经济行政法理论探讨范文

一、经济行政法形成的语境

任何概念都有其特定的时间、空间、情景、对象和话语前提，我们只有把握其形成的语境，才能理解最初人们使用这一概念的目的及其所指，并在语境变迁后把握其内涵以及判断是否有存在的价值。经济行政法一词在中国出现于上世纪八十年代初。时值改革开放不久，无论是经济体制、政治制度还是法律环境，都保留着改革开放前的特征。首先，经济领域，社会主义公有制占据绝对主导地位，政府仍然通过计划管理整个经济，私有经济和市场经济还遥不可及。其次，政治方面仍强调国家的阶级统治和专政功能，政企不分，党政不分，国家权力高度集中，特别是行政权在国家权力体系中处于主导地位，具有支配立法和司法机关的能力。再次，法学研究刚刚起步，法学理论还极为落后，学术界仍然沿袭在法治意识形态方面存在着严重缺陷的前苏联法学，阶级斗争法学仍是主流思想，国家本位和公民义务本位观念充斥着整个法学界，人权、法治、民主和自由均被视为资产阶级法学范畴。〔2〕最后，党政不分和行政主导体制，决定了行政机关在构建法律秩序发挥着重要作用，不论是立法还是司法，都和行政权相关。其中行政性立法(包括行政法规、行政规章及行政命令)的数量和实际地位都超过了宪法和法律，行政执法能力也超过了司法机关的作用。另外，法律的社会管理作用远大于保护公民权利作用，维护阶级统治秩序和国家计划是当时法律的重要目标。正是在这样一个特殊时期，司法部组织编写了高等学校法学系列教材，其中包括第一部行政法教科书———《行政法概要》。该教材以当时的政治、经济体制和法学理论为基础，确立了由总论和分论构成的行政法体系。在分论中，学者将社会划分为军事、外事、民政、公安、司法、国民经济以及教育、科技、文化、卫生和体育等领域，并将管理该领域的法律称为部门行政法。经济行政法的概念就由此而来。作为上世纪八十年代高等院校法律专业唯一可以选用的教材，《行政法概要》是我国行政法学的奠基石，其思想整整影响了一代法学人。如今学界和实务界对经济行政法的观点，也多与该教材有关。

可见，中国的经济行政法与计划经济、集权行政和阶级斗争法学具有深刻渊源，是基于当时的社会管理需要和旧的法学理论形成的一个概念。它曾经依附的是一个不讲法治，不谈人权，与计划经济和集权行政高度兼容的行政法。这种行政法既不是为了约束行政权力，也不重视保障行政相对人权利，而是“维护无产阶级专政(人民民主专政)，保护人民利益，促进社会主义经济基础不断巩固和发展的有力工具。”〔3〕在这种行政法中，不可能形成一个科学的、与社会主义法治和市场经济相兼容的经济行政法，也终究被法治行政法代替。〔4〕随着保护人权和制约权力呼声的日益高涨，学界逐步摆脱了旧体制和旧理论的束缚，以控制行政权力、管理行政机关、保护和救济公民权利为宗旨，〔5〕重新建立了以《立法法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》和《行政诉讼法》为主要内容的新行政法体系。在新的体系中，目前尚不存在经济行政法这样一个分支。究其原因，是因为行政法学界普遍认为，在新的行政法学体系中，“行政法各论并不具有独立的体系架构”。〔6〕无独有偶，在中国曾经膜拜和学习的前苏联，经济行政法的境遇也基本相同。前苏联在政治、经济体制、法律环境等方面与改革开放前的中国极为相似，特别是行政法，都是以高度集权和计划体制为基础和服务对象，是政府管理而非管理政府的工具。经济行政法作为一个亚部门依附于行政法。〔7〕但是，苏联解体后，原有的法律包括行政法也成为历史。而在转型后的俄罗斯行政法学中，也未看到一个被称为经济行政法的分支。〔8〕如果说前苏联和计划经济时期的中国是经济和法律发展史上的一个特例，那么，对发达国家的考察则有助于正确认识经济行政法。

英美法国家有着完备的行政法以及规制市场经济活动的法律，但却没有经济行政法之称。在大陆法系，除德国外，其他国家也鲜见有所谓的经济行政法。在行政法母国的法国，既没有独立的经济行政法，也没有隶属于行政法的经济行政法分支。〔9〕日本无论是在官僚行政法体系，还是二战后在新宪法基础上形成的法治行政法体系中，也没有将经济行政法作为其中一个分支。〔10〕这种现象说明，在以控制行政权力为目的的行政法体系中，并不存在经济行政法。至于德国学界存在的经济行政法则与其特殊的历史有关。与英、美和法国等国家不同，近代德国作为一个后发展国家，是依靠高度集权的君主专制实现国家统一并完成工业化的，同时也是凭借强有力的国家权力建立法律秩序。在近代化过程中，德国虽然制定了民法和约束政府的法律，但总体来看，1919年之前，仍然是典型的专制主义法制国家，而不是以民主为基础的法治国。〔11〕君主专制和铁血宰相联姻结合的体制，决定了近代德国必然是一个行政权主导的社会，也决定了其行政法的工具性和管理功能。纵观德国近代经济发展史不难发现，行政权不仅介入到包括原材料开发、促进和监督职业和商业活动、教育、文化、生活费用和个人开支等社会领域。〔12〕而且许多与经济有关的法律都和行政权有关，如1810年的“工商税谕令”、1811年的“工商业警察法律关系法”和1845年的“工商条例。”〔13〕这些法律既源自于行政，又需要行政机关执行，所以被人们称为行政法。但是，现代行政法是以法治和民主为先决条件，不可能建立在专制体制和集权行政基础之上，因此，德国的近代行政法并非法治意义的行政法。〔14〕其真正现代意义的行政法是在魏玛共和国建立特别是在二战后联邦基本法实施之后才形成的。但是，德国法学和法律历史发展有着惊人的连续性，学者对历史的尊重以及现代法律对传统法的继承程度远超出我们的想象，即便是政体多次变化，其法律内容和法学思想并未出现明显的断裂。因此，尽管当代德国行政法已经实现法治化，从管理公民转向管理政府，但也不能就此认为它和传统行政法已彻底了断，相反，而是前后相承。〔15〕这就决定了德国行政法及其理论构成的复杂性，同时包含有近代专制时期和当代法治条件下两种行政法思想成份。其中的管理行政法对其他大陆法系国家包括前苏联和日本行政法都产生了较大影响，并间接传入我国，成为我国管理行政法的理论来源。可见，经济行政法的存在与行政集权体制直接相关，是管理行政法中的一个下位概念。前苏联、近代德国和三十年前的中国，无疑都有过类似经历。时过境迁，当代德国已根据依法行政、比例行政、信赖保护和利益衡量等原则，建立了以规范行政活动和救济公民权利为目的的现代行政法。因而，我们只有结合具体的历史环境，才能全面了解德国行政法的现在和过去以及经济行政法的真正含义。

二、经济行政行为及法律规制

法治、人权和社会主义市场经济等观念的确立，特别是行政法的转型，表明经济行政法曾经依法的母体已不存在，而且，国防、外交、公安和国民经济等领域不再是建构行政法体系的依据，所谓的公安行政法、教育行政法和经济行政法也都失去其存在的基础。如果要在新的体系中继续生存，经济行政法就必须符合法治行政法的基本要义，亦即既不是行政机关制定的法，也不是行政机关执行的法，而是管理行政机关的法。〔16〕所以，经济行政法也不应再为行政机关的管理提供依据，相反，应当成为防止政府滥用经济权力和维护公民、法人及其他社会组织权利的武器。至于规制公民和经营者的法律，不能归属经济行政法范畴。显而易见，计划经济时期形成的经济行政法，不可能与法治行政法兼容，也就无法在其中立足。这是现行行政法中不存在经济行政法的真正原因。至于法治语境下经济行政法这一概念还有无存在的意义?如何存在重新界定其内涵和外延以及位置?这些都需要重新思考。以往学界在论证一个法律是否存在时，往往依据的是调整对象理论。不过，“就调整或改变对象而言，法与世界的其他对象(比如自然物)并不能直接形成呼应关系，它们必须通过人的行为这个连接的中介。人的行为直接与外部世界的对象发生联系，而法与行为之间则形成直接的呼应关系。古往今来，一切法的创设或约定，都是为了调整或规制人的行为”〔17〕。所以，在行政法体系中，经济行政法是否还有存在的意义，都取决于实践中是否存在一个需要用行政法方法规制的行为，即经济行政行为。

众所周知，市场经济的主体主要是个人及个人组成的企业，政府只是在特定领域和特定情况下才介入市场。但是，与市场主体不同，政府既拥有法律上的强制力，又拥有公共资源，它既可以通过禁止、限制、许可、命令、取缔、强制检查以及处罚等强制方式干预私人经济，也可以利用土地、劳动力和资本等经济资源，向市场提供产品或服务，或者利用公共资金购买商品和服务等。在这两种行为中，何种是规范意义的经济行政，并需要专门以此为对象，建立一个相应的法律制度?显然，第一种行为不属于经济行政范畴，不具有法律上的新颖性。因为经济行政行为的核心是“经济”，其涵义应当以人们对经济的一般解释为基础。而经济是与生产、流通(交换)、分配和消费以及相关的金融、保险等相关的行为，其核心是利用稀缺资源生产有价值的商品。〔18〕强制行政虽然对经济效果有一定影响，但它并没有直接运用经济资源，只是将传统的强力行政延伸到经济领域，本质上仍属于传统的秩序行政，即“形成共同体秩序、依法规制相对人追求其利益的活动，其中特别是干涉公民个人自由的侵害行政，如许可保留、命令、即时强制等。”〔19〕这种行政在重商主义时期就已存在，在自由竞争时期被严格禁止，目前已遍及食品、药品和金融等所有重要经济领域。针对这种行政，近代行政法建立起完善的规制机制，以防止因行政权滥用而伤及个人权利。我国目前已制定的《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》就是规制强制行政的法律，它们具有高度的概括性和覆盖范围，足以覆盖以强制手段干预经济的各种行政行为。所以，如果在现有法律之前再冠以经济二字，如经济行政许可法和经济行政处罚法等，〔20〕则完全多余而无必要。因而，基于经济的的一般特征，经济行政行为应当是行政机关利用稀缺资源从事生产、交换、分配和消费等活动总称。其一，它是利用资源，确切讲是利用财政资金、公共设施、设备和国有土地等公共资源的行为，这是与普通行政包括规制行政的主要区别，也是与企业行为具有同质性的表现。其二，其具体形式有提供基础设施、采购物品、出让国有土地、转让国有资产或公开借贷等，即“以营利或者非营利的方式参与经济生活，像市场和服务企业那样活动。”〔21〕其三，其目的是为了实现经济增长、市场稳定、充分就业和国际收支平衡等社会经济需要，而不同于以共同体秩序为目的强制行政。〔22〕其四，经济行政是一种纯市场行为，不论是直接生产，还是采购或转让产品，都必须在市场中进行，并遵循市场规律;而规制行政则是一种单向度的权力行为，不需要遵循平等和自愿原则。

作为国家干预经济的产物，经济行政行为既关系到私人利益，更关系到社会公共利益，因此必须将其纳入法律规制之列。经济行政具有私人经济的某些特征，私法可以从平等、自愿和契约自由等视角进行规范。当然，在私法视野中，不论是政府行使国有产权的经济行政，还是以行政机关为一方主体的交易行政或给付行政，都不是一种新的法律行为，也不会形成专门对其规制的子系统。〔23〕不过，需要特别注意的是，尽管在形式上具有私法主体的某些特征，有的学者也将其定性为私法行政，但经济行政与普通私法行为有着本质区别。如果将私法作为唯一的调整方法，社会公共利益则必然会受到损害。因为(1)从主体身份看，政府不论是直接投资公共工程，还是提供贷款或者向企业注资，其作为公共机构的身份并不因此而发生改变。正如学者所言，“尽管一些国家行为(如土地使用权出让行为)采用了民事行为的方式，但这种穿上民事行为外衣的国家行为，其实质仍然没有改变。”〔24〕(2)从行为目的看，经济行政的目的应当是为了实现充分就业、经济增长、市场稳定和国际收支平衡等公益目标，并非为了政府的自身利益;而民事行为的目的都是为了实现其当事人的个人利益。(3)从行为后果看，私法行为是行为人利用自己而非他人的财产谋取利益，其后果完全由行为人自己承担，无法转嫁给他人;而经济行政则是利用公共资源从事经济活动，所有后果只能由全体社会成员集体承受。(4)从对私人经济影响看，经济行政虽然不直接使用强制力，但它是通过巨大的公众财政能力迫使市场按照政府预设的方向运行。而且，在政府强大的经济势力面前，任何一个市场主体都无法抗拒，也无法与其竞争。总之，这些因素决定了如果单纯地将经济行政视为私法行为，则必然使政府和交易相对人失去约束，从而为双方串通损害社会公共利益提供合法理由。近年来，我国在出让国有土地使用权、转让国有资产、政府采购、公共工程建设等领域，不加限制地使用合同自由和意思自治原则，由此导致大量国有资产的大量流失和不公平竞争现象，这充分说明，从私法角度定性并规制经济行政是一个重大误区。

行政法作为规范和控制行政权力运行的法律，在规制经济行政方面同样具有不可替代的作用，因为经济行政的主体毕竟是行政机关。不过，实践证明，行政法在规制政府经济行为方面的效果极为有限。因为行政法规制的是行政机关针对公民等行政相对人实施的具体行政行为，如行政处罚、行政许可、行政强制和行政给付;而经济行政则是利用经济资源进行生产、交换、分配、消费和提供服务，它通常不面对特定的公民或法人，即没有具体的公民或社会组织与之相对。在行政法律关系中，行政机关与公民被视为对立或矛盾关系，限制行政行为将会使行政相对人权利得到保护，或使之受益;而经济行政行为多是一种单方行为，通常不针对特定公民或法人。即便政府参与市场交易，如出让土地使用权、转让国有资产或采购，它与交易方也是一种交易或合作关系，而非对抗关系。如果用行政法方法规制政府的交易行为，不但不会使行政相对人获得利益，反而可能会使其丧失交易机会或可得利益。例如，如果任由政府处分国有资产或采购物品，那么，交易相对人极有可能从中获得超额利益;相反，如果限制政府只能以公开竞争方式进行交易，那么交易相对人追求高额利益的愿望必然受阻。这显然与行政法维护行政相对人权利的宗旨不相契合。另外，对于行政法调整的具体行政行为，公民如果认为其权利受到侵害，可以通过行政复议或行政诉讼进行救济，而用行政法方法很难矫正违法的经济行政。因为“行政行为的合法性标准也完全是从行政直接相对人立场出发的理论构成，而与行政实体法理论相衔接的行政诉讼与国家赔偿制度，也将重心落在直接相对人的权利保护方面，至于第三人的权利救济问题则长期被忽视和冷落。”〔25〕所以，在规制经济行政方面，行政法必然失灵。这也正是个别公民为维护公益提起行政诉讼，而被法院拒绝的原因。〔26〕正因如此，行政法学者认为，政府的购买物品和兴修工程等“行政辅助”行为，以及以增加国库收入为主要目而以企业家姿态所从事的具有营利性质的“行政营利”行为，都不符合行政法的目的，既不属于行政私法范畴，也不是行政法调整的对象。〔27〕总之，经济行政与个人利益和社会公共利益相关，从不同的利益视角都可以解读。如果经济行政仅涉及私人利益，则是一种私法行为;如果将其与行政相对人利益关联，则是行政法规制的行为。但无论是私法还是行政法，都有其局限性，因为二者都只考虑个体利益，而未顾及他人利益。所以，要构建规制经济行政制度，就必须跳出传统窠臼，从关注民事当事人和行政相对人的个体利益，向关注社会公共利益转变。这正是《反垄断法》、《预算法》、《招标投标法》和《企业国有资产管理法》等经济法所力求的结果。所以，如果将规制经济行政的法律称为经济行政法，那么，它是多个部门法的任务，而非一个部门法所能为。

三、经济法语境下对经济行政法的误读

通过上述分析可知，经济行政法并非指所有与经济和行政有关的法律，因此，不应随意发挥经济行政一词的含义，任意扩大范围。行政法学者显然也认识到这一点，如今主要是围绕着行政征收、政府采购、行政补偿、经济计划、经济行政合同和经济行政指导等行政行为构建经济行政法。〔28〕这样既与法治行政法的精神契合，同时也与经济法不冲突(虽然仍有部分交叉)，而且也与德国学者主张的经济行政法体系基本一致。〔29〕但遗憾的是，也有一些学者枉顾法治行政法本意，直接利用经济法的研究和发展成果，将经济法视为其旗下的经济行政法。这种走捷径的方式混淆了经济法和行政法各自的功能和任务，不仅无法为经济行政法的继续存在寻找一条可行的出路，而且容易造成理论上的混乱和行政法的异化。众所周知，市场经济和依法治国的方略改变了所有部门法特别是经济法和行政法的生态。二者在新的体制中积极顺应潮流，洗心革面，彻底与旧思想和旧制度作别。经济法立足于维护市场秩序和社会公共利益，围绕如何规制经济行为进行重构;行政法则立足于公民、法人和其他社会组织的合法权益，以规制行政行为为切入点进行再造。它们虽有联系，但在规制对象、规制目的、规制方法和法律类型上完全不同。其一，经济行政法规范的是政府经济行为，即政府是被规制者;而经济法规制的对象主要是经营者行为，即经营者是被规制者。虽然经济法对政府预算、滥用行政权力限制和政府定价等行为进行规制，但这些行为与行政法规制的具体行政行为不同，不属于同一类型。其二，从行政法视角看，经济行政法是基于维护行政相对人权利而规制经济行政行为，而经济法则是基于维护市场秩序和众多消费者权益等社会公共利益来规制市场主体。其三，与规制对象相一致，作为部门行政法的经济行政法的责任主体是从事经济活动的行政机关，而经济法特别是市场规制法的责任主体是经营者。其四，“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法。”〔30〕即经济行政法应为程序法，而经济法则主要是实体法。由此可见，经济行政法与经济法泾渭分明，清晰可辨，不应被混淆。如果不是出于其他目的，不可能将其混同。而目前学界之所以出现误读现象，除学科利益之争外，根源仍是管理行政法的惯性思维。

首先，管理行政法是从行政权为本位视角区分法律类型，即凡是行政权作用的领域即行政法，作用于经济领域，就是经济行政法。在其看来，经济法特别是市场规制法，如《反垄断法》和《反不正当竞争法》都是由行政机关执法，离不开行政权的作用，所以就是经济行政法。多年来许多学者习惯于以此解读经济法，殊不知，这种从计划经济时期就延续过来的，以执法主体身份定性法律属性是违背自然公正原则的。根据当事人不能成为自己案件的法官这一自然公正原则，凡是运用行政权执行的法律，不仅不可能是经济行政法，恰恰相反，它排除了成为经济行政法的可能性。因为作为部门行政法的经济行政法，调整的是行政机关和行政相对人之间的关系，即行政机关是其中一方主体。这就决定了行政机关不应成为经济行政法的执法者，否则，行政机关就既是当事人又是执法者。何况行政机关并非经济法唯一的执法者，法院同样有规制权，如责令实施垄断行为的经营者停止违法行为、确认垄断协议无效并责令赔偿损失等。〔31〕至于英美法系国家更是以司法权规制为主，包括禁令、罚款或者拆分垄断企业等措施，均由法院决定。因此，如果将行政权作用于经济领域的法律理解为经济行政法，那么，司法权同样也作用于经济领域。依此类推，其结论显然荒唐而无道理。

其次，在管理行政法看来，罚款、吊销营业执照或许可证等行政处罚属于行政法的责任，《行政处罚法》属于行政法范畴，所以，凡是规定行政处罚责任的法律就是行政法;市场规制法包括《反垄断法》中都规定行政机关有权对经营者进行处罚，所以就是经济行政法。这种认识显然与法治行政法相悖。管理行政法是以公民为管理对象，行政处罚是其基本的管理手段，自然也就是公民的责任。法治行政法则相反，“是由议会立法、行政活动和法院审查构成的‘控权法’制度。”〔32〕行政法作为规制行政行为的手段，为行政机关既规定了限期履行职责、撤销违法行为、纠正不当行为等行为责任，还规定有承认错误、赔礼道歉、恢复名誉等声誉责任，甚至规定返还权益、恢复原状和赔偿损失等财产责任。〔33〕与此相适应，《行政处罚法》作为管理行政机关处罚行为的法律，都是关于约束和控制行政机关设定和行使处罚权的规定，其违法主体和责任主体也都是行政机关，而不包括公民和其他行政相对人。〔34〕但是，长期以来，《行政处罚法》一直被将误解为是授权政府如何处罚公民，而不是约束行政处罚行为〔35〕。所以，行政处罚包括责令停止违法行为、限期处分股份或者资产和限期转让营业、罚款、没收违法所得和吊销营业执照等责任并非行政机关的责任，更不是行政法的责任，它们是规制经营者的方法。行政机关只是代表国家实施规制，并不是自己应当承担的责任。不能因为行政机关实施处罚措施，就视其为行政法责任，并由此将经济法推论为经济行政法。

结论

总之，经济行政法是在集权行政、专制体制和管理行政法环境下生成的一个概念。在法治行政法下，它可以继续存在并成为行政法的分支，但它必须是规制政府而非规制经营者的经济行为的法律。将经济法视为经济行政法，也就意味着用行政法的理念构建反垄断法、反不正当竞争法和消费者权益保护法，意味着经济法不再以维护经济秩序和社会公共利益为宗旨。如此，行政法和经济法的功能必然异化，导致行政法与法治国家的目标越走越远，最终又回归到管理行政法的老路。在法治和市场经济环境下仍然出现这种误读，除了学科利益和学者偏见之外，管理行政法阴魂不散才是其主要原因。为此，要消除将经济法误读为经济行政法的现象，就必须牢固树立法治理念，彻底走出管理行政法的误区。但是，鉴于旧行政法理论的深度影响，要想在中国法学界短时期内让这种误读消失几乎不可能。“因为在经济学和政治哲学的领域中，在25岁或30岁以后还受新理论影响的人是不多的，因此，公职人员、政客、甚至煽动者所应用的思想不可能是最新的”。〔36〕对此，经济法需要有长期的心理准备。

作者：薛克鹏单位：中国政法大学教授