刑法和行政法规中从业禁止制度的关系范文

《刑法修正案（九）》（以下简称《刑九》）对于利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务而被判处刑罚的犯罪人，规定了禁止从事相关职业的规定。这是刑法对有关职务犯罪的从业禁止规定。我国相关的卫生法律法规中对健康行业从业主体的行政处罚中也有类似的规定，也就是说卫生健康行业的从业主体的从业禁止制度包括刑法性从业禁止和行政处罚性从业禁止。卫生法律法规中的关于健康行业从业主体的行政处罚性从业禁止规定和刑法中对职务犯罪的从业禁止规定对卫生健康行业从业主体均可以适用，但是这种从业禁止规定的方式容易在司法实践中对健康行业从业主体的职务犯罪从业禁止制度的适用造成一定的困难。至于本文探讨的健康行业从业禁止制度，则包括刑法性从业禁止和行政处罚性从业禁止，主要指在受过一定的刑事处罚后一定时间阶段内禁止从事健康行业相关工作的禁止性规定，以及卫生行政法律法规规定的禁止健康行业的相关从业人员在一定时期内从事其受行政处罚事由的相关职业。鉴于刑法中的从业禁止和卫生法律法规中的从业禁止（广义的从业禁止）存在如何适用的问题，如何衔接两种从业禁止规定，理顺我国卫生健康行业从业主体的从业禁止制度，对于《刑九》规定的刑事从业禁止制度的贯彻实施有重要意义。

一、卫生健康行业从业禁止制度的主体范畴

《刑九》第1条第1款规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”按照该条规定的从业禁止制度，对犯罪主体是自然人还是单位没有特殊要求。有鉴于此，本文要讨论的卫生法规定的健康行业的从业禁止制度的主体范围包括自然人主体和单位主体。

（一）自然人主体的从业禁止我国卫生健康行业从业人员的范畴包括医务人员以及医务人员之外从事健康行业的人员，比如从事药品生产销售的从业人员。值得说明的是医务人员的范畴。我国刑法对于卫生健康行业从业人员中的医务人员在医疗活动中的刑事责任规定见于《刑法》第335条规定的医疗事故罪，该条规定，医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。但是鉴于我国目前以公立医院为主、仅有少数私立医院的格局，公立医院的性质属于事业单位，私立医院属于企业范畴，也就是说大多数医务人员是具有国家事业编制的国家工作人员。在医疗机构工作的从业人员不仅限于医务人员，还包括一些从事医院管理工作的人员。所以本文要论述的医务人员应该做宽泛的理解，理解为医疗机构从业人员，既包括属于事业单位性质的公立医院的从事医疗活动的技术人员，也包括从事医院管理工作的人员，还包括属于企业范畴的私立医院的从事医疗活动的技术人员和从事管理活动岗位的工作人员。给予医务人员范畴做扩大化理解，此类主体可能触犯的罪名将不再仅仅限于医疗事故罪一个罪名。这也是本文要讨论的卫生健康行业从业主体的从业禁止制度的背景和范畴所在。

（二）法人或者其他单位主体的从业禁止卫生健康行业作为一个关乎国民健康生计的行业，除了自然人从业主体外，法人和其他类型的单位主体也是这个行业的主要从业主体。刑法虽然规定只有刑法分则明确说明某行为可以由单位构成犯罪主体的才成立单位犯罪，但是并不排除卫生健康行业的相关单位主体实施特定可以由单位构成的犯罪，为了防止此类犯罪主体在刑罚执行完毕或者假释之后再犯同种性质的罪，可以根据犯罪情况规定科以一个从业禁止的非刑罚处遇措施；或者，在只构成卫生行政违法的情况下，根据卫生行政法规的规定，对其处以行政处罚性从业禁止。本文所要构建的卫生健康行业从业主体的从业禁止制度不仅限于卫生健康行业从业主体触犯刑事法律而被科以从业禁止，也包括行政法规中行政处罚后的从业禁止规定，也就是行政处罚性从业禁止。且在司法实践中，因为行政违法而被行政处罚禁止特定时间段内从事相关行业的法人和其他单位主体并不在少数。

二、医务人员涉嫌刑事罪名分析

根据医务人员在医疗机构中的履职范围，本文对这类主体利用职务便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务而可能触犯的主要罪名做了如下表格分类。按照这个表格，之所以会出现贪污罪、受贿罪和职务侵占罪、非国家人员受贿罪的区分，跟我国医院的性质有直接关系。众所周知，我国的医院分为属于事业单位的公立医院和属于企业范畴的私立医院。公立医院的某些医务工作人员，包括属于解放军编制的特定的部队医院，尤其是这些公立医院的院长、科室负责人、药事委员会的成员等有可能就具有双重身份，一方面他们是医院的管理者，另一方面他们也是从事医疗活动的工作人员。作为管理人员，在代表医院从事公务活动中涉嫌职务犯罪的，应视为国家工作人员的职务犯罪。但医院的院长、科室负责人和药事委员会的成员一方面是医院的管理人员，另一方面他们也是掌握医疗技术的医疗人员，如果这些人员在行使处方权的过程中涉嫌以开处方等医疗行为的职务便利实施相关犯罪的，则应视为非国家工作人员犯罪。在医务人员可能涉及的犯罪中，医疗事故罪作为过失犯罪，主要是因为实施违背了职业要求的特定义务给就诊人造成了生命和健康的损害。而贪污罪、职务侵占罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、挪用公款罪和挪用资金罪，作为故意犯罪则是因为利用职务之便，损害了国家在医疗行业的廉政建设制度，以及私立医院等私有医疗机构的财产权，包括所有权和使用收益权，以及国家对私有医疗机构的管理制度。

三、卫生法从业禁止制度梳理

（一）刑法性从业禁止从法律到行政法规再到部门规章，我国的卫生法律法规有173部之多，笔者经过梳理，刑事性从业禁止主要指从事卫生健康行业的从业主体，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚后，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事被判刑罚之因的相关职业。关于刑事性从业禁止制度条款的规定模式有：1.不予注册的刑法性从业禁止。不予注册的刑法性从业禁止，指卫生行政部门对于在卫生健康行业需要取得执业资格的从业主体，因其违反了刑事法律规定，当其在向卫生行政部门申请注册时不予注册的一种非刑罚性处遇措施。正如有的学者所主张的，根据《刑九》对从业禁止的规定，对于刑法性从业禁止制度的性质，本文认同其是一种非刑罚性的处遇措施的观点。①比如《执业医师法》中对执业医师的不予注册的刑法性从业禁止规定，包括对执业医师和执业助理医师因受刑事处罚的不予注册的刑法性从业禁止。该法第15条关于不予注册的第2项规定，因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满2年的，即为此例。 2.禁止执业的刑法性从业禁止。这是对卫生健康行业从业主体适用的最狭义的从业禁止鉴于从业禁止本身不是刑罚，其性质是保安处分（有学者认为我国现行刑法中并无保安处分的概念）。②但是根据刑法中从业禁止的目的，笔者认为并不妨碍在学理层面将其归类为保安处分的一种。笔者上文所归纳的卫生健康行业从业主体会触犯的罪名，在刑法分则的具体条文中并无规定具体的从业禁止制度，也就是禁止执业的刑法性从业禁止（最狭义的从业禁止），只能由法官根据《刑九》第1条在具体案件中依据具体情形在宣判刑罚的同时，禁止相关犯罪主体自刑罚执行完毕之日或者假释之日起在3到5年内从事相关职业。

（二）行政处罚性从业禁止

1.不予注册的行政处罚性从业禁止。不予注册的行政处罚性从业禁止主要针对的是卫生健康领域的自然人从业主体。我国卫生健康领域的相关从业人员需要取得相关执照才能从事有关医疗健康等执业活动。在取得注册资格后，才可以向县级以上的卫生行政部门申请注册。如果卫生健康领域的从业人员因特定事由，违反了相关卫生行政法规，有可能会被处以在特定时间内不予注册的行政处罚。如《执业医师法》第15条第3款规定，因受吊销医师执业证书行政处罚，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满2年的，不予注册。

2.特定期限内经营、执业许可申请的受理禁止的行政处罚性从业禁止。这是广义上的从业禁止，指的是卫生健康行业的从业主体，因违反相关卫生行政法律法规，卫生行政部门在特定期限内不受理其经营、执业许可申请的行政处罚性从业禁止措施。这就意味着，在特定时限内其不能从事卫生健康行业相关执业和经营活动。

3.暂停执业活动的行政处罚性从业禁止。同不予注册的行政处罚性从业禁止一样，暂停执业活动的行政处罚性从业禁止针对的也是卫生健康领域的自然人从业主体，其本身就是行政处罚的一种方式，相较于刑事性从业禁止自刑罚执行完毕之日或者假释之日起禁止3到5年内从事相关职业，暂停执业活动的行政处罚性从业禁止作出后就会执行，不需要再经过其他行政处罚措施实施完毕后再执行，属于广义的从业禁止。至于其暂停执业活动的期限则由相关卫生法律法规具体规定。比如《执业医师法》第37条规定，医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停6个月以上1年以下执业活动……再如《精神卫生法》第74条规定，医疗机构及其工作人员有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令改正，给予警告；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予或者责令给予降低岗位等级或者撤职、开除的处分，并可以责令有关医务人员暂停1个月以上6个月以下执业活动。

4.吊销执业证书或营业执照的行政处罚性从业禁止。相较于不予注册的行政处罚性从业禁止和暂停执业活动的行政处罚性从业禁止，吊销执业证书或营业执照的行政处罚性从业禁止同时针对卫生健康领域的自然人从业主体和法人或其他单位从业主体，吊销执业证书针对自然人主体，吊销营业执照针对法人或其他单位主体。而且，因为吊销执业证书和营业执照的期限没有明确，所以此类行政处罚性从业禁止对从业禁止的期限没有作出规定。作为一种行政处罚措施，卫生健康领域的相关从业主体如果违反相关卫生行政法律法规，根据其违法情节会被处以吊销执业证书或营业执照。

5.吊销许可证或撤销批准文号的行政处罚性从业禁止。吊销许可证或撤销批准文号的行政处罚性从业禁止，指卫生行政部门对违反卫生行政法律法规的主体，可以是自然人、法人或其他单位主体，剥夺其在卫生健康领域从事相关生产或经营的权利，可以归类为行政处罚性从业禁止。如《药品管理法》第82条规定，违反本法规定，提供虚假的证明、文件资料样品或者采取其他欺骗手段取得《药品生产许可证》《药品经营许可证》《医疗机构制剂许可证》或者药品批准证明文件的，吊销《药品生产许可证》《药品经营许可证》《医疗机构制剂许可证》或者撤销药品批准证明文件，5年内不受理其申请，并处1万元以上3万元以下的罚款；第91条规定，违反本法有关药品广告的管理规定的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚，并由发给广告批准文号的药品监督管理部门撤销广告批准文号，1年内不受理该品种的广告审批申请。

6.直接负责的主管人员和直接责任人员的行政处罚性从业禁止。直接负责的主管人员和直接责任人员的行政处罚性从业禁止，指卫生健康行业的相关法人或者其他单位主体实施了违反卫生行政法规的行为，由卫生行政部门对其直接负责的主管人员或者直接责任人员作出的禁止其在某个特定期限内从事相关生产、经营活动的行政处罚措施。如《药品管理法》第75条，从事生产、销售假药及生产、销售劣药情节严重的企业或者其他单位，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员10年内不得从事药品生产、经营活动。

四、卫生健康行业从业禁止制度协调与重复评价、一事不再罚的关系

如果卫生健康行业的从业主体利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪，就有可能会按照《刑九》规定的从业禁止制度被禁止在3到5年内从事相关职业；而在卫生行政法规中，又存在着大量的行政处罚性从业禁止规定。这种情况下，卫生健康行业的从业主体可能会同时面临着刑法性的从业禁止和行政处罚性从业禁止。这种法律法规间的错综复杂规定，刑法性从业禁止与刑罚并存时是否违反禁止重复评价原则，刑罚与行政处罚性从业禁止的并存是不是违反一事不再罚原则，以及刑法性从业禁止和行政处罚性从业禁止并存时的选择适用，均是值得思考的问题。

（一）刑法性从业禁止和行政处罚性

从业禁止的适用卫生健康行业的从业主体利用职务便利实施犯罪的同时，该行为可能同时违反了行政处罚法。此时行为人的法律责任的承担方式除了定罪免刑适用行政处罚，还有刑罚与行政处罚并存时如何适用的问题。这部分要讨论的仅限于卫生健康行业从业主体的刑罚、刑法性从业禁止和限制执业的行政处罚性从业禁止的适用问题。

1.刑罚和刑法性从业禁止并合适用。如果卫生健康行业的从业主体利用职务便利实施犯罪，或者违反职务要求的义务实施犯罪，被判处刑罚的同时被法院宣告一定期限内禁止从事该相关职业的话，会面临着刑罚和刑法性从业禁止的并合适用。其前提是刑法性从业禁止和刑罚的性质不完全等同，基于前者的目的是为了防卫社会和防止特定的犯罪人再次实施同质的犯罪行为，笔者赞成前者是保安处分。①按照《刑九》规定，当卫生健康行业的从业主体利用职权实施犯罪后被判处刑罚的同时如果被宣告一定期限内禁止执业，如果行为人没有被处以行政处罚性从业禁止，那么刑罚和刑法性从业禁止应该合并执行，方式是自刑罚执行完毕之日或者假释之日起禁止从事相关职业。

2.刑法性从业禁止和行政处罚性从业禁止的选择适用。刑法性从业禁止的前提是一定有犯罪和刑罚的存在，否则不会被法院同时宣告从业禁止。如果卫生健康行业的从业主体因为利用职业便利实施犯罪或实施违背特定职务要求的犯罪，被判处刑罚的同时被宣告了一定期限的从业禁止，又因为违反卫生行政法规，在被判处刑罚之前或之后被处以从业禁止的行政处罚，或者在实施犯罪之前就已被处以行政处罚性从业禁止，在此情况下行政处罚性从业禁止和刑罚以及刑法性从业禁止不可合并适用。因为行政处罚在某种程度上和刑罚、保安处分具有同质性，尤其当行政处罚和保安处分都是对卫生健康行业从业主体有从业禁止时，二者并无本质区别，所以此时的刑法性从业禁止和行政处罚性从业禁止不可合并适用，只能选择适用。按《刑九》对从业禁止的规定，如果卫生健康行业的从业主体在被宣告刑法性从业禁止的同时被处以行政处罚性从业禁止或因为之前类似的行政违法已经被处以行政处罚性从业禁止，应该按照“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”的规则处理。值得注意的是，笔者认为，如果出现行为人同时被宣告刑法性从业禁止和行政处罚性从业禁止加身的情况，不应该简单地按照“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或限制性规定的，从其规定”的原则处理，而是应采类似于刑法处理想象竞合犯或者牵连犯的“从重处罚”处理原则。也就是说，看刑法性从业禁止和行政处罚性从业禁止哪个处罚重，按照哪个处罚。如果行政处罚性从业禁止是在刑法性从业禁止之前作出且执行了一定期限的，那么轻重的比较应该是新宣告的刑法性从业禁止和尚未执行完的行政处罚性从业禁止剩余的期限进行比较，而不是和已经作出的行政处罚性从业禁止的整个限制期限相比较。而且，无论是刑法性从业禁止还是行政处罚性从业禁止，都应该在刑罚执行完毕之日或者假释之日起开始起算。

3.刑法性从业禁止和行政处罚性从业禁止的单独适用。卫生健康行业的从业主体如果因为违法被处以从业禁止，根据违法程度会存在刑法性从业禁止和行政处罚性从业禁止的三种不同样态的单独适用：（1）违法程度较轻止步于行政处罚性的从业禁止的单独适用。此种情形主要是因违法程度较轻尚且不构成犯罪情况下，相关行为人或者单位被处以行政处罚性从业禁止。（2）定罪免刑时的行政处罚性从业禁止的单独适用。这种情形的前提是，卫生健康行业的从业主体的行为已经构成犯罪，只是情节较轻，免予刑事处罚。《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”按照该条规定，若卫生健康行业从业主体因犯罪情节较轻被免除刑事处罚时，可以由卫生行政机关处以行政处罚性从业禁止。（3）犯罪情节严重被判处刑罚的同时被宣告一定期限的刑法性从业禁止的单独适用。此种情形就是卫生健康行业从业主体利用职权实施违法行为程度较重，超越了定罪免刑的界限直接被判处刑罚，同时被法院宣布从业禁止，但是卫生行政机关没有对行为人处以行政处罚性从业禁止。刑法性从业禁止单独适用的前提是，卫生健康行业从业主体的行为已经构成犯罪且被判处了刑罚，只是卫生行政机关对行为人没有处以行政处罚性从业禁止，并非行为人只被宣告了刑法性从业禁止而没有被判处和执行刑罚。

（二）刑罚、刑法性从业禁止和禁止重复评价

如果法院对卫生健康行业从业主体判处刑罚的同时宣告一定期限的从业禁止，是否会违反禁止重复评价原则？有学者认为，在定罪过程中, 禁止重复评价主要是指, 一个行为只能定一个罪名, 或者说一个行为只能在构成要件中使用一次, 不得在定罪中重复使用。①而有的学者则认为，禁止重复评价原则不仅指在定罪过程中已经发挥过作用的具体事实情况, 在量刑时不能再作为是否处刑和处刑轻重的依据, 也就是说案件中的某一特定事实情况不能兼做定罪情节和量刑情节, 还指在量刑阶段对同一情节不能考虑两次或两次以上。②笔者认为，禁止重复评价既包括定罪上的重复评价也包括量刑上的重复评价。定罪上的重复评价，是指对于某一事实，已经成为认定甲罪的构成事实，再拿来作为认定乙罪的事实。法律禁止重复论罪。量刑上的重复评价，是指犯罪构成要素（定罪情节）在定罪过程中已经被刑法评价过一次后，再次作为裁量刑罚所应考虑的因素或情节重复使用的情形，以及在量刑阶段对同一情节不能考虑两次或两次以上。基于对禁止重复评价的解构和刑法性从业禁止的非刑罚性质，且刑法性从业禁止目的是为了防止犯罪人再次实施同种类的犯罪，法院如果对卫生健康行业从业主体判处刑罚的同时又宣告了刑法性从业禁止不违反禁止重复评价。

（三）行政处罚性从业禁止、被判处刑罚和一事不再罚

如果卫生健康行业从业主体因利用职业便利实施犯罪或违背职务要求的特定义务犯罪被判处刑罚，又被卫生行政机关处以行政处罚性从业禁止；或被判处刑罚同时被宣告刑法性从业禁止后又被卫生行政机关处以行政处罚性从业禁止，但是后一种情形按照本文观点如果行政处罚性从业禁止重于刑法性从业禁止而适用行政处罚性从业禁止的，这两种情况在违法后果承担法律责任的样态都呈现出的是刑罚执行和行政处罚性从业禁止的合并适用。在此两种情况下需要明晰被判处的刑罚、被科处的行政处罚性从业禁止和一事不再罚原则的关系，换言之，被判处刑罚的同时被科以行政处罚性从业禁止是否违反一事不再罚原则。在探讨行政处罚性从业禁止、被判处刑罚和一事不再罚原则的关系之前，有必要对一事不再罚原则做个简要说明：有学者认为一事不再罚原则是一项行政处罚原则，也就是对当事人的同一违法行为，行政机关不得根据同一事实和同一理由进行两次以上的处罚。①笔者认为，一事不再罚原则不仅是一项行政处罚原则，其实该原则和民诉中的一事不再理原则、刑诉中的禁止重复评价原则本质上是相通的。本文认为，行政处罚性从业禁止和被判处刑罚不违反一事不再罚（禁止重复评价）原则。理由来自于行政处罚和刑罚的性质这一根源性的问题：（1）行政处罚和刑罚在某种程度上的同质性。行政处罚是从刑罚中分离出来的，但是这种分离只出现在大陆法系，行政处罚与刑罚的关系问题仅仅是大陆法系法学界的问题。而在普通法系国家，违反行政法义务的行为应该由法院判处刑罚。分为两种形式：“一种是由法院按照刑事诉讼法规的程序对违法者判处刑罚；另一种是由法院按照刑事诉讼法以外的简易程序、刑法典以外的其它法律规定较轻的刑罚判处。后一种形式实际上和大陆法系国家的行政处罚异曲同工。”②行政处罚和刑罚在某种程度上的同质性，决定了如果行政处罚和刑罚在种类上相似的话可以折抵，比如《行政处罚法》第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”（2）行政处罚和刑罚的不同种类之间处罚的兼容性。虽然从行政法来源的根基上而论行政处罚在总的性质上与刑罚具有同质性，但是具体到处罚种类又具有异质性，比如行政处罚的吊销执业证书和刑罚的判处徒刑性质就不同。所以，卫生健康领域从业主体若被判处徒刑同时又被卫生行政机关处以吊销执业证书，这两种法律责任就具有兼容性可以并科执行。（3）我国刑法对犯罪定性加定量的立法模式。通常情况下，西方国家刑法典对犯罪行为只做定性规定，在司法审判中具体区分不同犯罪行为量的大小，也就是立法定性，司法定量。

而我国刑法典对犯罪行为的规定模式是立法既定性又定量，换言之，我国刑法规定的违法行为必须达到危害社会的程度严重才能构成犯罪。反之，程度较轻的违法行为只构成行政违法。诸如此类的行政违法和刑事犯罪性质上没有区别，有很多行政犯其实就是从行政不法转化而来的。我国刑事立法对犯罪行为定性加定量的定罪模式，其实也证明了行政处罚和刑罚的同质性。通过分析我国行政处罚和刑罚的关系，反观卫生健康行业从业主体被科以行政处罚性从业禁止和被判处刑罚的关系，我国刑罚里的主刑和附加刑与行政处罚性从业禁止的处罚种类有所不同。如果卫生健康行业从业主体利用职业便利实施了违反卫生行政法规的违法行为被科以行政处罚性从业禁止后，又多次实施相同的违法行为，此前实施的数次行政违法叠加而达到构成犯罪的评价标准被判处刑罚，这就涉及到了行政犯向刑事犯的转化问题，这里是行政处罚性从业禁止在前，而刑罚在后，此前的行政处罚性从业禁止和被判处的刑罚不违反禁止重复评价原则，二者的执行方式可以比照数罪并罚的并科原则执行。具体情况如下：（1）如果卫生健康行业从业主体仅仅被判处了刑罚，没有被宣告刑法性从业禁止，那么刑罚和行政处罚性从业禁止都要执行。此种情况下又可以分为三种情形：其一，在被判处的刑罚宣告之前，如果被科以的行政处罚性从业禁止没开始执行的，从刑罚执行完毕或者被假释之日起开始执行。其二，在被判处的刑罚宣告之前，被科处的行政处罚性从业禁止已经执行了一段时间的，应该中断执行，待刑罚执行完毕之日或者假释之日起继续执行。两种情形下，刑罚执行期间当然不能执业。其三，如果被科处的行政处罚性从业禁止在刑罚之后作出，两者都要执行，执行方式是先执行刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后执行行政处罚性从业禁止，刑罚执行期间当然不能执业。（2）卫生健康行业从业主体被判处刑罚的同时被宣告一定期限的从业禁止。这种情况也可以分为两种情形：其一，行政处罚性从业禁止先于刑法性从业禁止作出。刑法性从业禁止和之前被科处的行政处罚性从业禁止按照从重原则如果执行行政处罚性从业禁止的话，刑罚和行政处罚性从业禁止并科执行。其二，刑法性从业禁止先于行政处罚性从业禁止作出，按照从重原则执行行政处罚性从业禁止的，刑罚和行政处罚性从业禁止并科执行。这两种情况下刑罚和行政处罚性从业禁止的并科执行，具体执行方式和仅仅被判处刑罚与被科以行政处罚性从业禁止的执行方式相同。

五、卫生健康行业从业禁止的体系化建构思路

（一）卫生健康行业从业主体从业禁止制度的双轨化体系审视

1.定量因素在卫生健康行业从业禁止制度中的体系定位作用。我国刑事法律制度对犯罪的定性，实际上是定量因素起决定性作用，刑法处罚的许多犯罪和行政法处罚的行为在性质上相同，只是存在量的区别，而分别划归不同的部门法调整。当然，刑法上的定量因素不仅仅指数量，也包括犯罪情节和造成的后果等广义的数量因素。因为，刑法中规定的定量因素而导致行为因量上的差异，被划分不同部门法调整以及刑法和行政处罚的交叉重叠，会给司法实践带来如何裁决的困惑。本文遵从我国定量因素区分行政处罚和刑事性处罚的体系定位作用：因为量的不足而应被视为违反卫生健康行业行政法规的行政违法行为，视违法情况看是否应被处以行政处罚性从业禁止；量上达到了刑事处罚的程度，行为应被视为刑事违法，行为人在被判处刑罚的同时，法官应考量是否有必要宣告刑法性的从业禁止，同时还要注意其之前是否因同类行为受过行政处罚性从业禁止的行政处罚。

2.卫生健康行业从业主体从业禁止制度的建构思路。为了理顺卫生健康行业从业主体可能会面临的行政处罚性从业禁止和刑法性从业禁止同时并存的关系，减少行政处罚性从业禁止和刑法性从业禁止之间的冲突，明晰卫生健康行业的从业禁止制度的适用，应该重点完善卫生健康行业的双轨制从业禁止制度，即刑法性从业禁止（保安处分）和行政处罚性从业禁止的双轨制。行政处罚性从业禁止的先行性和刑法性从业禁止的最后性。卫生健康行业从业主体犯罪的行政犯属性决定了该类犯罪主体行政处罚性从业禁止的先行性和刑法性从业禁止的最后性。卫生健康行业从业主体的刑法性从业禁止的最后性跟刑法的最后性密切相关，是刑法和刑罚最后性的应有之意。鉴于该行业的从业主体触犯的罪名为行政犯，也就是在行为构成违犯刑法规定的犯罪之前，其社会危害程度仅仅限于卫生行政违法，其行为上升为刑事犯罪的前提是程度的严重性和行政违法的次数。因此，对于该行业的犯罪主体来说，根据违法情况，如果要被施以从业禁止，其大多数情况下最先面临的可能是行政处罚性的从业禁止，只有当其违法行为的严重程度达到一次性构成犯罪的情况下，才会首先面临刑罚和刑法性从业禁止。行政处罚性从业禁止和刑法性从业禁止适用上的择一性。刑法性从业禁止和行政处罚性从业禁止的双轨制意味着两种不同部门法的处罚可以同时并存，这种并存主要是体系上的，具体到个案，笔者建议还是要择一而用。且按照《刑法》第37条第3款之规定，“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”，同样表明了行政处罚性从业禁止和刑法性从业禁止在适用上择一性的立法态度，刑法规定从业禁止制度的主要目的是为了防止犯罪主体再次利用职务便利实施犯罪或者实施违反职业要求的特定义务的犯罪，而其他部门法并没有作出类似处罚。在司法实务中，司法主体在对卫生健康行业的从业主体作出从业禁止的处罚时需要考量的因素包括以下情况：（1）如果一次行为已构成犯罪，不建议在判处刑罚且宣告了一定期限的从业禁止后，卫生行政机关再作出行政处罚性从业禁止；（2）如果是行政犯转化为刑事犯，之前的几次都科处了行政处罚性从业禁止，只有最后一次没科处，之前的数次行政违法加上最后一次行政违法构成刑事犯罪，刑事司法主体要考量，犯罪主体的犯罪行为如果要被宣告刑法性从业禁止，其期限的长短应该与之前数次被科处的行政处罚性从业禁止期限进行比较，若其期限要短于之前的行政处罚性从业禁止，笔者建议没有必要再对犯罪人宣告刑法性从业禁止，若其期限长于之前的行政处罚性从业禁止，笔者认为刑事司法主体可以对犯罪人作出刑罚判决的同时宣告刑法性从业禁止，适用较长的刑法性从业禁止，之前的行政处罚性从业禁止不再适用，已经经过的期限不计入新的刑法性从业禁止期限之内。 

（二）卫生健康行业刑法性从业禁止制度的完善

1.明确刑法性从业禁止保安处分的性质。在刑事法律中明确刑法性从业禁止保安处分的性质，有助于理顺刑法性从业禁止和行政处罚性从业禁止的选择适用关系。虽然我国刑事法律中没有规定保安处分的概念，但实际上存在着诸多保安处分的规范，比如刑事法律规定的精神病人的强制医疗、缓刑考验期的禁止令等。保安处分和刑法性从业禁止在性质、特点上的契合性，可以说明刑法性从业禁止的保安处分性质：（1）保安处分的性质。保安处分不是刑罚，因此有学者鉴于我国刑法中没有规定保安处分而将刑法性从业禁止归类为非刑罚性处置措施。《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”根据该规定，笔者认为我国刑法规定的非刑罚性处置措施的内涵和外延要广于保安处分，二者的内涵和本质也不相同。当不予刑事处罚时，主管部门作出的特定种类的行政处罚在性质上与保安处分存有某种程度的重合。保安处分的产生与相对主义刑罚观的兴盛密切相关。相对主义刑罚观认为，刑罚本身没有意义，只有在未来实现预防犯罪意义上才具有价值。相较于以报应刑为基本特征、认为刑法的法律后果仅限于刑罚的绝对主义刑罚观，相对主义刑罚观尤其注重预防犯罪。将两种刑罚观加以综合、折中的并合主义刑罚观认为，刑罚必须同时兼顾罪责报应和危险预防。刑罚的适用前提是行为人有罪责，因此基于预防再犯的目的不能对不负罪责而无刑罚适用性的行为人适用刑罚，只能在刑罚之外设立具有预防再犯功能的保安处分，也就是说保安处分的设定目的是为了避开罪责原则产生的限制。（2）刑法性从业禁止的特点。从《刑法》第37条之一来看，设置该条的目的是为了防止利用职业便利实施犯罪或实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的人，在刑罚执行完毕或赦免以后再次利用职业便利实施犯罪或实施违背职业要求的犯罪。换句话说，就是为了预防再犯危险。刑法性从业禁止的这个特点与保安处分的性质完全契合。基于以上两点，应该承认刑法性从业禁止的保安处分性质，有助于理顺刑法性从业禁止和刑罚以及行政处罚性从业禁止的关系，而且按照我国《刑法》第37条之一的规定来看，刑法性从业禁止的适用前提是判处刑罚，也就意味着刑法性从业禁止不能单独适用。对于卫生健康行业来说，确定刑法性从业禁止的保安处分性质，明确其目的是为了防止卫生健康行业的从业主体再次利用职业便利实施相关犯罪，就不会与刑法性从业禁止的前提条件之间存在违反禁止重复评价原则的冲突。在刑法性从业禁止和行政处罚性从业禁止并存时，基于二者性质的相似，选择适用其一即可，不可同时适用。

2．刑法性从业禁止和行政处罚性从业禁止间关系的再定位。刑法性从业禁止和行政处罚性从业禁止间的关系如何定位，以及出现并存时如何适用，是法律需要调整的方向：（1）刑法性从业禁止和行政处罚性从业禁止间跨部门法法条竞合关系。对卫生健康行业的从业主体来说，鉴于行政处罚和刑罚的同质性，如果其违反刑法，其实也违反了行政法，实际上是一行为触犯了跨部门法的不同法条，存在跨部门法法条竞合关系。（2）跨部门法法条竞合的选择适用原则。卫生健康行业从业主体因犯罪被判处了刑罚的同时被宣告了一定期限的从业禁止，如果同时存在行政处罚性从业禁止，也就是说不同部门法实际上在从业禁止方面作了性质相同的处罚，建议按照从重处罚的原则适用，不同于同一部门法法条竞合时适用的特殊法优于一般法原则。为贯彻这一原则，建议将《刑法》第37之一的最后一款，由原来的“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”，修改为“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，按照处罚较重的规定适用法律。”

作者：栗向霞