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浅谈信息型市场操纵行为界定

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摘要:操纵市场行为是证券市场的毒瘤之一,其动态多变的操纵手段使得监管部门和投资者防不胜防。实践中,严重的信息不对称、相关立法和监管机构独立性的缺失等因素孕育出了信息型操纵市场行为,它不但违背“三公原则”和“诚信原则”,极大地侵害投资者的正当利益,严重时更会激发突出的社会问题。为建立正常有序的证券市场,需在立法方面照顾到各方面利益;在司法、行政以及自律监管等方面协调查处信息型市场操纵行为;同时,引导投资者独立思考、谨慎投资。

关键词:信息操纵行为;信息优势;证券监管

操纵证券市场者为取得利益或者减少损失,通常以其他投资者的正当权益为代价,造成人为假象影响市场供求以达到操纵证券价格或交易量的目的,在此过程中,因股票市场、交易制度及交易品种等因素的不同而有所差异的操纵行为,会随着市场环境的变化而不断出现新的方式。现阶段我国正处于经济转型重要时期,建立良好的证券市场信誉,维护证券市场的公平性、公正性,保证证券市场的稳定与健康发展十分必要。

一、信息型市场操纵行为理论界定

(一)信息型市场操纵行为内涵

信息型市场操纵行为是经济学领域在学理上对操纵市场行为所进行的分类,但同样它也是一种证券信息违法传播行为。具体而言,信息型市场操纵行为是指于证券市场中在所获信息方面处于上风的人根据自身的需要,选择性地控制、传播足以影响投资者对真实市场行情预测和决断的各种信息,使证券的交易价格出现非真实性波动,进而掌控市场最终取得不法利益的一种操纵行为。从刑法理论来说,信息型市场操纵行为包括以下四个方面:1.主体方面由于证券行业的专业性与复杂性,若非证券行业从业人员,很难获得相应的证券信息并实施影响证券市场行为。但由于业务需要和内幕交易等行为的存在,实践中所有的证券市场参与者都有可能获取信息资源并实施操纵市场的行为。比如依《证券法》相关规定,只要行为人一个人或与他人同谋,借助信息优势联手或接连交易,控制市场价格或交易量即为操纵行为的主体;《刑事立案追诉标准(二)》第39条第6项规定上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或其他关联人单独或共谋,运用信息优势,控制证券价格或交易量;香港法也认为只要是在证券交易所参加交易就有可能成为操纵市场的主体。另外,美国的相关法律把经销商、经纪商、交易者和对证券进行买卖的所有人及其雇佣者规定为信息型操纵行为的主体;英国规定信息操纵行为主体是公司、经营者和受托人。[1]由此可知,国内外立法普遍认为信息型操纵行为可由任意证券参与者实施,因此,我们可以说信息型市场操纵行为的主体是所有参与证券市场的人,包括有民事行为能力的自然人、依法成立的法人及其他组织。2.客体方面信息型市场操纵行为的客体要件是指行为人实施的操纵行为所侵害的相关法益。不可否认,信息型市场操纵行为侵犯了我国证券市场的正常管理秩序和证券投资者的正当权益。3.主观方面毋庸置疑,信息操纵行为人主观心态是故意,即为了获取利益或减少损失,操纵者故意控制、隐匿或传播信息来影响证券的交易价格和交易量,并且明知道该信息有可能作用于交易价格和交易量仍然实施上述行为4.客观方面信息型市场操纵行为复杂多变,其客观方面也表现为多种形式,根据证券法律法规和司法解释等,信息型市场操纵行为在客观方面具体表现为利用信息优势连续交易行为、利用信息优势和持股优势连续交易行为、抢帽子交易行为和蛊惑交易行为。[2]

(二)信息型市场操纵行为的特性分析

作为近年来新兴的操纵行为,信息型市场操纵行为除具备动态多变、复杂多样等一般特征外,还具有以下特点:1.以信息为手段信息型市场操纵行为在手段上一般就是通过发布、披露、散布、隐瞒甚至篡改、制造等方式,把利好或利空消息在具备公信力的媒体上公开地、有节奏地传播,制造市场泡沫,利用证券市场参加者的跟风心理,诱导其依据该信息进行错误判断和投资。2.具有极强的隐蔽性虽然所有证券参与者都可能成为信息型操纵行为主体,但主要的还是证券行业工作人员或上市公司的领导者、决策者及其他关联人员,这些人员通常都是公司信息的知情人或制造者,往往对相关市场相当熟悉,懂得如何控制信息的内容和披露的时间点,再配合具有公信力的媒体传播,使证券市场的信息虚实混同、真假难分,隐蔽性极大。3.是一种证券市场欺诈行为证券市场欺诈行为是指在证券市场活动中,欺诈者故意制造或传播不真实信息,引发的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述的行为。信息型市场操纵行为利用信息手段使市场呈现出活跃假象,误导广大投资者争相购买相关证券,拉抬市场价格实现自己经济利益,主观上和手段上都具有欺诈性。

(三)信息型市场操纵行为的类型

证券市场发展到今天出现了多种多样的证券操纵行为,运用不同的信息手段实施的操纵行为也各有不同。综合来看,信息型操纵行为有以下几种:1.从信息是否真实来看,信息型操纵行为可分为:利用虚假信息的操纵行为和利用真实信息的操纵行为行为人通过网络、媒体或自媒体发布信息误导投资者,干扰市场正常运行以谋取不正当利益。这种操纵行为和《证券法》规定的“编造、传播虚假信息”十分相似,实践中常被混淆。实际上,只要实施了编造、传播不真实信息的行为并且扰乱了市场的正常运行,“编造、传播虚假信息”就已成立,行为人是否因此获利不是必要条件;相反,信息型操纵行为中的编造、传播不真实信息行为应当具备影响市场价格并且使操纵者因此获利的能力才能被视为市场操纵行为。[3]另外,证券市场的信息型操纵行为又有自身的显著特点,即该行为并不仅仅是择机虚构或传播证券信息,它的主要目的是利用信息混淆视听,影响市场价格,此处信息更是不分真伪,只追求活跃市场效果即可。2.从行为的主体来看,信息型操纵行为可以分为:(1)上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人以及其他关联人员实施的信息操纵一般情况下,上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东和其他关联人员都知晓本公司的重大信息,甚至可能就是该信息的决策人或参与者,若此类主体针对重大事项实施信息操纵行为,该行为的隐蔽性和对证券市场的危害不言而喻。(2)专业机构实施的信息操纵专业机构是联结上市公司和投资者的中间人,是投资者了解市场行情的关键渠道,出于逐利心理单独或者与上市公司合谋欺骗广大投资者不仅违反相关法律和职业道德,更会大大引发投资者对证券市场的不信任,导致证券行业凋零。(3)一般市场主体实施的信息操纵一般市场主体通常利用编造、散布不真实信息进行操纵行为。3.从操纵行为的组合来看,可分为:(1)单一型信息操纵行为单一型信息操纵行为指的是不依赖他种手段或工具,仅通过信息披露或信息传播手段对市场价格产生影响的行为。(2)复合型市场行为实践中,单纯利用信息手段很难实现市场操纵,必须借助二级市场的交易操纵等行为才能达到影响市场的作用,这时就出现了复合型信息操纵行为。作为一种特殊的信息操纵行为,它除了具备一般操纵行为要素外,还可能采取行为操纵、内幕交易、虚假陈述等等其他手段,只不过在这些手段当中,信息操纵占主要地位。

二、信息型市场操纵行为与相关概念的比较分析

(一)信息型市场操纵行为与传统股票操纵行为的区别

随着信息通讯技术的快速发展,近年来信息型市场操纵行为高调兴起,笔者在此以徐翔案为例,从信息优势方面来分析信息型市场操纵行为与传统股票操纵行为的区别。依《刑法》相关规定,传统的股票交易操纵行为主要有三种模式:(1)行为人借用自己的持仓和资金优势,单独或合谋,连续买卖某支股票,进而实现对该股票价格的操纵。(2)对倒交易,即行为人和他人通谋,在商定好的时间内依照商定的价格和途径相互买卖达到操纵股票价格的目的。(3)自买自卖行为,即行为人把受控于自己的多个账户进行相互交易或者自己和自己进行交易以达到操纵股票价格的目的。由此我们可以看出,传统的股票操纵均是在反复的买卖过程中实现对相关股票的操纵的。由《证券市场操纵行为认定指引(试行)》第19条可知,信息优势是指相对于一般投资者而言,行为人对相关信息的获取和了解在时间、信息的完整性和精确度上处于上风。在利用信息优势操纵市场的过程中,行为人并不像传统股票操纵行为人那样反复交易,而是在暗自早于他人买入股票后,单独或者合谋发布利好消息使其他投资者跟风购买,拉抬股价,待股价涨至一定程度,再早于他人暗自卖出,从而获取经济利益。徐翔与上市公司合谋择机发布“高送转”方案,引入热点题材等利好消息,诱使其他投资者跟进买入,抬高股价,最后以实现股票增值或抛售股票的方式获取自己的经济利益即是如此。综上,二者的主要区别在于利用的对象不同:传统买卖型操纵行为利用的是控制在自己手里的“钱”去干扰股市、抬高股价从而实现操纵目的的,而信息型操纵行为则是通过自己可以控制的“信息”干扰股市,用“其他投资者的钱”抬高股价,实现自己的经济利益。[4]

(二)信息市场型操纵行为与内幕交易行为的区别

内幕交易行为指的是内幕信息的知情者和以不法手段得知内幕信息者,于有关证券交易或影响证券价格的信息公开前,购买或出售该证券、泄露该信息或向他人推荐该证券以取得利益减少损失的行为。内幕交易人员与信息型操纵行为人一样具有信息优势,但二者亦有显著区别。第一,从主体上来看,内幕交易行为的主体是内幕信息知情者和非法了解内幕信息的其他人员,而信息型市场操纵行为的主体是证券市场的全部参与者,一般是对信息的发布有一定控制能力的人。第二,从行为人的主观目的来看,内幕交易行为人主观上是利用尚未公开的对证券市场有重大影响的信息,是从信息自身的“重大性”和“非公开性”获取利益。信息型市场操纵行为人则是企图通过控制发布信息的内容和时间节点影响其他投资者对市场行情的预测来取得自己的经济利益,也就说信息型操纵者是借助控制市价来实现目的的。第三,从信息的本质来看,“重大性”和“非公开性”是内幕交易信息的显著特点,且该信息须能影响正常投资者对股票行情的预测,是法定义务人必须披露的信息;而信息型市场操纵市场行为中的信息并不要求具有重大性,有的是需要披露的,有的不属于法定披露范围,大多数甚至就是操纵行为人刻意制造的“热点题材”“概念”等。

三、信息型市场操纵行为产生缘由及规制

(一)信息型市场操纵行为产生缘由

1.信息不对称

信息不对称是指因为证券市场自身机制的不规范,或市场参加者所在的地位、环境和知晓信息、比较信息能力的不同,而形成的对真实信息量掌握的不同。[5]要想在证券投资市场战争中获胜,信息的及时性或者说超前性是不可或缺的。但证券发行人因具体负责上市公司生产经营事务,知晓上市公司经营状况和未来经营风险等信息源,必然要比投资者掌握更多的有关证券产品的价值信息,[6]而且因为证券行业的专业性,一般情况下上述人员获取、分析证券信息的能力也当然高于大众投资者。为了谋取自身的经济利益,操纵者利用既有的经验和技术水平控制证券信息的转换和传递,自然推动了信息型市场操纵行为的产生和盛行。

2.监管立法缺失,行政色彩浓厚

证券业的专业性决定了监管机构必须给予其专业的监管制度,但结合我国相关法律法规以及监管部门的监管权责,很容易发现,我国对证券市场的监管有多方面的不足:(1)立法监管方面我国证券市场起步较晚,虽经历了三十多年的发展,在现今新兴加转轨的时期,证券法律仍存在很多不完备的地方。比如,证监会发布的《证券市场操纵行为认定指引(试行)》缺乏法律效力,规定的其他操纵行为只能当成参考,不能作为法律依据。再如,最高检、公安部针对其他操纵行为规定的五种应该追诉的情形都明确了追诉行为应达到的程度,如对持仓优势的认定需是一个人或与他人共谋,拥有或掌控流通股份数超过该证券的实际流通股份总数的百分之三十,且在该证券接连二十个交易日内共同或连续买入或售出股份数超过该证券同期总成交量百分之三十,而现行的相关法律和司法解释均未对信息型操纵行为中操纵信息的程度加以规定,这使司法认定中存在极大争议。(2)行政监管方面证监会管理证券相关事务是由法律明确授权的,但由于它是直属于国务院的事业单位,独立性较弱,很容易因重视跟紧国家政策的步伐而忽视法律的相关规定,不利于证券监管和司法实践的顺利进行。(3)自律监管方面通常,证券自律监管主体有两个:证券交易所和证券业协会。证券监管组织的会员在参与证券市场的过程中,积累了丰富的实践经验,相对于行政监管者而言,他们更加了解证券市场行为,更具有专业性和灵活性。但目前我国自律组织存在结构混乱、行政色彩浓厚、自律主体不健全等问题,而且自律组织缺乏统一性、协调性,在具体工作中依赖于政府,很难独立发挥作用。[7]

3.广大投资者风险意识不足

我国证券市场中大多投资者缺乏相应的证券知识,仅仅是出于对资本的逐利心理而参与证券市场。市场操纵者正是利用他们的这种贪利心理,不断翻新操纵手段,制造市场活跃假象。在此过程中,缺乏理性思考和风险意识的广大投资者受利益的驱使对市场信息不加辨别、盲目跟进,对恶意操纵行为毫无警惕性,自然一步一步成为操纵行为的受害者。

(二)预防信息型市场操纵行为的规制

1.扩大信息披露范围,加大惩处力度

信息不对称多是因信息披露制度不健全,要想减少证券参与者间的信息不对等,改善投资者获取信息的弱势地位,应当通过立法或出台相关司法解释或政策等方式扩大相关信息的披露范围,明确应当披露的信息的内容和时间,加大对信息披露不真实、不全面等违法行为的惩处力度,确实提高既定处罚手段的可执行性和有效性,还原出秩序阳光的证券市场。

2.完善相关立法,行政权适当下放

通过立法明确信息型操纵行为的判定标准,直接赋予《证券市场操纵行为认定指引(试行)》法律效力或者将其相关内容以其他法律法规形式呈现并赋予其法律效力。另外,赋予证券业监管机构一定的独立自主权和处罚权,以提高其威信力,强化其监管职能。建议加强证监会同其他证券监管部门工作的协调统一,适当放宽证券监管机构查处操纵证券市场行为的权力限制,鼓励证券监管机构自主聘用优秀人才和购入先进交易设备,全面提升其专业监管能力,以更好地监管证券交易。

3.培养投资者风险意识

再透明的市场环境也需自身的理性方可充分发挥作用。在变幻莫测的证券投资市场中,要想不受制于人,广大投资者必须树立理性的投资态度,增强投资风险意识。另外,关注证券投资信息,不断学习证券知识,提高自身对证券市场行情的辨识能力也是预防受害于操纵市场行为的必要手段。

四、结语

早在2012年证监会纪委在深圳组织的会议上,时任证监会党委委员、纪委书记的黎晓宏就指出市场操纵是当前资本市场最为突出的违法违规行为之一,在操纵市场行为愈演愈烈的情况下,要想持续抑制违法违规行为,就应当完善相关法律法规、强化监管机构监管职能,毫不动摇地坚守“三公原则”,有效保障投资者正当权益。

参考文献:

[1]陈煜.证券信息操纵行为理论辨析[J].云南大学学报(法学版),2014(3):130-138.

[2]徐瑶.从徐翔案看信息型市场操纵和内幕交易的区别[EB/OL].(2016-12-08)[2017-04-13]

[3]蔡奕.信息型操纵基本法律范畴分析[M]//黄红元,卢文道.证券法苑.北京:法律出版社,2016:66-66.

[4]王晓磊.带你认识利用信息优势操纵股票犯罪与他的邪恶“近亲”之二:利用信息优势操纵股票与传统买卖性股票的区分[EB/OL].(2016-12-06)[2017-05-17].

[5]姜兰.中国证券市场信息操纵行为、环境与防控体系研究[D].长春:吉林大学,2007.

[6]陈斌彬.我国证券市场法律监管的多维透析:后金融危机时代的思考与重构[M].合肥:合肥工业大学出版社,2012:74-74.

[7]盛立军.私募股权与资本市场[M].上海:上海交通大学出版社,2003:45-55.

作者:黄桃桃 单位:安徽大学

浅谈信息型市场操纵行为界定责任编辑:张雨    阅读:人次