法律解释时代的法律移植之探究范文

《情报工程》2018年第2期

摘要：法律是发展变化的，而不是一成不变的。无论是内发型的法律发展还是外源型的法律发展，要想得到快速有效的进步，都免不了对其他国家、民族或地区的法律的借鉴、学习，而这借鉴、学习的过程，就是法律移植的过程。实际上，只要一国有法律适用，就必然会运用到法律解释，而法律移植同样离不开法律解释。在注重法律解释、保留本国特色的前提下，理性对待法律移植，坚持从国情出发，广采各国法律之长，不断完善我国法制建设。

关键词：法律解释；法律移植；法律全球化；法制现代化

法律反对朝令夕改，但也不允许与不断发展的社会完全脱节。现如今，经济全球化在打破时间和空间障碍的同时，推动着世界各国在追求法律国际化发展的道路上高歌前行。法律解释是任一法制时代必备的要素，而在保障法制道路更畅通有效的方式中，最主要的当然是法律移植。在法律解释时代，法律移植是否可行，如何进行法律移植等等诸如此类的问题都是世界各国理论界和实务界长期争论的话题。各国的历史实践表明，法律移植是非常必要的，但同时法律移植又是一项长期、复杂的工程，所以不管是法律学者还是法律实践者都应当付出努力，为我国乃至世界的法制进程奉献自己的力量。

一、法律解释解构

（一）法律解释的含义及必要性法律解释是对法律规范的内函和本质所作出的一种阐述和分析。有句法律谚语：“法律不重诵读，而重解释”。法律解释者依据事实、逻辑和价值追求对法律作出解释，从而排除歧义、阐明立意、弥补缺失。作为法律实施的前提和法律发展的重要方法，其实践意义不可忽视：首先，法律不是针对个别行为制定的，它是概括的、抽象的，缺乏必要的清晰度和客观性，只有经过解析，才能指导具体行为。其次，法律制定时，立法者的观察能力有限，不可能知晓未来所要发生的一切状况，只有经过解释，法律才能适应社会变迁，才能与时俱进。

（二）法律解释的目标关于法律解释目标的争论，主要有三种学说：一是主观说，又称意志说，主张法律解释的目标是追求最初立法时立法者的真实意图，要求用历史解释方法理解法律，有利于规范法官的自由裁量权。二是客观说，主张法律解释并不是探究最初的立法意图，而是为了明确法律本身的追求何在。这种观点把法律看成是一种客观存在，选用法律时仅需从法条本身出发，不必考虑立法者的意图。三是折中说，分为以主观说为主的折中说和以客观说为主的折中说。以主观说为主的折中说主张认为法律解释通常应以主观说为主，只有当主观说会带来不公平的后果或者有相应的证据表明法律本身的价值判断已非常落后于社会才能超越立法本意。［1］以客观说为主的折中说认为过去立法者的意思往往难以被确定，或者随着社会的发展，过去的立法本意已不能满足当前的需要。所以在法律解释中，首先应当从客观的文本出发探求立法原意，而不应去探究历史上立法者的原意，解释者更应该探究立法者基于当前所该有的认知而可能具有的意思。［2］笔者同意以客观说为主的折中说为法律解释的目标。事实上，立法者在立法时不可能预见到以后的社会发展，法律需要不断更新完善，才能适应社会发展，而不能一劳永逸。在著名的帕尔默谋杀继承案中，纽约青年帕尔默为了获得遗产将祖父毒死，而其祖父生前写的遗嘱中恰好列其为遗产继承人。判决过程中，关于帕尔默能不能依该遗嘱获得遗产，出现了两种声音：一是以格雷法官为代表的严格遵循法律本身原则（即严守客观说），帕默尔有权依照遗嘱获得遗产；另一种是厄尔法官代表的探寻立法者本意，援引“任何人不能从其恶行中获利”法律原则，帕默尔不能继承遗产。最终，第二种观点占了上风，帕默尔未能获得遗产。此案中，厄尔法官并未抛弃立法本身，相反他从法律出发，找出了更具说服力的“任何人不能从其恶行中获利”的法律原则，并且考虑到了立法者和被继承人若知道帕默尔有此恶行时是否还会将遗产留给他。不可否认，厄尔法官对法律解析的论点当真既合法又合理。

（三）法律解释的原则根据法律解释的目标，结合我国和其他国家的相关规定，我们可以知道，对法律进行解释时应当遵循以下原则：1．合法性、合理性原则首先，应当忠实于法律文本，包括尊重法律本身和遵守既有宪法和法律。当然，若法律文本本身清晰，则无须解释。2．坚持历史和现实相统一原则此原则要求解释法律时应忠实于立法目的和立法意图，联系历史和现实进行充分说理论证。3．善意解释原则法律解释不能偏离法律文本，但法律文本不可能预料到生活中出现的所有纠纷，实践中遇到这种情况时，应当在遵循法治精神的前提下，善意解释法律，妥当地进行价值判断。比如，上文中厄尔法官自身的解释理念决定着帕默尔的命运，依据善意的价值判断，透过法条本身探索其内在追求，从而得出既合法又合理的判决，它不仅彰显了法的安定性，又不乏对法的妥当性的追求。

二、法律移植解构

（一）法律移植的含义及特征“移植”一词源自植物学和医学。植物学上认为它是把秧苗或者树木移到别处栽种，其强调的是整棵植物的移植，即整体移植；医学上认为它是把有机体的局部或者局部组织器官填充在同一机体或另一机体缺陷部位上，其侧重的是局部而非整体的移植。自此可以看出，移植在法律和植物学上明显不同，而在法律与医学上的却相类似。关于法律移植的概念有多种学说，笔者采用何勤华教授的观点，即法律移植表达的是一个国家或地区，将其他国家或地区的法律（体系、内容、形式或理论）应用到本国的法律架构之中，并推动其落实扎根的活动。［3］具体说来，法律移植是在区分、整合的前提下，接受、消化外来的法律，使其以本国法律躯干上的组成机体的身份服务国家和国民。法律移植作为比较法的方法之一，和法律解释一样，带有漏洞填补的作用。其特点表现为：（1）它是在个案中由于缺少本国法律规则而使用的解释方法；（2）它是运用比较的方法来挖掘出可适用的法律规则；（3）它是移植国外成熟的制度经验来填补漏洞。

（二）法律移植的方式法律移植是不同国家、民族和地区交往过程中必然会出现的一种文化现象，但法律移植并不是法律制度、法律概念等其他因素的简单复制和叠加，它是一个整体运动，需要各个要素的统一配合。正因为如此，在移植的实际操作中，衍生出了多种多样的方式。1．法律移植的一般方式（1）以接受国对法律移植的主观态度为标准，分为：主动的法律移植方式：指一国欣然自主地学习他国法律的方式。这通常是因接受国社会发展的内在需要，为提高本国的法律水平，主动地引进更为先进的法律。被动的法律移植方式：指一国并非出于本意而被动地应用他国法律的方式。一般是因受到武力或者经济威胁或成为他国的殖民地而引发的法律移植，可想而知，这类移植效果往往不会很好。（2）根据所移植法律与其所在国部门法的关系，分为：整体移植：指移植他国某个部门法的基本框架或者移植他国某个部门法律制度的基本体系。部分移植：指移植外国某个部门法的部分内容或者借鉴外国部门法体系中的部分内容。（3）根据法律移植对接受国的法制产生的影响程度，分为：实质性法律移植：指除了移植法律规范和法律体制之外，还构建了与之匹配的可以创设符合国情和法律制度一般性原则的制度机制。形式法律移植：包括移植的法律仅为字面上的规则，并未转化为国家社会生活的规范以及国家立法机关通过立法将移植过来的法律纳入本国法律之中，但由于种种原因无法实现的两种表现。（4）从法律移植对象的角度，分为：规范移植：指移植一国的某一个或几个部门法规范，具体是克服文化差异，以本国的语言习惯把其法律的具体内容或者法律的基础架构过渡为本国的法律规范。体制移植：指以他国法律体制为蓝本制定的切合本国政治、经济等多方面要求的法律体制。（5）根据法律移植的来源，分为：单向法律移植：指仅移植某一选定国家的某一或某几个部门的法律及其体制。混合法律移植：指移植多个国家的法律及其制度。2．法律移植的特殊方式（1）理论移植：包括法律观念和理论的移植。（2）立法移植：指一国的立法机关学习外国立法程序或某些具体法制规范并将其组建成为本国法律。相比于其他方式，立法移植更加简便，成效更快。（3）司法移植：司法机关直接引用他国法理或法规对个案展开剖析，从而把国外法律转化为本国的实际案例。

（三）法律移植的必要性关于法律能否移植，理论界有三种不同意见：第一，以沃森为代表的乐观论这种观点认为法律移植非常容易，沃森主张法律规则就是法律的存在形式，且法律通常与社会需要无关，其完善关键得益于处在不同法系或法律制度下的立法者、法官、律师和法学家等法律职业精英在创制和适用法律时不可避免地产生的法律移植。第二，法国的罗格朗和美国的赛德曼夫妇所主张的悲观论这种观点认为文化和社会环境等因素的不同，会导致同一法律适用的程度效果的不同，进而导致法律移植失败。比如，罗格朗认为，规则，作为法律的基本单位，其用语方式可以移植，但其本质和内涵是特定文化的果实，除去该文化，则会丧失内在意义，也就不成规则了。［4］第三，此类主张多种多样，主要是认为法律可以移植，但在很多方面具有局限性。笔者认为，无论是内发型还是外源型的法律发展，要想得到快速有效的进步，都免不了对其他国家、民族或地区的法律的借鉴、学习。（1）法律移植是对外开放的应有内容。经济全球化要求我国遵循“走出去、引进来”，法律发展亦应如此。在对外开放的过程中，经济交往的日益密切，使得跨国纠纷越来越多，从而加剧了世界各国的法律原则、法律理念之间的碰撞，涉外法律问题愈演愈烈，对法律移植的呼求自然尤为迫切。（2）法律移植是法制现代化的必经之路以日本为例，在唐朝时期，日本进行“大化革新”，大规模移植唐律实现了奴隶制法向封建制法的过渡。德川幕府时期，由于受到西方列强的压迫，日本开始进行“明治维新”，废弃律令制和武家法，大量引进以德国法为主的欧洲大陆法，实现了法律的近代化，完成了封建法向资本主义法的转变。二战后，日本又一次移植西方特别是美国法制规范，从而过渡到了法律的现代化。反观清王朝，固步自封、骄傲自大带来的是经济衰败、政治腐朽，进而导致法律制度远远落后西方多国甚至远不及曾学习中国的日本，更使自己逐步成为他国的盘中之物。

三、关于中国法制建设的设想

移植他国的先进法律，是一国构建法治国家、追求法制现代化的重要方式。但“马车时代”的法律与“航空时代”的法律不能同日而语，格局和动态千差万别的各国对法律的诉求也不可同一而论。因此，决不能毫无选择、盲目地进行法律移植，而是应当全面了解本国的社会环境和法律环境，遵从法律解释的原则，理性谨慎地进行移植。具体来说，实现法制现代化，我国可以从下面几点着手：

（一）坚持利益衡量的科学性原则解释框架不一，对法律移植方式的选择自然存在差别。利益衡量是进行法律解释和法律移植的共同要求，在解释的路径下学习他国法律，不仅要选择正确的参照物，更需要追本溯源找出缺陷所在。只有坚持从本国国情出发，结合我国实际需要，搞清楚我国现实问题在哪里，应该移植哪些法律解决现实问题，移植的法律是否合理等等一系列问题……即学会在众多的外国法律制度中择优而用，才能实现法律移植的合理化、科学化，避免误入歧途。

（二）坚持合宪性与法制统一性原则学习他国先进的法律能够加快我国法制化进程，但在引进他国法律制度的同时，我们既要遵从B•帕斯卡尔所言，即“我们一定要清楚在何处质疑，在何处肯定，在何处学习”，也要注意与我国宪法、法制体系和相关立法理念相结合，不能违背我国宪法和法律。

（三）注重变通原则法律移植的变通原则是指在法律移植过程中应当考虑本国的实际国情，对接受的法律加以妥当的筛选、调整，从而使接受的法律与自身的法制和法理协调、切合，使引进的法律得以深入人心。［5］法律移植是法律发展的必然过程，了解被移植国家的立法精神，结合我国法律习惯和传统，因地制宜地学习改造被移植的法律，实现创造性转换。

四、结语

他山之石，可以攻玉。中国的法制现代化与发达国家相去甚远，要成为法治强国，合理解释、理性移植他国先进的法律制度必不可少。除了相关法律的移植，还应当引进相应的法律观念和理论，要注意移植后法律体系的协调，只有选择正确的参照物，采取科学合理的移植方式，构建符合中国国情的法律体系，才能完成法律移植本土化的目标，实现法制现代化。从各国的历史实践可知，法律移植是一项长久、复杂的工程，为扩大其适用地域范围，深化其结构，使我国从昔日的法律大国转变为法治强国而奋斗，是每一位中华儿女应尽的职责。

参考文献：

［1］李希慧．刑法解释论［M］．北京：中国人民公安大学出版社，1995：79－80．

［2］黄建辉．法律阐释论［M］．台湾：新学林出版股份有限公司，2000：25．

［3］何勤华．关于法律移植的几个基本问题［M］／／何勤华．法的移植和法的本土化．北京：法律出版社，2001：537．

［4］高鸿钧．法律移植：隐喻、范式与全球化时代的新趋向［J］．中国社会科学，2007（4）．

［5］张丽，宋宏飞．法律移植及本土化研究［M］．北京：中国人民公安大学出版社，2010：142.

作者：黄桃桃 单位：安徽大学