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涉外民事裁判中法律选择

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《法律科学杂志》2015年第五期

涉外民事裁判中的法律选择亦称准据法的确定,是指法官依照法律的要求认定案件事实、适用冲突规范以确定准据法的专业活动。准据法是涉外民事裁判的法律依据,选择不同的准据法将直接影响到案件当事人具体的权利义务。相对于国内案件而言,涉外案件中的法律选择或法律适用是其最具特殊性和复杂性的一个方面,也是涉外民商事案件必须解决的三个基本问题之一。然而,在我国涉外审判实践中,不同法院对法律选择过程和理由的说明情况差别很大,有的令人赞叹、堪为典范,有的不置一词、径行用法,而且后一种情形还占据了相当大的比例。正确适用法律是公平审判的前提和基础,涉外案件审判对法律选择过程和理由不作任何说明就直接适用法律容易导致错误适用法律,也难以令当事人信服,因此,这种做法的正当性、合法性和权威性在我国都存在很大问题①。面对这种状况,笔者认为,要解决这个问题,其中最重要的一点就是需要人们转变对法官作用的看法。在法律选择过程中,法官并不总是从立法者制定的冲突规则中机械地演绎出准据法,而是享有一定的自由裁量权,因此,法官必须充分论证其法律选择的过程和结果以能够使案件当事人、其他法律人乃至整个国际社会所接受。在这一证立中,法官要实现的就是证明其对案件所作法律选择具有正当性,以至于用这种证明正当性的论述来达到使法律选择的结果具有可接受性。在现代法治的国度,法官受命维护法律的正义,他们为自己所作的法律选择公开阐述理由,使自己符合人们期待中的形象。正如麦考密克指出,法官必须借助理由表明他们的确是在维护法律的正义,而且至少在达到这一目的的意义上,这些理由成为正当化的理由。在现代法治语境下,法官对其法律选择进行证立已成为一种趋向,承认法律选择不再是毋庸置疑的权威而是一种论证过程也逐渐成为一种共识。就涉外民事法律裁判而言,随着国际私法理论研究的不断深入,越来越多的国际私法学者认为,法官证成法律选择绝非可以随意进行,只有那些专断的证立才可以随意进行,而符合现代法治的、优良的、恰当的法律选择结果证成需要遵循一定的方法来完成。那么,接下来的问题便是,在涉外民事法律适用中法官正当化其法律选择行为的目标是什么,在涉外民事法律选择证立中有哪些情形需要证立,法官如何才能恰当地证立法律选择行为以及我们又该怎样评价法官法律选择证立的效果或质量。正是基于上述问题的思考,本文拟从法律论证的角度对涉外民事法律选择证立问题展开深入的探讨,以期为我国国际私法理论研究和涉外民事法律选择司法实践有所助益。

一、法律选择证立的目标

现代法治关于法官法律选择证立的要求反映了在新的时代背景下涉外民事裁判所应该具有的一种面相,即法律选择证立“要向案件的当事人表明司法者作出的结论是合法的,是法院对诉诸司法的公民的一种合理回答”。〔5〕397如何理解涉外民事法律选择证立的这一现代面相,笔者认为,我们首先应当确立法律选择证立的目标,这些目标既是法官正当化其法律选择的标准,也是衡量和品评法律选择理由质量的维度。确立法律选择证立的目标,有利于法官站在一定的高度来认识和把握法律选择的目标与旨圭,也有利于集中地体现现代法治对法律选择证立的要求,使法律选择说明和证立活动以一种以一贯之的精神品格来运作。结合涉外民事法律选择证立的特点,笔者认为,这些目标包括:首先,法律选择的合法性。合法性旨在设定法官法律选择依据的有效渊源,以实现冲突规范对法律选择过程的援引作用。法律选择合法性的制度前提,是存在一个系统的、权威的、实证化了的法典或规范体系,以及一个实现了法官独立、法律活动专门化的司法体制。但这两个前提亦构成了一种二律悖反,在法律的权威性、约束性与裁判者的独立性和创造性之间,历来存在着一种紧张关系。法律选择的任务是通过对冲突规范的适用来确定准据法,从而解决个案的纠纷,因而所有的判决皆应源自冲突规范的援引,这一点在理论上殊无争议。不过,法律选择均以一条或数条冲突规范为前提,并不意味着准据法早已完整地包含在冲突规范中,以至于前者只需在后者中进行发掘、演绎即可得出,因此,从规范评价到准据法尚须衔接一个具体化、现实化的过程,在其间如何维护冲突规范的中间地位,即为合法性所要处理的问题。为了将法官的法律选择行为约束在法律选择体系之中,合法性要求上述具体化、现实化过程,除了须尊重冲突规范的字面含义之外,还须遵守法律方法上业已系统化的解释方法或曰解释准则,以期将法律选择依据约束在冲突规范的词语含义上(文意解释);约束在相关法律条文的意义关联上(体系解释);约束在法律调整的目的上,(一)当时的立法者通过有疑问的规范时,所追寻的目的(历史解释),(二)当下该规范所欲追求的客观目的(目的解释);约束在宪法的原则性和价值判断上(合宪性解释)。

解释准则所指引的法律范围,可以减少法官法律选择的可能性和任意性,因而可以增强冲突规范对法官法律选择的约束力。不过,解释准则的合法性指引也是有限度的,因为法官为何优先采取某种解释方法、如何依该种解释方法得出评判结论,本身也需要解释。其次,法律选择的客观性。法律选择上的客观性问题,即对于“何为适用于当下个案的冲突规范”这一问题,是否存在“客观上”准确(或错误)的答案。传统国际私法认为存在一个客观、自足的法律选择体系,准据法自备于其中。但是,这种观念却受到美国现实主义法学者的批判,他们指出冲突规范的作用是有限的,法律选择不得不考量政治、社会理想、价值、甚至成见,因此,法律选择的客观性、冲突规范的自主性和法官的中立性似乎如多米诺骨牌般开始分崩离析,而法律选择的客观性也就滑向了一种无稽之谈。那么,我们该如何看待法律选择的客观性呢?笔者认为,法律选择真实的场景是,法律选择之客观性并不否定法官的评价因素,法官的评价并不等同于主观偏见或中立性丧失,评价的登场也不意味着规范的出局。“客观的评价”这一观念,可以容纳法官的创造性活动。但创造不是自由发挥:(一)法官必须超越自己的主观偏好,法律选择过程应当是非个人化的、不偏不倚的;(二)法律选择必须从一般性的角度考虑评价或价值问题,并且法官除考虑当下法律选择的可能结果外,还须考量判决对可能出现的同类案件所产生的影响;(三)法官必须尊重相关的客观资料,并且在评判资料的相关性和重要性时,还须受一系列职业和学科规则(例如合法性准则)的约束;(四)法律选择结果不能抵触行业共同体(或曰解释共同体)的一般性意见。应当强调的是,法官法律选择证立不是抽象的,而是有目标的,是法官试图向败诉一方、向有可能接受“意见”的其他人、也向行业共同体证明他的法律选择行为。作出该结论的理由,必须让这一共同体视为客观、合法的法律选择前提来接受。法律选择和法律选择证立具有社会证明的因素,并且可以对其进行客观性检验。进而言之,法律选择证立中即便有评价或价值观的介入,那也不是作为个人偏好而介入的,个人价值观并不意味着它不能同时被其他人所广泛持有。

再次,法律选择的合理性。法律选择的合理性要求法律选择应当符合某种法律之外的一般性原则和标准,例如宗教准则、道德规范、贸易习俗以及政治和经济的考量等等。合理性按其不同的实体取向,又可分为目的合理性和价值合理性。这两种合理性在法律选择中的投影,即为法律选择依据上的目的性依据和正当性依据。有许多学者指出法官进行法律选择的过程是一个实践理性得以运用的过程,笔者同样认为法官法律选择证立也是这样的一种情形。在涉外民事案件中,法官显然不能仅仅依据冲突规范,或者借由立法者在冲突规范中指示的一般性评价,就可以获得准据法。遇有选择性冲突规范、识别问题或最密切联系原则等场合,法律往往只界定了一个一般性的“框”,框架内有若干种解释、选择的可能性,法官须结合个案另行探究、评价,才能得出确切的准据法。然而,一般涉及到评价,法律选择就有主观、恣意和片面的可能。因此,为了防微杜渐,法官不能仅仅找出一条或几条支持法律选择的理由或依据就完事,他应当在考虑所有相关理由之后,再从中为个案拟定一个最合理的解决方案。法律选择合理性强调的是法官法律选择证立应当实现“更多地依靠理性来采取行动和作出判断,而不是依据即时性的理由行事”,更不是靠诉诸非理性的情感等因素作出反应。在笔者看来,确立“合理性”为法官法律选择证立的目标,是同现代社会对话论证式司法裁判风格相融贯的一种要求。如前所述,对话论证式的司法裁判属于对话合理性选择的判决形成模式,按照这种模式,对案件的最终法律选择结论产生于在不同解释结论间的公开选择,公开选择的正当性和可接受性就仰仗于人们之间对话交往可能达成的理性共识。由此可见,法官应当是参与法律论辩和这种社会交往的理性主体。因此,法官进行法律选择证立也应该以实现合理性为目标。

最后,法律选择的融贯性。融贯(conherent)是任何说理性行为皆须遵守的一般性准则,其含义简要地讲,就是论证应尽可能以来源更广、数目更多的依据为基础,并且论证过程以及论据之间必须尽可能地排除矛盾,做到协调一致和前后连贯。传统国际私法理论受到了美国现实主义法学者的猛烈抨击,这些学者拒绝将法律选择的结果或答案建立在确定不变的基础上。为此,以里斯教授为代表的一些学者提出最密切联系原则来为疑难案件找到唯一正确的答案。最密切联系原则以融贯作为法律选择的目标,从而维护了在冲突法内部寻找最密切联系的法的价值憧憬。在最密切联系原则的理论视域中,融贯不仅仅是法律选择的目标,同时,作为一种证成理论,融贯也是规范性命题的衡量标准和证成方法。最密切联系原则试图通过法官对法律选择的建构性、整体性和创造性的解读消解各国冲突法体系的价值冲突,而在法律选择过程中将法律选择体系的各个组成部分达致融贯。在一定意义上,冲突法体系的融贯是最密切联系原则所要达致的目标,而不是最密切联系原则的逻辑前提。在法律方法论上,最密切联系原则选法策略实际上是对冲突规范的类推适用,法律选择通常是依据具有可反驳性规范命题所进行的非逻辑性论证,因此必须依最接近于逻辑法则的推论标准———融贯性———来保证法律选择的正确性。法律选择的融贯性可分为三个层次:第一个层次是遵守冲突规范与判例,不过这个层次的融贯是明显不够的,因为准据法通常不可能单凭冲突规范与判例就可获得;第二个层次是冲突法体系内的融贯,即从冲突法体系的视角来把握和发现个案的最佳规范与判决;第三个层次是冲突法体系外的融贯,倘若相关国家冲突规范与原则的冲突在处理上的差异在体系之内无法解决、协调,就必须求诸于法律外的标准,例如效益最大化的功利原则,藉此来寻求更高层次的融贯。

二、法律选择证立的情形

在国际私法的语境下,法律选择的证立主要围绕以下三种情形展开:首先,对案件事实与冲突规范相适应的证立。在具体的法律选择证立过程中,法官首先要从案件事实出发来证明案件事实与某一相关冲突规范相适应以确定准据法。在许多情况下,确定案件事实与某一相关冲突规范的相适是法官法律选择证立的首要任务。那么,如何确定案件事实与某一冲突规范相适应以至于具有意义同一性呢?笔者认为,确证案件事实与冲突规范相适应和二者之间的意义同一性,不仅要使法官认定的案件事实与冲突规范所预设的事实构成要件特征相符合,而且要使法官对案件事实的价值判断与蕴含于冲突规范中的价值判断相符合。张继成教授认为,法律规范不单只是由事实构成和法律效果两部分构成,法律规范命题都包含有立法者的价值判断,任何一个法律构成要件都必然是事实要素和价值要素的复合体,承认这个复合体是承认行为主体应该承担法律效果的充分条件。另外,法院在认定事实时,不仅要对案件事实进行价值判断,亦即判断该案件事实是否与某一相关法律规范中所预设的价值判断相符合。所以,法官对案件事实作出的判断是一个兼具事实和价值双重属性的特殊判断。这样,如果法官经过认定某一待判案件的事实特征符合某一法律规范的事实构成要件,而且对该案件事实作出的价值判断与该法律规范中包含的立法者的价值判断相符合,那么,对该案件事实即可赋予法律规范所预设的法律效果。由此可见,法律推理的大小前提都是事实判断和价值判断的复合体,只有当法官认定的案件事实不仅与法律规范所指设的事实要件相符合,而且与蕴含于法律规范中的价值判断相符合,大小前提之间才建立起完整的充分的传递关系,才可以合乎逻辑地推出案件当事人承担一定的法律效果的判决结论。这样,法律推理的大小前提之间不仅具有同一性,而且它们之间还存在着双重的同一性:事实要件的相互同一和价值判断的相互同一。

笔者认为,张继成教授对法律推理逻辑结构的研究表明,在法律选择证立过程中,法官可以通过证明对案件事实的判断与相关冲突规范之间具有这种事实与价值的双重相符合,来实现对事实与冲突规范相适应和二者具备意义同一性的证明。只要认定的案件事实与相关法律事实构成要件所指称的事实特征相符合,并且,认定案件事实所蕴含的价值判断与立法旨意、价值取向也相符合,那么,案件事实与相关冲突规范的相适应和意义同一性就可以得到确证。例如,一个中国女子与外国男子在外国结婚,如果这个外国男子在其本国已经结婚,但该国允许一夫多妻,假设这个案件在中国法院起诉,法官依据结婚适用婚姻缔结地法,婚姻是应该被承认的,但这样做显然违反了我国婚姻法中关于一夫一妻制的规定。这种情况,从事实判断上看,事实与冲突规范是相适应的,但从价值判断上看,显然是不相适应的,因为这样做有违于法院地国的社会公共秩序。其次,定性问题之证立。所谓存在“定性问题”,是指案件在这样一个问题上存在疑难,即法官所面临的当下案件事实与某个冲突规范中所指称的事实是否可被视为同一情形一致与是否可以适用该冲突规范。定性问题之证立源于法律选择中的识别冲突问题。识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类,采用不同国家的法律观念进行定性就会导致适用不同冲突规范和不同准据法的结果。“定性问题”的疑难是关于“事实”问题的疑难。不过,它不是在需要依靠证据来证明案件真相问题上所产生的“事实”问题,而毋宁是对业已证实的基本案件事实如何在法律上予以定性而产生的“事实”争议问题。对于识别冲突的解决,国际私法学界提出了许多方法,如法院地法说、准据法说、分析与比较法说、功能分析说以及最密切联系原则等。对于法官来说,定性问题的难点在于究竟应该选择上述方法中的哪一种方法将认定的案件事实在法律上给予定性,从而适用某一冲突规范得出准据法。例如,如果法官最终选择了功能分析方法把认定的案件事实定性为某一冲突规范构成要件所指称的事实,那么他在法律选择证立时就应该对其所作出的定性进行充分的说明和证立。所以,在存在“定性问题”的疑难案件中,法官法律选择证立的难点就在于如何展现将认定的案件事实归于某一冲突规范的事实构成要件之下。质言之,“难点在于如何将案件事实转述为法律术语”。

通过以上论述可以看出,在出现“定性问题”的疑难案件场合,作为陈述的案件事实并非自始“既存地”显现给法官,法官不能够像在简单案件中直接通过法院地法确认事实与冲突规范的相符合来形成关于案件事实的陈述。在这种情况下,处理案件的法官首先需要选择采取什么样的方法对案件事实“定性”,即确定所认定的案件的基本事实是否就是某一冲突规范事实构成要件中的那种情形。如果法官最终采用了某种方法或依据对案件事实作出了定性,并期望根据这种定性适用某一冲突规范时,那么法官就负有责任,在阐述法律选择理由时论证所认定的事实是与所适用的冲突规范构成要件中所描述的事实是相同或相似的,即使当下案件的事实与冲突规范中的情形相比看起来是多么的特殊。只有这样,法官最终作出的定性才会被看作是正当的,具有可接受性。定性问题之证立的目的在于使许多影响定性的因素得以明晰,从而使得法官阐述法律选择理由时具有相当程度的逻辑力量和说服性。这样,法官在确证了所处理的当下案件事实属于某一既存的冲突规范所预设的事实情形以至于能够适用该冲突规范后,案件中存在的“定性问题”之疑难即得到了解决,存在“定性问题”的疑难案件就转变为一般情形的简单案件。最后,冲突规范“解释问题”之证立。与“定性问题”不同,冲突规范“解释问题”是由于不能确定到底应采用冲突规范哪一个连结点来确定准据法而产生的问题。对于既存生效的冲突规范,连结点在某些情形中可能是清晰无误、确定无疑的,但是在另外一些特定的情形中,如适用选择性冲突规范或最密切联系原则确定准据法时,连结点的确定可能面临多种选择,这时冲突规范“解释问题”就产生了。例如,我国《涉外民事关系法律适用法》第33条规定,遗嘱效力,适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。在具体案件中,法官最终是选择遗嘱人立遗嘱时经常居所地法,还是死亡时经常居所地法或国籍国法,就面临多种选择。在出现这种情形的案件中,法官必须解决最终采用冲突规范中的哪一个连结点,并对选择这一连结点加以证立。这就是冲突规范“解释问题”案件之疑难所在。尽管“定性问题”与“解释问题”在逻辑上是一样的,但是它们指称的却是两个相反的过程。如果说“定性问题”是一个如何确定案件事实是否应被视为某一法律规范所规定情形的问题,那么“解释问题”则是如何确定某一冲突规范是否涵盖当下案件事实的问题,因此,定性问题是事实问题,解释问题是法律问题。此外,这两种情形的疑难案件还有更为重要的不同之处。如前所述,在法官法律选择证立的过程中,只有当法官不仅确证了所认定的案件事实与相关冲突规范所规定的事实要件相符合,而且确证了所处理的案件事实与冲突规范中所蕴含的价值判断相符合,法官所形成的关于案件事实的陈述与冲突规范的陈述才具有意义同一性,根据它们推导出来的法律选择结果才是正当的、具有可接受性的。由此,在笔者看来,“定性问题”疑难案件与“解释问题”疑难案件之间的重要区别还在于,对于法律选择证立而言,法官所要处理的争议重心是不同的。在“解释问题”疑难案件中,如何对冲突规范中所规定的多个连结点作出选择,并对所作的选择进行证立,应当是阐述法律选择理由过程的关键所在。

那么,法官在面对冲突规范“解释问题”时,促使其作出最终选择的正当理由在哪里呢?尽管法官在确定冲突规范连结点时可能遵循不同的方法,但是从其最终确定连结点所指向的实体法来看,无非存在两种情况,即直接指向法院地国法或外国法。在笔者看来,考量不同情况下解释冲突规范的逻辑机制可以发现法官确定连结点的正当理由。如前所述,冲突规范构成要件所要求的事实特征与认定的案件事实的特征相互同一,以及蕴含于冲突规范中的价值判断与法官对案件事实所作的价值判断相互同一,是法官选择准据法的的前提要件。在冲突规范连结点确定直接指向法院地国法的情况下,由于案件事实与冲突规范是事实与价值上的双重相互同一,因此,处理此种案件的法官只需对冲突规范进行原义性解释就可以对案件作出一个显而易见的法律选择结论。然而,当冲突规范连结点确定指向外国法时,即使法官认定的案件事实与某一具体的冲突规范构成要件所指称的事实特征相吻合,但是案件事实中所蕴涵的价值判断与法院地国法的价值取向、立法旨意和目的不相符合时,为了追求实质正义,法官在此时就会对冲突规范中的连结点作出不同的选择以使案件能够得出一个合理的法律选择结论。具体言之,在一般情形的案件中,法官通过展示对案件事实所作的事实判断符合相关冲突规范事实构成要件特征而且价值判断符合法院地国法的价值取向、立法旨意和目的,以此可以证明该冲突规范对待判案件应当直接适用,该冲突规范即是法律选择的正当理由。在出现“解释问题”的案件中,法官可以通过展示对案件事实所作的事实判断符合相关冲突规范事实构成要件,但是价值判断与法院地国法的价值取向、立法旨意和目的不相符合,以此来证明对冲突规范应该作不同的解释,排除适用原有冲突规范连结点所指向的实体法。这样,通过应用这种方法,法官对冲突规范所选择的解释之正当理由就得到了公开申明,而这些理由也成为法官正当化其最终法律选择结果所必需的理由。

三、法律选择证立的层次

不同层次的法律选择证立以及各个层次所运用的论证形式,再现了法官在法律选择证立时说了什么以及是如何说的,是评价法律选择证立的重要内容。根据法律选择证立的对象和论证形式的不同,我们可以将法律选择证立分为内部证立与外部证立两个层面,其中内部证立是关于事实与冲突规范相适应的证立,而外部证立是关于定性问题和冲突规范“解释问题”的证立。之所以划分这两种不同层次的证立,就在于在不同类型案件中法官法律选择证立的侧重点以及采用的论证方法不同。首先,内部证立的重点在于证立事实是否与冲突规范相适应。传统上法律选择的内部证立与逻辑中的三段论有着千丝万缕的联系,即以冲突规范为大前提,案件事实陈述为小前提,准据法一般就认为是从这两个前提所演绎而来的。三段论一直是证明案件事实与冲突规范相适应的论证形式,在简单案件中更是如此。法律选择的内部证立以演绎的形式展示了法律选择结论及其直接前提,对于法官来说,这是实现形式正义的重要方法。具体来说,形式正义要求“类似案件类似处理”,而要想把这个原则付诸实施,就需要一个可以将一般性的冲突规范普遍地适用于具体案件的工具,演绎推理正好迎合了法律选择证立的这一需要,它是联结结论与前提的最合格的形式之一,保证在运用适当的情况下,前提与结论的联结在形式上是正当的。基于其在保障形式正义上的重要作用,内部证立的形式已成为法律规范普遍化的必要手段。

内部证立对于法律选择证立的分析有着重要的意义。法律选择证立的分析,是在形式上再现法律选择证立的具体步骤,因此,它不可避免地会遇到与内部证立的交汇地带,而既然任何法律论证都包含有内部证成,那么不论运用何种方法,都有必要将法律选择证立的内部证立清晰地予以重建。无论结果如何,最终都必须重建为一个演绎推理过程,因为只有这样才能够实现形式正义。应当注意的是,事实与冲突规范相适应的问题,既涉及到案件事实与冲突规范在事实上的相适应,同时也牵涉到案件事实与冲突规范在价值判断上的相适应。因此,案件事实与冲突规范在价值判断上的相适应最终也应该用演绎推理的形式表现出来。例如,在贝科克诉杰克逊夫妇案中,如果法官适用了“侵权的损害赔偿适用侵权行为地法”这一冲突规则,从而得出准据法即安大略省的乘客规则,仅从形式上看这一选择也是没有问题的,即将法律选择过程演化为一个三段论推理过程,即案件事实+侵权适用侵权行为地法=安大略省法。但这样做,在价值判断层面却并不符合立法者的价值判断。而如果法官适用了“侵权的损害赔偿适用当事人双方的共同住所地法”这个冲突规则,从而得出准据法即纽约州的乘客规则,则无论是在形式上,而且在价值判断上才符合立法者的价值判断,这样才能够证明案件事实与该冲突规则是相适应的。

其次,外部证立的重点在于证立定性问题和冲突规范的“解释问题”。在疑难案件中,可能由于冲突规范与事实陈述之间出现了鸿沟,即出现了定性问题或冲突规范的“解释问题”时,案件事实与冲突规范的相适应就不能通过单纯的内部证立来加以证明了,此时,法官就必须对定性问题和冲突规范的“解释问题”加以证立,以证明他这样做至少看上去是“理性”的,所以便有了外部证立的需要。法律选择证立的外部证立很难给出一个统一的论证形式,因为可以作为外部证成的方法着实太多,所以要准确地说出究竟有多少种外部证立的方法以及每种方法的逻辑形式,并非易事。外部证立的任务就是去论证法律选择三段论推理前提的正确性。要打消对某些前提的疑问,法官有多种方法,具体方法的适用并无一定的次序,而要视具体的情况而定。一般来说,当出现定性问题或冲突规范存在多个连结点或灵活性连结点时,法官就需要对法律进行解释,而当出现特殊的事例需要法官作出“超出字义范围”的解释时,法官就进入了法律续造的领域。法律解释的方法主要有文义解释、历史解释、目的解释、法意解释、合宪解释等,而法律续造的主要方法是类推、目的性限缩等。法律解释与法律续造的分类,只是为了研究的方便,绝对不可认为它们有着什么本质的不同,它们是“同一思考过程的不同阶段”,只是程度不同而已。外部证立为法官自由裁量权的发挥提供了空间,是考验法官素质的重要领域,同时也是评价者必须保持警惕的领域。准据法由什么样的前提得来,通过什么样的方式得来,冲突规范与案件事实如何保持形式上的同一,这是内部证立的问题。而当下的事实是否属于其所适用的冲突规范以及这种适用的根据是什么,冲突规范与案件事实在实质上是否同一,这是外部证立所关心的。也就是说,在法律选择当中(特别是在疑难案件中),法律选择结果的正当性,很大程度上取决于外部证立的质量,如果运用得当,就可以起到化腐朽为神奇的效果。相反地,如果外部证成进行得不是很成功,轻则引来争议,重则会演变为法官恣意的证据。因此,正是外部证立在法律选择证立中举足轻重的作用,决定了它也是法律选择证立评价的重要方面。

四、评价法官法律选择证立的向度

研究法律选择证立问题,应当包含评价法官法律选择证立质量的若干向度,从这些向度上提出法律选择证立不同层面的可能标准(规范),这种标准(规范)的存在不仅可以规范法官具体法律选择证立在较为恰当的道路上进行,而且还可以通过这些向度来衡量法官法律选择证立不同层面的品质,并使之成为检视法官法律选择证立的评判性工具。笔者认为,对于法律选择证立而言,为提出规范和衡量法官法律选择证立状况,可适用的标准至少可以从实质、形式与程序三个向度来进行。

首先,在形式向度上,应该探讨的是法官进行法律选择证立所采用的论述形式问题。法官通过认定案件事实适用相关冲突规范并借助一定的推论得出准据法,这一过程在法律选择证立时,需要通过一定的论述形式来实现。对于法官的法律选择证立而言,在形式向度上要探讨的就是法官证立其法律选择所采用的论述形式问题,此即为法律选择证立的形式向度问题。对于法官的法律选择证立来说,论述形式所关涉的是如何重构法律选择结论与其支持理由之间的推论关系,该重构还关系到选用何种推论系统来进行。在法律论证理论中,有许多学者认为,法律论证必须重构为逻辑有效的论述链条,逻辑是用于重构一个论述的形式结构及其隐含因素的推导工具。作为规范法律选择证立的一个向度,本文要探讨的主要问题是为达致一个正当的、可接受的法律选择结论,法官进行法律选择证立需要怎样的论述形式。对此,笔者认为,形式逻辑的演绎三段论可以作为法官法律选择证立的基本论述形式;此外,承认法律选择过程中法官价值判断的存在,也应当需要关于价值判断证立的论述形式。一个完整的法律选择证立的论述形式应当包括关于价值判断的论述形式。同许多学者一样,笔者认为,要使法律选择实现正当性和可接受性,法律选择证立必须符合一种形式逻辑的标准,即准据法是从证立所提出的理由中通过合乎逻辑的推导得出。据此,如何证立所依据的论述立基于一个逻辑有效的论述,那么法律选择即是得自证立的理由。事实上,这种证立法律选择结论的演绎三段论形式,反映的正是法律适用的一般逻辑模式。从法律适用的角度来看,法官在一般情形的案件中做出法律选择,就是以演绎三段论为推论工具,从关于案件事实和相关冲突规范的两个前提中得出准据法。在法律适用中,采用确定法效果的三段论的意义在于告诉人们准据法与前提之间具有必然的联系以致法律选择具有不可推翻的正确性和逻辑力量。这样,在笔者看来,法律选择采用确定法效果的三段论与运用三段论的形式重构法律选择证立正相对应,它们构成了一个事情的正反两个行程,运用演绎三段论的形式重构法律选择证立就是法律选择的逆过程,也正依此,法律选择结论的证明更具有说服力。采用形式逻辑的三段论作为重构法律选择证立的基本论述形式,为分析法官法律选择证立过程提供了一种分析模型,人们借助于这种分析模型,就可以对法官具体法律选择的证立在形式向度上做出评价。

其次,在实质向度上,所应该考察的是法官法律选择证立所用以支持其法律选择的理由构成问题,亦即哪些理由可以成为法官证立其法律选择结论的适当理由。这样,实质向度所关涉的是法律选择证立的理由内容。在现代法治语境下的法律选择证立就是要法官对其所作出的法律选择说明理由,为此,法官不能仅仅只是将法律选择结果列出,而必须对支持该法律选择的相关理由予以明确和详细的阐释,我们正是借助这些法律选择理由来了解法官如何对一个案件进行法律选择的。因此,法官应适用怎样的恰当理由作为法律选择证立的理由,并使之成为证立法律选择结论的根据就成为值得人们关注的重要问题。笔者认为,为了能够认识法官如何才能实现正当的法律选择,在实质向度上考量法律选择证立的理由标准问题,主要应该考量哪些理由构成了法律选择证立的理由,一种理由能作为法官用以证立法律选择有效理由的资质是什么。例如,在具体案件中,如果法官依据《涉外民事关系法律适用法》第33条规定,最终采用了死亡时经常居所地这个连结点作为确定准据法的依据时,那么,我们就必须审查他这样选择的理由是什么?这一理由是否能够成为一个充分的理由?在笔者看来,考量法律选择证立的理由范围和资质,首先必须明确冲突规范在有效制度内的所应当具有的地位问题,其次要考量一国冲突法体系的开放性结构问题,亦即一定制度下所能纳入的具有合理性和正当性的法律选择理由的范围问题。例如,在面对一个待判的案件时,法官首先都应该考虑从法院地法出发来评判案件事实,以期能够为当下案件的处理寻找到国家制定法上的认识。实际上,这是现代国家的制度化的司法机构法院的基本任务和职责,也是法官所拥有的公认职能的要求。据此而言,法律选择的过程应当首先是适用法院地国冲突规范的过程。在这个意义上,可以发现,法官对其所作法律选择的证立应该主要是通过把认定的案件事实置于与之相关的和可适用的法院地国法的统摄之下,然后依此推导出结论从而完成对法律选择结果的证明。所以,法院地国法应该是法官法律选择证立的第一性理由。法官只有在穷尽适用法院地国法依据的一切可能理由后,才可以打破冲突法之封闭的体系,考察相关国家冲突法以及实体法的规定,实行“在开放的体系中论证”。

最后,在程序向度上,所必须考量的是法官法律选择证立所遵循和具有程序上的满足程度问题。法律选择证立的程序向度关涉的是一些保证法律选择证立过程之“有效秩序”的规范(标准),它对法律选择证立的意义在于用来确定法官在法律选择证立过程当中能否以理性的方式来进行。对于法律选择证立如何以理性的方式进行,本文认为,我们可以借鉴阿列克西的理性法律论辩理论。阿列克西将法律证立的过程理解为规范性陈述的证立过程,规范性陈述的证立过程是实践商谈或“实践论辩”,而将法律的证立过程视为“法律论辩”,法律论辩是普遍实践论辩的特殊情形。在本文看来,如果法律选择证立是理性论辩的结果,那么这一规范性陈述就是真实的或可接受的,其基本观念在于法律选择证立的合理性取决于证立过程中所遵循的程序品质。依据阿列克西法律论辩理论对证立过程所遵循的程序品质的要求,我们可以建构一套用于法律选择证立的规则体系,这种规则体系阐明了法律选择证立据以证立应当满足的各种条件,如连贯性、效率性、融贯性、可检验性、可普遍化以及真诚原则等。当然,如同许多学者所指出的一样,尽管以上这些原则和规则不能保证获得唯一一个正确的结果,但它们对评价现实的法律选择证立有着重要的作用。究其主要原因,就在于这些规则和原则“构成了对日常生活中发生的论辩进行批判性评价的工具,所以,它们可以阻止不理性的行为”。笔者认为,对于法律选择证立问题的研究而言,阿列克西理性法律论证理论带给我们最重要的启示就是它带来如下的理念,即诸如法律选择等规范性命题的正当性与可接受性的实现总是与一定的证立程序相关联,因此,法律选择证立的过程,即属论辩和说服的程序性过程。

五、结语

法律选择的正当理由直接或间接地决定了作为最终结论的法律选择正当与否的“理由逻辑”。认识法律选择证立中的目标、情形和层次,为我们评价法官法律选择的正当性和可接受性拓展了新的视阈。在笔者看来,对法律选择证立问题的探讨,旨在为法官证立其法律选择行为建构一种全面的法律选择证立评价体系。借助这一体系,我们不仅能够从“证成”的角度来评判法官法律选择正当性的情况,也能够从“证伪”方面来检验对法律选择的正当性评价的质量。随着我国《涉外民事关系法律适用法》的颁布和实施以及涉外民事司法改革的不断推进,只有从全面的视角来发展法律选择方法论理论,建构全面的法律选择证立体系,才能进一步推动法律选择的正当性和可接受性的完整实现,才能恰当地展现涉外民事法律选择活动过程的特性,才能有助于推进涉外民事司法裁判的正当化进程,实现司法公正。

作者:翁杰 单位:西北政法大学国际法学院

法律科学杂志责任编辑:杨雪    阅读:人次
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