指定居所监视居住具体适用范文

《安徽警官职业学院学报》2015年第二期

一、司法实践中的具体适用

新刑讼法新增指定居所监视居住，立法初衷是好的，但如何在司法实践中正确适用，从而不违背立法原意，是摆在广大司法者面前的现实问题。

（一）适用的条件关于指定居所监视居住的适用条件，不少学者认为指定居所监视居住的出台是“风险立案”的依据，因而认为其适用不需要符合逮捕条件。笔者认为，对刑诉法第73条的解读应当建立在第72条关于监视居住适用条件的基础上，即监视居住是在符合逮捕条件的前提下而适用的强制措施。根据《刑事诉讼法》第72条、第73条的规定，指定居所监视居住的适用应具备前提条件、选择性条件和特别条件。只有同时具备三部分条件，才可以适用。第一，前提条件。前提条件是指符合逮捕条件，逮捕须具备有证据证明有犯罪事实、可能判处有期徒刑以上刑罚、采取取保候审不足以防止社会危险性发生三个条件。由于监视居住具有羁押替代功能，所以，具备逮捕条件应作为适用监视居住的前提条件。第二，选择性条件。刑事诉讼法第72条规定了六项选择性条件：（1）患有严重疾病、生活不能自理的；（2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（3）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（4）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（5）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的；（6）符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的。适用监视居住至少符合上述六项条件之一，才有可能。第三，特别条件。刑事诉讼法第73条第1款规定“……对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”因此，适用指定居所监视居住除必须符合逮捕这一前提条件和六项选择性条件之一外，还必须同时符合上述三种特殊类罪、在行为人住处执行可能有碍侦查及经上级检察院和公安机关批准，并排除了在专门办案场所、羁押场所执行后才可适用。

（二）适用的罪名指定居所监视居住仅仅适用于“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪”三类犯罪。对于“涉嫌危害国家安全犯罪”的范围并无分歧，应包括《刑法》分则第一章危害国家安全犯罪中的12项全部罪名。对于“恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪”的范围，现实中理解不一。根据《全国人大常委会关于加强反恐怖工作有关问题的决定》，恐怖活动是指以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为，以及煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的行为。因此恐怖活动犯罪不仅指我国《刑法》分则中带有恐怖字样的罪名，如“组织、领导、参加恐怖组织罪（第120条）”、“资助恐怖活动罪（第120条）”、“编造、故意传播虚假恐怖信息罪（第291条）”，还应包括所有以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的犯罪，以及煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的犯罪。需要特别说明的是，根据上述《决定》第4条，某一犯罪是否属于恐怖活动犯罪，应由国家反恐怖工作领导机构认定，地方各级侦查机关不得擅自认定，从而滥用指定居所监视居住。根据我国《刑法》分则第八章贪污贿赂犯罪规定，贿赂犯罪应包括第385条至第393条共七项罪名，即：受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪。从规定指定居所监视居住的立法原意来看，应把《刑法》分则第三章破坏社会主义经济秩序罪中的第163条至第164条的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、公共组织官员行贿罪三种商业贿赂犯罪排除在外。需要特别说明的是，对于与贿赂案件具有同种性质的贪污犯罪，除非同时涉及特别重大贿赂犯罪，否则不能适用指定居所监视居住。

（三）“有碍侦查”的理解根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》和《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定，“有碍侦查”主要是指可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供；自残、自杀或者逃跑；可能导致同案犯逃避侦查；犯罪嫌疑人、被告人在住处执行监视居住有人身危险；犯罪嫌疑人、被告人的家属或者所在单位人员与犯罪有牵连；可能对举报人、控告人、证人等实施打击报复。因此对于指定居所监视居住的适用不以其是否具有固定住处为判断标准，而是取决于“是否有碍侦查”。即，指定居所监视居住仅为满足保障侦查之需要，因此只能适用于侦查阶段，在审查起诉阶段和审判阶段都不得适用。当然，属于这三类案件之一，并不是必须采用指定居所监视居住。只有当这三类案件中对犯罪嫌疑人在住处执行监视居住确实有碍侦查时，才可以适用。需要提醒的是，由于指定居所监视居住对于案件的顺利办理有众多益处，且“可能有碍侦查的”判断等存在很大弹性，司法实践中可能会出现将指定居所监视居住作为“扩大战果”的一种侦查手段，去收集证明犯罪数额更多的证据，从而与“以捕代侦”没有区别，这显然是对指定居所监视居住的滥用。[2]

二、指定居所监视居住存在的问题

纵使刑事诉讼法对指定居所监视居住做了较为完善的规定，刑事诉讼规则也对其相关问题做了细化，但仍有一些问题值得探讨。主要分为两种：一是立法规定本身可能存在的问题，即立法规定的可商榷之处；二是立法规定的模糊或未规定而存在的问题，即立法规定的不清晰之处。

（一）立法规定的可商榷之处本部分的问题主要是立法的规定，存在与司法实践难以衔接或适用的问题，某些条文本身存在进一步斟酌的空间。1.执行主体的问题刑事诉讼法第72条第2款规定：“监视居住由公安机关执行。”可见，公安机关应是监视居住的唯一执行机关，人民检察院没有监视居住的执行权。当然，立法者这样规定有其自身的道理，即为了实现监视居住决定机关与执行机关的分离，从而防止监视居住的滥用。[3]然而，实践中常常出现执行主体错位的情况。一是公安机关受警力和经费的限制，加之对犯罪嫌疑人、被告人适用指定居所监视居住存在较大的风险，公安机关并不希望自身为其他机关的案件而耗费大量的警力、物力且承担较高的风险。二是检察机关的自侦案件，尤其是特别重大贿赂犯罪案件在侦查阶段对保密性的要求较高，将犯罪嫌疑人、被告人“转手”给公安机关不利于案件的保密；而且该类案件往往具有较强的时效性和紧迫性，公安机关一旦不能及时有效的执行，会给接下来的案件侦查、起诉工作带来极大不便且难以弥补，故检察机关也更倾向于由自己执行。三是检察机关对贿赂犯罪的侦破战线长、突破难，在侦查技巧上需要长时间的心理战术，故而在侦查过程中，尤其是初查和突破阶段，指定居所监视居住已逐渐的成为更接近于是一种侦查手段而非单纯的强制措施，这无疑都使得检察机关希望自身能作为执行主体之一。2.特别重大贿赂犯罪的数额认定问题最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(下文简称《规则》)第45条第2款规定，“有下列情形之一的，属于特别重大贿赂犯罪:（1）涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上，犯罪情节恶劣的；（2）有重大社会影响的；（3）涉及国家重大利益的。”近年来，涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上的案件，大约占全部贿赂案件的10%，且案件大部分情节都比较恶劣，案情复杂、社会危害性和影响比较大，要案居多。笔者认为，将立案时涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上作为特别重大贿赂犯罪案件的法定情形之一，是妥当的。但是，将其作为适用指定居所监视居住的标准这种“一刀切”的做法值得探讨。由于我国东西部经济差距大，涉嫌50万元以上的案件在经济落后的西部相对较少，但在发达的东部沿海地区则发案较多。以2012年各省检察系统查办的百万元以上贪污贿赂大案为例，江苏省为95件，北京市为77件，甘肃省则只有17件。因此，“一刀切”的做法，势必造成中西部较为落后地区，尤其是西部基层检察院，很少会有指定居所监视居住的适用条件，从而造成不同地区检察机关反贿赂犯罪事实上的执法不平等问题。3.必要性审查问题《规则》第112条规定：“对于特别重大贿赂犯罪案件决定指定居所监视居住的，人民检察院侦查部门应当自决定指定居所监视居住之日起每2个月对指定居所监视居住的必要性进行审查，没有必要继续指定居所监视居住或者案件已经办结的，应当解除指定居所监视居住或者变更强制措施。”应该说，最高检借鉴羁押必要性审查制度而作此创新规定，对于保障犯罪嫌疑人的权益具有积极意义。然而，对特别重大贿赂犯罪适用指定居所监视居住的必要性审查主体为办案部门自身，这值得商榷。因为这种审查是一种自我监督，监督效果十分有限无疑，还会导致该项机制形同虚设。此外，《规则》规定，侦查部门每2个月对指定居所监视居住的必要性进行审查，亦实无意义。虽然法律规定监视居住的最长期限为6个月，但从实践看，由于“有碍侦查”的情形不可能长时间存在，很少有指定居所监视居住持续到2个月以上的。以2013年桂林市检察机关为例，全年办理特别重大贿赂案件适用指定居所监视居住的共4件4人，适用时间最短的为9天，最长的为28天，另两案适用时间分别为16天、22天。[4]因此，《规则》以2个月为限，对适用指定居所监视居住进行必要性审查，将会失去该制度应有的监督功能。

（二）立法规定的不清晰之处立法（包括司法解释）对某些问题未做规定，或规定模糊，导致缺乏可操作性，从而在适用中存在问题。1.执行场所的选择问题刑事诉讼法修改前，指定居所监视居住大多在办案机关的办公场所、培训中心内或者在某个相对固定的宾馆中相对固定的楼层和房间执行，在这些地方执行监视居住自然方便。但《刑事诉讼法》及《规则》排除了在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所、办公区域执行的情况。目前，指定居所监视居住大多选择在各方面条件比较好的招待所或宾馆里执行，如笔者所在的基层检察院，今年上半年对因涉嫌贿赂的犯罪数额在50万元以上，情节恶劣的3人采取指定居所监视居住，都是在一个固定的宾馆中进行的。指定的居所，应该能在保证办案安全的情况下，满足具备正常的生活休息条件，同时便于监视与管理。为了保障犯罪嫌疑人的人身安全和防止逃跑，必然要对居所进行安全化改造。一旦对指定的居所进行了软包化装修、与周围环境隔绝化处理等安全化改造后，该指定居所从实质上来看已经与专门的办案场所没有了太大区别。虽然法律将看守所、拘留所、监狱、留置室、讯问室以及办公办案区域等排除在了指定的居所地点之外，但指定居所监视居住执行场所到底在哪，立法并未具体规定，确实给侦查机关留下了较大的可操作空间。2.向逮捕的转化问题刑事诉讼法第75条规定了监视居住需遵守的规定，同时还规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反规定，情节严重的，可以予以逮捕。结合刑事诉讼法第72条规定适用监视居住的选择性条件来看，对于（1）至（4）项不适宜逮捕而指定居所监视居住的犯罪嫌疑人，如果其严重违反了相关义务，一概予以逮捕，是否会违背强制措施诉讼保障的功能定位？是否会磨灭监视居住制度羁押替代的角色定位和人性关怀？对于第（5）项由于本身案件中犯罪嫌疑人、被告人羁押期限届满，显然逮捕的期限也已用尽，如何又能再予以逮捕而重新羁押？[5]3.出现错案是否适用国家赔偿问题《国家赔偿法》第17条规定拘留、逮捕错案犯罪嫌疑人可以申请国家赔偿，那么，指定居所监视居住错案是否可以申请国家赔偿？由于指定居所监视居住同拘留、逮捕一样，可以折抵刑期，且都是极大限度限制犯罪嫌疑人人身自由的强制措施。可见，指定居所监视居住作为介于普通监视居住和逮捕之间的“半羁押”强制措施，若被错误或不当适用，受害人却无权获得赔偿，显然违背了人权保障和公平原则。

三、指定居所监视居住的完善

指定居所监视居住的应运而生，虽然在法学理论界引起了较大争议，但我们仍应理性的对待，既要看到其可能出现变相羁押的一面，也要看到其在打击犯罪中的积极作用。在信仰法律的同时，要不断完善法律。我们现在要做的就是完善指定居所监视居住制度，从而尽量避免问题的出现。

（一）关于指定居所监视居住的执行主体由于法律明确规定，监视居住的执行主体为公安机关。检察机关在对特别重大贿赂犯罪案件适用指定居所监视居住时，只能交由公安机关执行。这种“绝对式”的规定将会导致两个问题：一是执行难。因为指定居所监视居住期限相对比较长，需要警力多，这与当前公安机关，尤其是基层公安民警工作任务重，警力不足的现状存在明显冲突。二是泄密风险增大。由于特别重大贿赂犯罪案件嫌疑人身份的特殊性，且该类案件大多数在侦查初期，需要高度的保密，减少知悉范围是极其必要的。将案件完全交由非侦查主体的公安机关执行，泄密的风险无疑将会增大。笔者建议，应扩大指定居所监视居住的执行主体，将检察机关的法警等纳入执行主体。具体而言，应由办案的检察机关司法警察自行执行为主，公安机关予以配合。对于办案检察机关本身警力不足，则可以考虑市一级检察机关从全市检察机关调配警力，这样既解决了现实中公安机关存在的警力不足、执行不到位等问题，又符合现阶段我国的现实情况。

（二）关于特别重大贿赂犯罪数额认定及必要性审查《规则》将50万元以上定为特别重大贿赂犯罪的数额标准，笔者认为显然不妥。刑事诉讼法新增指定居所监视居住的目的是加大反腐的力度，而《规则》对特别重大贿赂犯罪数额的限制却降低了适用的效率，与立法宗旨不免存在偏差。因此，建议修改《规则》关于特别重大贿赂犯罪的数额规定，将特别重大贿赂案件的涉案金额规定20－50万元以上这一幅度比较适宜。同时，各省（自治区、直辖市）检察院在该幅度内确定具体数额作为本地特别重大贿赂犯罪标准，并报最高检备案，从而解决因“一刀切”带来的执法问题。[6]关于必要性审查问题，笔者建议，应借鉴对特别重大贿赂犯罪案件适用上级检察机关批准规定，也应由上级检察机关侦查监督部门审查。同时建议，公安机关对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪适用指定居所监视居住，也应由上级公安机关进行必要性审查，并将必要性审查时限定为每1个月1次为宜。需要指出的是，对于特别重大贿赂犯罪案件适用指定居所监视居住，《规则》仅规定涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上（笔者仍以现有法律为依据），并未规定是立案数额还是有证据查实后的数额为依据。实践中，常出现立案时涉案金额达到50万元，但随后发现不足50万元，甚至只有10余万元，在此种情况下，仍采取指定居所监视居住措施，无疑与立法相悖。因此，对特别重大贿赂犯罪采取指定居所监视居住措施时，以已查证的涉案金额为依据较为科学。

（三）关于指定居所监视居住场所的选择对于指定居所监视居住场所的选择，我们可借鉴英国的保释公寓制度。在英国附条件保释制度中，没有固定住所或被控罪行与住所有联系的被保释者，会被要求住进保释寓所，并且会在食宿、工作以及医疗条件方面获得帮助。这种保释寓所，其实是一种专门化的保释居住场所，既能够防止羁押、保障人权，又能够实行集中化管理，节约司法资源。笔者认为，指定居所监视居住执行地点的选择，既要考虑被监视居住人权利的保护和人身安全，又要兼顾司法成本和资源的合理分配。各地应按具体情况分别采取不同的措施：各地公检法机关可以先对本单位执行指定居所监视居住的情况进行统计分析，对于那些指定居所监视居住适用率较高的地区，可以采取一次性投入方式，由当地司法行政机关建立监视居住宾馆并进行管理。在使用监视居住宾馆时，侦查机关必须支付一定费用；对于那些指定居所监视居住适用率较低的地区，可以采取分散化投入方式，即在临时租用的宾馆房间或特定公共场所执行。需要强调的是，法律规定的是不能在“专门”的办案场所，并未规定不能在“固定”的办案场所。如果将指定居所监视居住的场所固定在某处，就等于专门的办案场所，那么将变得无法执行。因为临时场所不具备安装电子监控设施的条件，且考虑到司法成本，适用指定居所监视居住，不可能每次都换个地方。当然，要防止将指定居所的集中化演变成羁押化。立法机关正是担心演变成变相羁押，从而做了执行场所的排除性规定。

（四）关于指定居所监视居住向逮捕的转化文章第三部分已经指出了指定居所监视居住期间严重违规向逮捕转化存在的问题。虽然实践中危害国家安全犯罪案件和恐怖活动犯罪案件相对少，对特别重大贿赂犯罪案件嫌疑人逮捕需要经过上级检察机关批准等繁琐程序，且适用指定居所监视居住存在众多益处而可能出现真正转为逮捕措施不多的情况，但我们仍应坚持严格的转化条件。针对指定居所监视居住在执行期间犯罪嫌疑人严重违反规定的转化问题，笔者认为，首先，对“不适宜逮捕而监视居住”的犯罪嫌疑人要严格控制再次向逮捕转化的适用。“不适宜逮捕”的情况由于特殊原因本来就不宜羁押，逮捕会让制度的人性关怀消失殆尽。对于某些已经无法干扰侦查取证的情况下，再次转为逮捕实无必要，只需要加大监视力度，防止犯罪嫌疑人逃跑即可。其次，对因羁押期限届满而监视居住的情形，也不得再向逮捕转化。因为再次逮捕存在二次羁押从而导致对犯罪嫌疑人超期羁押。此种情形，对于被监视居住人严重违反了相关义务，只能对其增强监视强度，如采用直接监视方式，将不定期检查监视方式改为24小时不间断监视等。

（五）相关配套法律的完善1.完善国家赔偿法。如前所述，从维护法制统一和公平的角度，建议尽早修改《国家赔偿法》。一是对无犯罪事实或因证据不足等撤案、撤诉或宣告无罪的犯罪嫌疑人、被告人采取指定居所监视居住措施的，犯罪嫌疑人、被告人有权获得赔偿，决定或批准机关应当予以赔偿；二是对有犯罪事实的，因法定情节作出撤案、不起诉、免于刑事处罚，或者采取指定居所监视居住措施不当的，不应纳入国家赔偿的范畴。在国家赔偿法修改之前，建议最高权力机关依据《立法法》之规定作出立法解释。[7]2.完善刑法。尽管指定监视居住对人身自由的控制强度不及羁押，但在控制时间上却长于常态羁押，适用期限可以长达6个月。这可以折抵6个月的管制、3个月的拘役或3个月的有期徒刑刑期，已经长于一般的逮捕羁押期限（通常为2-3个月），并且指定居所监视居住只是需内部报请上一级公安机关或检察院批准，加之很多相应配套措施跟不上，在指定居所内进行的侦查活动比法定羁押场所更具有“便利性”。基于此，指定居所监视居住极有可能成为侦查机关欲规避逮捕所存在的诸多法律限制与不便时的投机选择。笔者建议，根据现实中指定居所监视居住的适用情况，期限以4个月以内为宜，区别于普通监视居住。此外，为了保证立法的统一性和避免立法错位，建议将新刑诉法第74条规定的指定居所监视居住折抵刑期的规定纳入《刑法》总则中加以规定。任何一项制度的变革必须从现实情况出发，以实践和需要为关注中心。可以预见，由于条文内容的粗疏和司法实践的偏向，指定居所监视居住的适用仍会存在较大的弹性空间，而这又极有可能会引发实践操作中的诸多问题。如何对指定居所监视居住进行进一步规制，避免其滥用，以实现打击犯罪与保障人权的平衡，仍是当下和将来不容忽视的重大问题。本文以三类特殊型指定居所监视居住入手，做上述思考，期待在实践中检验此规定的可行性。

作者：谢一鸣 汪少飞 单位：黄山市屯溪区人民检察院