商标反向混淆的危害范文

《重庆与世界杂志》2014年第九期

一、反向混淆的危害

(一)是否存在危害的争论学术界和司法界对正向混淆的危害了解较反向混淆多一些，正向混淆中在后商标使用者占用在先商标使用者积累的商誉，侵害在先商标使用者的利益，欺骗消费者，使消费者在商品选择的过程中受到了干扰。我国商标法中并未明确规定“反向混淆”的构成要件和判定准则等，近年来学术界对此也仅有零星的论及。而在司法实践中，由于该类案件纷繁复杂，法院在处理商标侵权诉讼时不可避免地逐步触及到了利用传统商标混淆理论所不能解决的问题。因此，此类案件的陆续出现在司法界引起了一些思考，例如“反向混淆”能否作为认定商标侵权的一种依据?现行的商标混淆能否向“反向混淆”扩张等等?这一系列的疑问为商标法的研究提出了新的挑战，也带来新的机遇［5］。反向混淆的特征与正向混淆存在差异，社会上对禁止反向混淆的正当性的呼声也并不是一致的。部分学者反对禁止反向混淆，认为:在后商标使用者不存在“搭便车”的行为，因为在先商标使用者的商标并不知名，所以不论从主观意识还是客观事实上都不存在在后商标使用者侵害了商标持有人的商誉，而且在商标持有人持有的商标不知名的情况下，在后商标使用者通过自己的一系列劳动使消费者知道了这个商标，使此商标有了一定的知名度和商誉，提升了商品和服务提供者的综合品质［6］。可见，对于反向混淆的危害存在争议也恰好说明反向混淆的危害具有极强的隐蔽性。

(二)对商标持有人造成的危害只要存在混淆侵权，就必定会对商标持有人的权利带来危害，需要注意的是，反向混淆对商标持有人的危害相比正向混淆而言，其过程更隐蔽而其危害却更强烈。例如在美国“亚美技术案”中，美国第六上诉巡回法院就反向混淆对商标持有人的危害有一段描述:“反向混淆有着不同于传统混淆的诉求，在后商标使用者的用意不是通过占用在先使用者的商誉获利，而是用相似的商标充斥整个市场从而淹没在先使用者使得公众认为在先使用者的产品来自于在后使用者或者前者同后者有某种关联，结果导致在先使用者丧失了自主商标的价值，丧失了对于自身商誉和声望的控制，丧失了进入新市场的能力。”［7］可见，在反向混淆中，商标持有人比正向混淆中受到的危害更为严重。

(三)对消费者造成的危害反向混淆不仅仅对商标持有人造成危害，同样也会对消费者造成危害，因为反向混淆模糊了消费者的选择，消费者应该享有区分商品和选择商品的权利，反向混淆本身就是一种扰乱市场秩序稳定的违法行为，所以最终受害的还是广大消费者。

二、iPad案之评析

(一)iPad案之概览“iPad商标侵权案”是深圳唯冠科技有限公司起诉美国苹果公司侵犯其“iPad”商标权案件。该案件经过3次开庭，最终判定苹果侵权。2012年2月，唯冠要求在上海地区禁售iPad的听证会结束，苹果提请驳回禁售令。2012年6月，广东省高院通报，苹果支付6000万美元一揽子解决iPad商标纠纷。本案中，有人指出，商标侵权的构成有一个必要条件就是“容易使公众对商品的来源产生误认”，但在本案中，由于苹果公司被大家所熟知，而且其iPad产品在中国的销量之火爆为众人所知，所以iPad在中国的知名度很高，而唯冠在中国却不为人所知，其iPad产品也不为很多人所知道，所以有学者认为消费者不会将苹果公司的iPad误认为是深圳唯冠生产的产品，所以不会造成混淆，也不会对深圳唯冠带来利益损失，因此认为苹果公司不构成侵权［8］。根据《商标法》第五十二条规定:“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。”根据我国知识产权界著名学者陶鑫良教授的观点，正是由于唯冠先行在中国注册“iPad”商标，苹果公司才会在中国陷入了被指侵犯唯冠商标权的窘困境地［9］。而根据《商标国际注册马德里协定》，苹果公司只有在国际上先注册，并将其商标权延伸至中国，方能在中国也享有“iPad”的商标权。现有研究的评述从法理和市场利益权衡来看均有其道理所在，另外，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条也表达了类似的观点，但笔者认为仍有两个问题需要学界思考:(1)苹果公司的商标与深圳唯冠的商标(均为iPad)是否相同还是近似?中国人民共和国最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中的第6点规定:“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，除构成正当合理使用的情形外，认定侵权行为时不需要考虑混淆因素。”也就是说，如果苹果公司的商标与深圳唯冠的商标被判定注册商标相同，则苹果公司是否构成商标反向混淆就不用深入分析。(2)是否存在“反向混淆”这个问题?在这个案子里，很明显反映出了反向混淆的问题，虽然消费者不会将苹果公司的iPad产品误认为是深圳唯冠的产品，但由于苹果公司强大的市场地位和其产品的市场知名度，却会使消费者将深圳唯冠的产品误认为是苹果公司的产品，从而使消费者产生了反向混淆。

(二)iPad案之评析“反向混淆”的概念在美国的司法界和学术界被普遍接受，而在中国的商标法律法规中却并没有类似规定，因此学术界、司法界对该概念均不能普遍接受。而浙江省高级人民法院对“蓝色风暴”一案所作的判决似乎在预示着，“反向混淆”的概念对中国法院来说也是可以接受的，并且会随着类似案件的增多逐步被各界承认并重视。据笔者所知，唯冠公司的iPad产品全名为InternetPer-sonalAcessDevice，中文名为联网器，定位于一款网络终端设备，是唯冠IFAMILY系列产品之一，这一系列产品唯冠曾投入超3000万美金开发。2000年iPad正式对外，2003年唯冠开始研发新一代iPad。此外，iPad曾在欧洲和美国销售，其中因为没有拿到美国的商标，于是以OEM的形式卖给HP(惠普)公司，在墨西哥把iPad做学生电脑，在巴西给电信部门。唯冠公司的iPad产品可以说是遍布全世界，尤其在美国，虽然没有在美国注册到商标，但唯冠公司以OEM的形式卖给HP公司，通过HP公司在美国市场上销售其研发的iPad产品，所以苹果公司在明知市场上已经有了iPad这个商标的存在，依旧其自己的iPad产品，就已经构成了商标的侵权。但由于唯冠公司的iPad产品主要针对的是国际市场，不为国人所熟知，所以当苹果公司在中国市场上销售其iPad产品，使消费者错误的认为iPad就是苹果公司的商标，产生了混淆，。所以笔者个人认为苹果公司的iPad产品已经对唯冠公司构成商标的反向混淆侵权，苹果想要在中国大陆使用该商标只能通过让唯冠公司转让iPad商标或者得到唯冠公司许可等方式方能继续进行销售。

三、完善我国商标法中反向混淆的建议

我国关于反向混淆的研究立法比较缺失，但是在现实实践中却不断出现反向混淆的案件，例如“蓝色风暴”案经过两次审判，虽然法院判决蓝野公司胜诉，但是和中国发生的其他反向混淆案件一样，它的论述过程不够清晰。美国是世界上最早研究反向混淆的国家，理论体系相当完善，对我国研究反向混淆问题具有非常好的借鉴意义。本文引入的一些美国案例就是为了吸收借鉴美国的理论，促进我国对反向混淆的立法完善。

(一)确定反向混淆的侵权性反向混淆的危害性相比于正向混淆的危害性更为隐蔽，对商标持有人以及消费者造成的危害也更大，而且反向混淆会严重扰乱市场秩序的稳定性，所以为了保护商标持有人的既有商业利益以及对商标的控制权，以及为了维护消费者自由选择商品的合法权益，更重要的是为了维护市场秩序的稳定，应该在《商标法》中修改完善反向混淆侵权的判定准则和执行措施，给企业(在先商标使用者)及消费者提供法律保护。

(二)明确反向混淆的含义在我国现行的《商标法》中并没有对混淆的概念做出明确的定义，从“蓝色风暴”案可以看出，我国对反向混淆这一新型的侵权模式并不排斥。美国从一开始的不接受反向混淆到接受反向混淆，美国法庭也一直在拓宽反向混淆的范围。所以，我国可以参考美国有关反向混淆的法律理论和司法实践，对我国的反向混淆做出明确的定义。

(三)制定反向混淆的认定标准我国对于如何判定反向混淆的标准还没有明确，虽然在“蓝色风暴”案中最后判定百事公司存在反向混淆侵权，但是法院对判定的论述过程不清晰。我国没有一个明确的认定标准，法院就没有可供参考的标准，所以我国亟待明确反向混淆的认定标准。我国在制定反向混淆的认定标准时可以参考美国的Polaroid八要素判定，包括:①原告商标的市场认知度;②原、被告商标之间的相似度;③原、被告产品的相似度;④进入市场的可能性;⑤实际混淆的证据;⑥被告在采用原告商标时的善意(主观意图);⑦产品或服务的质量;⑧购买者辨别水平［1］。

(四)完善反向混淆的归责及赔偿问题在反向混淆案件中，在确认归责问题的时候不管被告是主观意识上的侵权还是非主观意识上的侵权，事实是被告基于自己的经济实力以及社会影响，对原告的利益，商誉以及市场的开拓上都产生了不可避免的影响，所以不管是否存在主观意识上的差异，被告都应该承担起侵权的责任。在赔偿的问题上，应该根据被告对原告造成的实际危害，进行相应的赔偿。

作者：彭志强姜渝陈隽单位：重庆理工大学知识产权学院 重庆松龙建筑(集团)有限公司营销部重庆大学计划财务处