型，模板，样式，切割，配方)并非详尽无遗。在已有的司法实践中涉及到邮票的图纸和模型，格网状装饰和花边的优惠券，家具图纸，图纸的工具，图纸和书面指示的专利说明书，设计师的服装模型，计算机程序，阶段性的手稿，电影和电视脚本，出版之前的文学作品，阶段性图纸和服装，机器或机器零件，在时装设计领域的设计架构或其他对象，医疗器械的设计和类似领域设计图纸的草图［1］8。由于该项条文涉及到的是商业秘密的犯罪，所以已为公众所知悉，任何人都很容易获得的技术规则以及说明书，不属于技术规程范畴。盗用样品罪成立的前提是必须有委托行为。在这种状况下，签订一个合同，或以其他方式明示或使义务明显的具体情况，仅依据指示适用，符合受托者的利益，也可以以口头的方式进行［1］9。相关业务关系包括生意上的伙伴，也包括供应商或参与分包合同工作的人员和其他公司。此外，专业人士，包括律师，专利律师，会计师，税务顾问或咨询工程师需要执行有关文件咨询活动的成员，将被委托［1］6。所以，与我国法律不同的是，相关的提供服务和咨询的人员，泄露在自己工作过程中合法取得的商业秘密时，可以适用德国《反不正当竞争法》第18条规定的盗用样品罪，而不能适用第17条第1款的泄露商业秘密罪。盗用样品罪和侵犯商业秘密罪的区别不仅仅在于罪名，还在于其法定刑。相较于第18条规定的2年以下监禁刑而言，第17条第1款的泄露商业秘密罪规定了3年以下的监禁刑，处罚更重。这也表明了德国《反不正当竞争法》对于企业雇员和企业委托人员侵犯商业秘密罪的不同态度。企业雇员对本企业商业秘密的忠诚度要求要高于企业的委托人员。关于企业委托人员侵犯商业秘密的情形还涉及到一个法条竞合的问题。诚如前面所提到的会计、税务和商业顾问，他们是自雇人士，不属于企业的员工，因此不适用德国《反不正当竞争法》第17条第1款的规定。但是可以适用德国刑法典第203条关于“侵害他人隐私”的规定，这就存在法条竞合。而“侵害他人隐私”的法定刑是1年以下自由刑，相较于设置了2年以下自由刑的“盗用样品罪”而言，处罚更轻。这体现了立法者的一种态度，侵犯商业秘密的行为要比侵犯一般隐私的社会危害性更重。按照法条竞合的一般原理，当然应该适用有关“盗用样品罪”的处罚规定。这里必须提到的是，一个私人市场参与者，如消费者，不能成为罪犯，因为他们在贸易中不采取行动。私人运营商提供秘密的适用性，也违背了德国《反不正当竞争法》保护的目的。那么德国《反不正当竞争法》保护消费者免受不公平竞争，而不是保护反对竞争的消费者。因此，常态接受者是唯一的竞争对手，这与消费者无关。根据德国《反不正当竞争法》第18条规定，在各自所犯的私人市场参与者的罪行，必须是实施保护知识产权和工业产权的权利(如版权法、专利法、商标法等等)的规则所设定的犯罪，提供这些信息不是特殊的犯罪。广义解释私人“贸易”的术语不仅在有效的刑事法律中存在类比禁止，也与德国《反不正当竞争法》的目的相反。在对第18条适用性条件进行区分后，第18条对于消费者(使用者)而言，调控目标有一个明确的条件，即对待他们要保密通过(传递)［1］5。这意味着，这个条款中所说的样品，必须不是卖给消费者的成品。成品体现出的内容不属于本条所规定的范围。前述工业产权的保护问题中，不属于侵犯商业秘密的情形，如对专利的反向工程，这在一般情况下是合法的，对外观的模仿则可能侵犯了外观设计。这已经在工业产权中得到了保护，不属于商业秘密罪规制的范畴。在我国并没有将商业秘密进行样品和非样品的区分。在合法获得的商业秘密领域，也没有区分相关获得行为是基于委托关系还是监管关系，一律对披露相关商业秘密的行为处以相同等次的刑罚，这种看似形式公平的做法不符合刑罚的个别化要求，也不利于理想的刑罚效果的实现。

(二)对适用地域进行区分———国内外使用处罚不同。德国《反不正当竞争法》第17条第4款关于泄露业务或者经营秘密罪规定，在特别严重的案件中，处5年以下监禁或者罚金。特别严重的情况通常是指行为人通过告知知悉，该项秘密应当在外国使用或者行为人自己将其在外国使用了。这体现了德国法律对商业间谍打击的重视。商业间谍罪与侵犯商业秘密罪的主要区别在于，前者是为境外的机构、组织和人员的利益而实施侵犯商业秘密行为，不仅侵犯了权利人的商业秘密权，更重要的是同时危及了国家的整体利益，具有更大的社会危害性。对被侵犯的商业秘密在不同领域使用的不同对待体现了德国商业秘密法保护的区别性。伴随着世界经济一体化，经济领域内的国际竞争也日益激烈。商业秘密已经成为竞争各方关注的焦点之一，很多商业秘密的重要性已经上升到国家层面，涉及经济安全、国防安全。外国企业或个人侵犯他国企业商业秘密已成一大公害，其危害较国内的侵犯商业秘密犯罪行为更为严重，甚至足以对他国一个行业乃至国家经济安全构成威胁。所以，德国保护国家经济利益的选择侧重打击向本国以外国家及国民泄密的行为。在力拓“间谍案”中力拓员工在中国实施6年的间谍活动，让中国在铁矿石上多支付了相当于“澳洲10%的GDP”，即7000亿元(约1200亿美元)。境外跨国公司在华窃取商业情报事件正在拷问中国的经济安全。因此，将经济间谍行为设置较侵犯商业秘密罪更重的法定刑，以更充分地保护商业秘密信息所有者、使用者不受非法侵害，这对于保护我国民族经济安全与发展具有十分重要的意义。同时，借鉴德国商业秘密国外非法使用加大处罚力度的做法，对强化我国商业秘密在国外的保护力度。

二、对行为人主观状态的限制———刑法只处罚故意行为

德国《反不正当竞争法》在设置商业秘密罪的构成要件时，对于行为人的主观心理规定为故意。在反不正当竞争法的第17条第1、2款，第18条第1款，第19条第1、2款中，都有“以竞争为目的，或出于私利”类似的表述。这既可以是直接故意，也可以是间接故意。意图必须包括外部事实的所有特点。在这里只要有蓄意的行动就够了。排除一个错误的故意行为，这是构成要素之一，该原则也适用于商业和贸易秘密概念上的错误［1］28。《德国刑法典》第16条规定了事实上的认识错误:(1)行为人行为时对法定构成要件缺乏认识，不认为是故意犯罪，但要对其过失犯罪予以处罚。(2)行为人行为时误认为具备较轻法定构成要件的，对其故意犯罪只能依较轻之法规处罚。这个规定对于商业秘密罪的认定同样有效。这要求相关行为人知晓自己的行为事实，如在泄露商业秘密罪的适用上，行为人必须知道自己是相关企业的员工，知道自己所泄露的是企业需要保全的商业秘密，知道自己所掌握的信息是基于雇佣关系，知道自己的泄露行为并未得到权利人授权。只有相关行为人对于相关事实知晓的情况下才构成本罪的故意，但在事实认识错误的情况下可以排除故意。当然，如果相关行为人仅仅是法律上的认识错误，则不能排除故意。我国刑法第219条并没有对侵犯商业秘密罪的主观要件予以明确。而我国立法机关、司法机关也未曾就此问题作出过任何解释，理论界对过失侵犯商业秘密是否构成犯罪观点不一。有学者认为侵犯商业秘密罪的主观要件仅可以是故意［5］，另有学者认为本罪的主观要件既可以是故意，也可以是过失［6］。针对学界的争议，应根据罪刑法定的原则其进行解释。根据刑法第219条，明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。该条文将“明知”和“应知”并列，而“明知”表明行为人事实上已经知道，而“应知”表明行为人应当知道。应当知道就是行为本应知道尚不知道，因为疏忽大意而没有预见的，属于过失。所以，该条规定表明，“过失”侵犯商业秘密的可以构成侵犯商业秘密犯罪。我国刑法第219条全面援引了《反不正当竞争法》第10条规定，而仅仅增加了造成“重大损失”的结果规定。但“重大损失”在被认定之前是难以确定的，所以，有些行为构成民事侵权的同时，也可能触犯刑事法律。司法解释将“重大损失”限定为50万元以上，而根据我国2011年3月新颁布的公司法的规定，普通有限公司的最低注册资本仅为3万元。很难想象一个注册资本仅3万元的公司，可以因为商业秘密的丧失而遭受50万元的损失。如果答案是否定的，则现行刑法的规定几乎将一个尚可以正常运转的小型公司的商业秘密排除于刑法的保护范围。所以，将“重大损失”作为侵犯商业秘密罪的构成要件是不合理的。如果重大损失不能作为侵犯商业秘密罪的一个构成要件，就必须对侵犯商业秘密的行为本身进行限缩。而行为人的主观恶性直接反应了其行为的社会危害性。在民事领域，对于侵权行为的考量，往往只关注实际的损害结果。因为一般的侵权行为的处理路径就是对于损害的赔偿，使相关当事人的权利和义务关系恢复到尚未侵权时的状态;而在刑事领域，基于社会秩序的维护和人权保障的需要，法律必须考虑行为当事人的主观心理要素。将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪，有违刑法的谦抑性。对于过失侵犯他人商业秘密而言，因行为人主观恶性较小，完全可以通过民事赔偿的方式，使过失者从中吸取教训，而无须刑法介入。刑法只对故意侵犯商业秘密行为进行处罚，就是一个必要的、切合实际的和合理的选择。

三、诉讼模式选择———以亲告为原则，公诉为辅助

根据德国《反不正当竞争法》的规定，侵犯商业秘密案件属于亲告罪，即告诉才处理，除非检察官因为公众利益而阻止自行决定的任何行动。由于案件属于自诉的范围，根据德国《反不正当竞争法》第17至19条，适用于受保护的企业所有者。对出于竞争为目的，或出于私利，擅自泄露商业秘密或经营秘密，或者擅自利用该种秘密的，商业秘密所有者可以提起诉讼，也允许其申请撤回诉讼［7］。此外，德国《反不正当竞争法》还规定，刑事追诉机关对涉及到特殊的公共利益的侵犯商业秘密行为依职权予以查处，这就是一个例外规定。这里的公共利益是指:侵犯商业秘密的行为可能给德国国民经济造成重大损害，或者已经产生了这种损害;有关行为是外国间谍机构有计划地窃取德国企业商业秘密的一个组成部分［7］。如果检察官确认为存在特定的公共利益，则侵犯行为就成为公诉罪行。在这些案件中，刑事申诉是不必要的，受害方可以加入诉讼作为共同原告。特别是公众利益的评价是检察官的自由裁量权，它不受法院制约，法院需要依赖检察官的这一决定，检察官认为没有涉及到任何特定的公众利益，那么就只能由个人提出自诉［7］。在我国，商业秘密犯罪属于公诉案件。但由于商业秘密犯罪有一定的特殊性，非当事人举报主管机关是无从掌握相关情况的。所以，即使商业秘密犯罪作为公诉案件处理，相关机关的介入也要有待于相关当事人的配合。案件当事人在利益权衡中进行选择，由于商业秘密在公诉过程中往往脱离当事人的控制，从而导致商业秘密的二次泄露。再加上我国商业秘密犯罪以实际造成的损害大小为门槛，这直接导致一些行为可能因为调查的深入甚至是鉴定工作的客观与否而产生罪与非罪的差异。所以，一些案件的当事人宁愿动用民事手段来处理这些问题。因为在自诉案件中，当事人在证据的收集过程中可以更容易把握流程和相关发展方向，以使自己的商业秘密不再受到更深层次的侵害，这使我国的商业秘密案件虽然被定性为公诉案件，但是否真正被提起公诉还是要受到当事人的左右。从另一个角度来讲，在我国目前商业秘密刑法保护的体系下，将反不正当竞争法与刑法关于商业秘密的概念同一化，而仅仅依靠损失的大小来区分，这使得在案件没有查清之前，即相关的损害结果尚未确定之前，商业秘密的刑事和民事性质无法确定。相关当事人也可能为了追究侵害人的责任，将一些案件直接作为公诉案件起诉。而相关的管理机关没有理由拒绝，必须投入人力和物力进行调查。这也导致我国商业秘密案件一直处于居高不下的状态，这从一定程度上讲，使我国大量的公权力资源被浪费。所以，将一般性的侵犯商业秘密的案件作为自诉案件处理，是一种更符合实际的做法。一方面，尊重了商业秘密被侵害人的意志，使商业秘密在具体的案件中得到更为合理的保护;另一方面，防止了公权力的过度扩张和浪费。所以，将一般性的侵犯商业秘密案件作为自诉案件处理，符合刑罚效益原则和保护法益的价值追求。德国商业秘密罪将一般的侵犯商业秘密的行为规定为自诉案件的做法，增强了被侵害人在选择和进行诉讼过程中的自主性，符合商业秘密保护的特殊性，这也是值得我国借鉴的。

四、刑罚结构及其特色

商业秘密犯罪本身属于经济类犯罪，对于经济类犯罪而言，最有效、最实用的处罚是经济制裁。所以，德国有关商业秘密的刑罚手段都规定了罚金刑，而对于自由刑规定较低，一般是两到三年以下，对于个别犯罪的严重情形的处罚也不得超过5年。而对于学界一直倡导的资格刑，德国并未采用。这体现了德国对于职工权益的保护。使用资格刑可以加大处罚力度，但是也阻断了相关人员谋生的出路。资格刑是剥夺犯罪人享有或行使一定权利资格的一种刑罚，禁止行为人继续从事相关的行业、担任相关职务。由于大多数的行为人都从事与商业秘密相关行业，犯罪人往往较为熟悉各种生产、流通、经营环节，精通某些专门领域的专门技术和信息，罪机遇会较多。因此，应有限度地规定旨在剥夺其在一定经济领域从事某种经济活动权利的资格刑，也将打击其在未来的经济利益。因为侵犯商业秘密罪属贪利性犯罪，剥夺其从业资格有利于更好地惩罚犯罪，威慑有可能利用自己一技之长实施犯罪的犯罪人。因此，在刑法中应增设资格刑，增加“禁止从事一定的职业”或“禁止担任一定的职务”的刑罚。所以，资格刑的采用将对于犯罪分子和意欲犯罪的分子产生一定的警示作用。纵观德国《反不正当竞争法》的第17、18、19条的规定，相关的刑事处罚仅仅是自由刑和罚金刑，而没有将一些学者一再强调的资格刑纳入其中，这也体现了对于职工生存权的保护。

五、结语

德国对商业秘密区别对待的做法值得我们借鉴，在现阶段有两点是我们可考虑引入的。其一，就是对不同主观状态区别性对待，以便更好地贯彻罪责原则。其二，就是对于商业秘密不同适用区域的不同对待。将商业秘密罪的主观构成要件限定为故意，使我国刑法中有关商业秘密的规定和民法中的规定有效区分，是一项迫切的工作。而对在国外侵犯商业秘密，使用商业秘密的行为加大处罚力度，这有利于我国商业秘密的国际保护，有利于保护我国企业的合法权益。

作者：齐文远唐子艳单位：中南财经政法大学法学院