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行政监察论文范文

行政监察论文

行政监察论文范文第1篇

新加坡素有“廉洁之邦”的美誉,廉政制度方面的成就举世瞩目,其廉政监察制度有以下特色:

1.科学健全的公务员制度。通过公开完整的公务员录用程度,保证优秀人才进入公务员队伍;建立了由公共服务委员会和公共服务署两个机构的共同管理,避免了公务员在管理中夹杂政治的科学周密的管理体系及优厚的待遇,保证了公务员队伍的高素质、高品位和高效率。

2.严格有效的监督机制。使公务员置身于严格的法律和纪律的监督之中,在新加坡公务员有犯罪意图,即便未实施,一旦被证实,也将受到惩罚。其法制体系相当完备,对于公务员的行为规范作出了明确而具体的规定同,通过逐步建立起来的内外结合、纵横协调的立体监督网和有效防止权力外泛的举措,如新加坡政府不仅对高级公务员本身进行严格规范,还明确规定了政府有关机构和人员在与高级公务员亲属业务接触时的处世主准则。

3.全面的廉政教育。新加坡致力于在全社会形成统一的廉政理念,在立法、行政的各方面都贯彻廉政思想,植入抑腐基因。其廉政教育往往从学校开始抓起,以使人们从小树立廉洁的理念,并通过开展人性化、全方面的广泛宣传,注重运用社会监督、舆论监督来促进廉政建设,力求形成以贪为耻,持正守廉的社会氛围,从而使廉政成为社会共识。

二、瑞典监察专员制度

瑞典的行政监察专员公署,是瑞典议会根据宪法和法律选举产生的设立于政府系统外,履行行政监督职能的一个专门机构。公署设有的4名行政监察专员,均从具有杰出法律才能和正直品质的人士中选出的,通过议会专员代表团投票、提名后方可任命,每届任期4年,最多连任期两届。4名专员分别负责日常事务,就司法狱政、武装民政、事业单位进行监督,另下设60名工作人员,协助专员开展工作。瑞典的议会行政监察制度职能在于调节政府于公众及社会各种关系、保障法律法规和政策的实施方面取得了良好的效果,在两百年来的发展实践,形成了其独具的特色:

1.行政监察专员具有权威的地位。行政监察专员的任命均于议会,任职期,监察专员享受最高法院法官的待遇,除议会外,任何机构和个人均无权对其进行罢免。在调查时,可以要求任何与调查内容有关的人员和机构提出问题,不得拒绝,否则会受到罚款或行政处分。

2.行政监察专员具有很强的独立性。行政监察专员及其工作机构均隶属于立法机尖,监察公署设立在议会内部,独立于政府机构,只对议会负责。

3.行政监察专员具有广泛的监察范围和对象。议会监察专员的监察对象主要为中央和地方的行政、司法机庆及其公务人员,包括中央和地方政府机关的官员、检察官、法院的官员及公立学校的教职工、医院的医师和护士、公立养老院的职员及军队下士以上的军官。

4.监察事项的公开化制度。根据瑞典的法律规定,行政监察专员有权瘵调查报告及有关建议。监察事项及全年监察事项向新向新闻界和社会公布,而法律保障据实新闻的报道自由权。这种公开化制度保证了行政监察工作的有效性。

5.行政监察专员具有法律上的依据并接受监督。瑞典议会赋予了行政监察专员及其机构较大的监察权力,同时有关法律也规定,在议会内部设立宪法常务委员会,直接负责对行政监察专员进行监督。

三、其共同的行政监察的特点

综合上述几国的行政监察制度,我们可以发现它们都具有以下特点:

1.监察机构独立。行政监督作为一种权力向另一种权力的监督和制约,为了防止主客体间出现错位,或主客体两体合二为一的情况出现,上述几国的监察机关的独力均独立于行政权之外,监察部门直接对最高行政长官、议会或国会负责。三权分立的政治体制为立法监督、司法监督的独立提供了宪政保证。

2.法制完备。这些国家在近20年来都健全公务员制度,并在刑法、民法中严厉规定打击贪污、行贿受贿等措施,并对公务员在公务活动的行为进行规范。监督的法制化,使得各种监督主体的地位、职责、权力行使的方式和程序以法律的形式规范下来,增强了行政监督的权威性、明确性、规范性。

3.注重教育预防。法律作为调节人们行为规范性的作用不可代替,但法律也非万能。这些国家均在建立了有形的监督网络后,以加强了对行政人员的道德防线的筑防,加强公务人员的还注重从道德上教育政府公务员,树立公共利益的意识,从而从内在的提高政府公务员的行政效率。

行政监察论文范文第2篇

一、着力解决监督内容不明造成的“错位”问题,切实增强军事训练中行政监察工作的针对性

从实际情况看,目前旅团单位由于监督内容不明造成的“错位”问题主要表现为:一是少数机关科股人员对自身所要监察的相关内容还不够熟悉,比如部分机关人员平时工作中只满足于写写材料、发发通知、承办文件等,对于本科股相关规章制度的主要内容还不能做到熟记于心,导致行政监察工作的针对性实效性还不强。二是各业务科股还存在依靠纪委和纪检干部统抓行政监察的错位思想,比如本该由纪委牵头,作训、军务、组织、干部、战勤等相关科股共同制定的训风演风考风监察实施办法,可能最后只落到兼职纪检干事身上;干部、财务等科股平时的行政监察不到位,上级强调时才认真抓落实,等等。解决这些问题,要严格按照总部“五查五看”的要求,切实把行政监察工作的质量效益统一到实现强军目标的要求上来。一是坚持把训风考风演风作为关键环节突出出来。研究制定贯彻落实总参、总政、军委纪委关于开展贯彻军事训练与考核大纲专项执法监察的意见具体措施,充分发挥作训、军务、组织、干部等科股“一岗双责”职能,跟进搞好军事训练各个环节、各个阶段的跟踪检查和军事斗争准备任务的针对性检查,重点对方案计划、训练内容、质量效果和训练安全等情况进行监督监察,大力纠治缺斤短两、降低难度、流于形式等问题,进一步规范训练秩序、推动训练落实、提升训练科学化实战化水平。二是坚持把干部选拔、基层敏感事务处理、安全保密作为重要内容突出出来。在干部选拔上,牢固树立以打仗标准选人用人观念,多渠道、多角度考察掌握干部在政治品质、号令意识、打仗本领、战斗精神、廉洁自律等方面表现,探索制定重要岗位人员能力素质标准,严格落实常委酝酿推荐、集体研究决定、听取群众反映、征求纪委意见等程序规定,真正把想打仗、懂打仗、会打仗的人才选出来用起来。在基层敏感事务处理上,重点监督查处侵害官兵合法权益、侵占官兵切身利益等违纪问题,牢固树立基层至上、士兵第一的理念,确保官兵在立功受奖、士官选取、入党考学等切身利益方面得到有效维护。在安全保密上,针对部队涉密载体多、信息管控难等实际情况,进一步建立健全军地联防协作机制,定期召开形势分析会,加强对各级落实保密制度、执行保密纪律的检查监督,特别是对涉密计算机、移动存储介质、文件资料登记统计进行系统检查,确保将各类安全隐患消灭在萌芽状态。三是坚持把经费管理使用、物资采购和工程建设作为重点领域突出出来。在经费管理使用上,重点监督党委认真落实财经纪律情况,坚持党委集体研究重大经费开支,定期听取财务预算执行情况汇报。认真落实党委统一领导下的分管领导“一支笔”审批制度,明确经费审批权限、程序和责任,严禁超权限、超预算审批经费,切实维护党委理财制度的严肃性。在物资采购和工程建设上,纪检要协助财务、军需、营房等科股,重点加强对物资采购的原则、合同、方式和质量,以及工程建设单位招投标制度落实情况的监督检查,切实规范物资采购和项目招投标行为,把好价格关、质量关,坚决杜绝“暗箱操作”等问题发生。

二、着力解决监察机制不全造成的“失位”问题,切实保证军事训练中行政监察工作的长期性

结合部队实际,当前旅团机关因行政监察机制不完善而造成的监察“失位”问题还不同程度存在:一是对自身工作中发现的方法不活、效果不好等问题,不能提供有效措施,比如作训科(股)对于解决干部骨干组训过程中存在的方法老套、形式不活等问题还不够有效,宣传科(股)对于部队开展的经常性基础性思想教育效果评估不够,还缺乏完善的跟踪问效机制。二是对训演过程中发现的偏训漏训、险难课目不训、“跑点位”、保障不得力等问题,各业务科股还不能从根本上及时制定出查纠整治的有效措施。三是对考核监察中发现的“人情分“”潜规则”问题,不能严格落实相关规定;在物资采购和工程建设上,还存在重视大宗采购、工程质量监察,轻零星采购、工程进展监察,没有形成有效的监察机制。解决这些问题,必须聚合整体力量,狠抓末端落实,不断提升监察工作质量水平。一是建立完善分析预测机制。坚持旅团每季度分析一次行政监察工作形势,认真研究新情况新问题,突出查找矛盾隐患和不良倾向,针对性地制定防范措施。结合部队考核比武和演习、战备工程建设、大项经费开支等重大事项,严格落实方案审定、专家分析预测、官兵代表监督等制度,防止决策过程发生问题。二是建立完善监督检查机制。坚持旅团每季、营连每月对贯彻执行上级命令指示、训练计划、训练经费使用、训练物资器材采购等方面进行一次检查,确保人、财、物等各种资源向按纲施训“聚焦”。结合大项任务完成、工作总结等时机,采取理论考核、个人述职、民主测评等方式,检查考评机关基层党风廉政建设情况,并将考核结果与个人成长进步、单位评先挂钩,以责任全面落实确保部队廉政建设不断巩固深化。三是建立完善办事公开机制。积极畅通民主渠道,通过公开监督电话、设立监督信箱、开辟网上监督专栏,采取会议通报、文电、专栏公告、网络登载等形式,公开按纲施训进程、经费管理使用、场地建设等情况,扩大官兵知情权、参与权、选择权和监督权,积极营造人人监督、事事监督、时时监督、处处监督的良好氛围。四是建立完善合力监察机制。坚持以政策法规为准绳,充分调动各科股抓监察的主动性,特别是在影响部队战斗力提升、基层风气建设等方面,旅团纪委要主动会同司政后装部门进行联合监督、联合跟踪问效。积极探索军地联防的有效形式,采取纪检、财务、军需、营房等科股联合,适时邀请地方质检、物价等专业人员对物资采购和工程建设等领域进行检查监督,有效防止违规操作。坚持把上级定期检查与本级随机抽查、组织监督与群众监督、制度预防与军地联防有机结合起来,充分发挥网络监督、舆论监督、群众监督的各自优势,不断提高监察工作的综合效益。

作者:王丽荣杨雷单位:解放军边防学院讲师73091部队政治部干事

行政监察论文范文第3篇

公共政策或政策制定与执行包含着私人部门中典型的委托关系问题[4],不过,在一个政府机构中消除偷懒现象的困难远远超出了标准的委托人—人理论所涉及的范围[5]191。与私人部门相比,多项任务委托和多个委托人在公共部门更为常见。作为政治委托关系,政治人要承担多种任务,政治委托人的多元化以及政治人之间的利益竞争促使人对这些任务的重视程度不一,主要视其效率作用而定。具体而言,公共部门中的多委托关系主要表现为三个层面。

(一)多委托人关系层面一般而言,多委托人是公共部门委托关系中的常见现象而非例外。在中央政府和地方政府的多重委托关系中,位于每个层级的地方官员实际上面临着多个委托人的约束。这些委托人在价值观念、目标导向和激励能力等方面存在差异,彼此间的影响力也不同,这些因素都会影响人感受到的激励强度及其行为选择。此时,人将面临较为困难的选择,即应该优先满足和回应哪位或哪些委托人的利益需求,对该委托人需求的满足又会对其他委托人以及自身的利益产生何种影响。总体而言,在这种多委托人的委托关系中,委托人的目标、利益追求、控制的资源以及提供的诱因等都会对人的行为产生影响,激励诱因无疑是其中最为根本的推动因素。

(二)多任务关系层面除了多委托人的委托关系以外,中央政府和地方政府间还形成了一种多任务的委托关系。地方政府承担着中央政府委托的诸如经济发展、治安和环保等诸多任务,这些任务要么彼此竞争,要么彼此互补,任务的履行会产生不同程度的外部性。因此,人对任务的选择也面临与多委托人关系中类似的选择,即哪种或哪些任务应该在人的行为选择集中处于优先地位,在分配努力程度、资源等方面得到更为优先的考虑。在精心计算的基础上,人对委托事项的态度会随着任务提供的激励信号的差异而有所不同。

(三)多人关系层面在中央政府和地方政府之间的委托关系链条中,地方政府及其层级内的人首先是作为中央政府的人而存在的。因此,这种委托关系首先也可以看作是一种“一对多”的委托关系。在这种多人的委托关系中,人之间存在“竞争”和“合作”两种关系。这种竞争或合作关系对中央政府和地方政府间信息不对称的影响是多方面的。一方面,人间的竞争有助于提高中央政府和地方政府间的信息透明度,那些在竞争中处于劣势的人或许会有目的性地向中央政府透露某些信息,尤其是不利于竞争对手的信息,使中央政府能够更清楚地掌握政策信息。然而,这种竞争不利于培养合作行为,为每个竞争者提供了从事破坏性活动的内在激励,这种破坏性活动给竞争对手造成的破坏力要高于对自己的影响[6]。另一方面,人间的合作则可能进一步扭曲信息,合谋的人都尽量向中央政府传递有利于自己的信息,中央政府很难辨别出信息传递中的“干扰”因素。

二、行政监察组织困境的表象

(一)多委托人视角下的行政监察困境:有限的自主性对于行政监察机构而言,中央政府和地方政府构成了需要其负责、汇报工作的委托人。与中央政府的“业务领导”相比,地方政府能通过资源分配、人事安排等方式对行政监察机构施加更具实质性的影响,成为影响其利益的关键委托人。重建之后,行政监察机构于是满足于以一种消极、被动的方式来履行行政监察职能,时任监察部部长的尉健行对地方监察业务的开展情况并不满意,认为“行政监察机构实施监察的范围仅限于极少数受到检举揭发的干部,而对于绝大多数行政机关工作人员履行职责、廉洁奉公的情况却了解不多”[7]276。与此同时,作为委托人的地方政府也以猜疑的态度对待行政监察机构,即使后者处于其庇护之下,唯恐其“脚踏两只船”,向中央政府“打小报告”,暴露地方政府的不良行政行为。行政监察工作自然也就难以得到地方政府的重视和支持,“一些地方和单位监察工作摆不上领导的议事日程,得不到应有的重视和支持;办案中调查取证难、处理难”[7]216。行政监察机构对地方政府的依附,意味着中央政府通过行政监察来调控地方政府行为的意图难以落实,作为委托人的中央政府必须采取新的策略来引导行政监察机构的行为。经过较长时间酝酿,中央政府改组了行政监察机构,1993年5月开始推行合署办公的纪委监察体制,实行“一套人马、两块牌子、两项职能”。合署办公体制虽然是在精简机构的改革背景下被引入的,但是从委托关系角度来看,合署办公体制实质上增加了行政监察机构面对的委托人,即“监察机关领导班子要按照纪委常委会的统一部署,结合政府工作,研究和确定监察工作的重点”。合署办公后的行政监察机构虽然仍属于政府序列,行政监察人员却被纳入了党的机关工作者的管理范畴,人员编制属于党的系统,其职务转换与晋升轨迹主要沿着党的系统进行[8]1973。因此,为了提高行政监察机构的独立性,在提供的激励强度基本不变的情况下,凭借引入的新委托人———纪律检查委员会,中央政府强化了对行政监察机构的领导,地方政府反而觉得不便于领导行政监察工作,将其视为党委管理的范畴。针对这种情况,原中央纪委书记尉健行一改对地方政府干预行政监察工作的批评态度,反过来强调各级政府要重视监察职能,加强对监察机关的领导,多给他们任务。与此同时,中央政府也加强了与纪律检查委员会之间的委托关系,逐渐将纪律检查委员会置于自己直接领导之下。2013年11月,《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》进一步明确纪律检查委员会的双重领导体制,明确提出要“推动党的纪律检查工作双重领导体制具体化、程序化、制度化,强化上级纪委对下级纪委的领导”。此外,中央政府还通过异地任职、建立巡视组、规范纪委书记在党委委员中的排序等举措来加强对纪律检查委员会工作的领导。总体而言,纪委的加入改变了行政监察机构偏向于地方政府这一不利于中央政府的局面,提高了行政监察机构相对于地方政府的独立性。不过,在合署办公体制下,行政监察机构仍然没有享有完整的自主权,行政监察机构不仅要向纪委常委会负责,而且不担任行政监察职务的纪委常委还能够分管行政监察领域的事务,在重大事项的管辖权问题上,监察机构似乎并没有决定权。从“具有管辖权的纪检监察机构双方经过协商决定,若仍不能解决的,应报请其共同的上一级纪检监察机关,由该上一级机关制定”的论述也可知行政监察机构的尴尬处境。

(二)多任务视角下的行政监察困境:监察职能迷失按照正式文件的说法,纪委和监察机构合署办公是为了“避免纪检、监察工作的交叉和重复,提高工作质量和效率”[10]。然而,就委托关系而言,纪委和监察机构在监察对象、监督范围上的重叠可以视为相互监督和相互竞争的体现,在组织内部保持相互冲突的压力,以此作为上层或外部对组织进行有效控制的一个条件,提高党政监督效率似乎并不能很好地解释合署办公体制的产生。更为合理的解释似乎是,自经济转轨以来,腐败现象愈演愈烈,更加隐蔽和专业化,严重威胁到党的执政基础,仅靠纪委的力量显然难以有效遏制腐败现象的蔓延,需要在更大程度上借助于监察机构的力量。时任中共中央纪律检查委员会书记的尉健行才会在合署办公之后再三强调要充分发挥“纪检和监察两种职能”,认为“政府职能部门多,管辖的业务范围广,我们为什么不主动去依靠和发挥政府部门的力量来反腐败呢?”因此,合署办公主要体现了党加强对政府的渗透和控制的需要,借助于行政监察机构,将党外干部也纳入了纪委的监督范畴。在合署办公体制下,纪委常委会全面履行纪检和监察两项职能,行政监察机构需要对纪委常委会负责,监察中的重要事项和重大问题需要由纪委常委会讨论决定。行政监察机构的优势和长处通常没有受到应有的重视,行政监察职能被削弱似乎是必然的结果,因此,时任监察部长的李至伦不得不再三强调“不要一合署就变成只有纪委了,只注意发挥纪委的职能”。既然由纪委常委会尤其是纪委书记来全面负责纪检和监察职能,那么就面临如何合理分配有限资源和完成任务的优先顺序的问题。除了组织架构方面的影响外,这种资源分配的依据似乎还可以从委托关系角度得到很好的阐释。在以晋升为主要行为动机的科层体制中,纪委书记未来的职业发展将在很大程度上取决于其在党风廉政建设以及反腐败斗争两项基本任务中的表现,在这两项基本任务中,查办违法违纪案件被赋予了重要意义,被视为推进反腐倡廉建设的重要手段,自然成为了纪委和监察机构的核心任务,被要求从“政治和全局的高度充分认识查办违纪违法案件工作的重要意义”。相对于执法监察、效能监察等行政监察职能而言,以查办违法违纪案件为主要内容的监督具有更高的激励效度,能够凸显纪委书记的政治素质和责任感。有基层监察局长感叹道:“监察部门由于没有单独的人、财、权,因此没有单独的权力与利益,造成其职能的缺失。”①况且,针对纪委、监察机构通过办案收缴的各种违纪款项,有的地方政府还与之划分相应的经费提成比例,以便解决办案经费短缺的问题。既然能够从反腐败或者查办案件中获取足够的政治和经济利益,纪委书记自然倾向于把相当大的资源投入查办违法违纪案件中去,以执法和效能监察为主要内容的勤政问题因其后果不直观或者说个人没有从中捞好处而检查不够,处理也不够[8]1976。地方政府在放松对行政监察业务领导的同时,也有意无意地为行政监察机构添加了大量与行政监察无关的事项,进一步挤占了原本有限的资源。对此,基层行政监察人员也认为“监察人员做了很多政务工作,而本职工作并未到位”。②

(三)多人视角下的行政监察困境:监察网络“碎片化”行政监察任务的多样性、复杂性和长期性与行政监察机构能力的有限性之间的矛盾,意味着仅凭行政监察机构所支配的资源难以有效完成监察任务,必须与国土资源、财政、建设等其他政府机构展开必要的协作,形成“上下联动、左右互动”的监察网络,而这些政府机构首先都是作为中央政府的人而存在的,据统计,纪委和监察机构参与的领导小组、协调小组、联席会议等议事协调机构一度达到了125个。一般而言,监察网络的有效运转意味着网络成员要从“我们”的,而非“我”的或“你”的角度看待问题,形成解决问题的共同愿景。然而,实践中的行政监察深受合作问题的困扰,监察网络常常以“碎片化”的形式出现,协同机构彼此间“互相不太沟通,各管一段,他就处理他那一段,处理完了,这个事情就算完了”。在委托框架下,这种合作困境可以从多个角度加以探讨。首先,由于多任务委托关系是常态而非例外,每位人都会依据激励强度、组织文化等因素将任务区分为“核心任务”与“边缘任务”,“核心任务”通常会成为人的优先考虑。在选择是否合作时,人会坚持实用主义原则,各取所需,倘若合作不利于“核心任务”的完成,人之间的合作将很难达成,除非借助委托人的命令或胁迫。因而,如果讲求合作的任务远离人的“核心任务”,那么人就会很难抽调所需要的资源。有纪委书记对此深有感触,指出:“在协同办案的过程中,有的单位以工作忙为由推卸责任,拒绝抽人;有的单位讲条件,提要求;有的单位却随便派个人来应付,过几天又叫回去。”[13]其次,在“一对多”的委托关系下,由于委托人提供资源的有限性,人需要围绕资源分配展开竞争,竞争与合作之间无疑存在紧张关系。竞争越激烈,人之间的信任关系就越难以培养,信息自然也就难以实现共享,而信息意味着权力,信息交换会改变组织的相互依赖关系。事实上,对于诸如国土资源、财政、住房和城乡建设等政府机构而言,他们与监察机构之间不仅存在竞争关系,而且还形成了监督与被监督的关系,监察机构拥有监督这些机构依法履行职责的权力。这种监督与被监督的关系显然会加剧人之间的紧张和对立氛围,由于感受到威胁,协作部门要么将本属于自身的监督事项也推诿给监察机构代为履行,借此摆脱与监察机构之间的合作关系①,要么表面上配合工作的开展,却暗中倾向于制造合作的障碍,“对部门内部的信息实行封锁,而对其他部门的信息则实行绞杀”。最后,监察机构与协作部门之间有时也容易产生地盘冲突,由于都承担监督职能,稍不注意,监察机构就可能“越位”,侵入其他专业监督部门的领域,这就加深了协作部门的忧虑。詹姆斯•Q.威尔逊认为关注势力范围和自主权的主要后果,就是不同机构的协调工作极其困难。因此,中央纪委副书记、监察部部长黄树贤专门撰文指出“各级监察机关在实际工作中也存在定位不准、职责不清等问题,要把履行监督职能的切入点从配合政府部门开展业务检查,转变到对政府部门履行职责的监督检查上来”。

三、行政监察困境消解的路径

监督独立性差以及难以对同级政府领导成员实施监督通常被认为当前行政监察体制的弊端之一,然而,理论分析和实践调查表明,行政干预并非当前行政监察体制面临的突出问题。②围绕行政监察困境的解决,学术界也提出了一系列的解决之道,垂直化管理被认为是关键。实行垂直化主要是出于减少地方政府对行政监察的干预而言,这一问题当前在纪委监察合署办公体制下却并非需要迫切解决的。③垂直化管理固然能够减轻地方政府的干预,却并不能避免地方政府对行政监察或明或暗的抵制或者不配合。此外,除了廉政监察外,行政监察机构还承担着帮促地方政府政策实施的任务,倘若垂直化管理,该职能显然需要转交给其他机构履行。因此,行政监察体制改革并非简单的“一垂了之”,需要置于整个监督体制的设计蓝图中重新布局。倘若坚持合署办公体制,那么纪委也将需要纳入垂直管理体制之中,而这势必需要修改现行党章。在某种意义上,合署办公的确提高了行政监察机构的地位和权威,这被视为合署办公的体制优势,究竟有没有既能保持这一优势,同时又能解决行政监察机构自主性受限以及监察职能迷失等问题的途径呢?理论上,行政监察困境的消解存在宏观、中观和微观路径。

(一)依托于人民代表大会重塑行政监察体制所谓宏观路径,是指不能孤立地看待行政监察问题,需要将其纳入整个权力结构制衡体系中来统筹考虑。制度选择的背后体现的不仅仅是提高监督效率的技术考虑,更多地还包含着政治因素和利益比较。纪委监察合署办公体制的初衷是党借此来加强对行政机构的渗透和监控,逐步消解人民代表大会的监督职能,使其监督权力长期处于休眠状态。因而,有学者建议仿效北欧国家的议会监察员制度,将行政监察机构设置在各级人民代表大会之下,行政监察机构对各级人民代表大会负责,以此来提高行政监察的权威和地位。需要指出的是,学者所推崇的议会行政监察制度大多建立在经济发达、法制健全和市场经济成熟的国家,这些国家政府职能大多较为简单,需要议会行政监察专员履行的监督职能也随之较少,倘若要移植议会行政监察制必须考虑到我国的国情。事实上,对行政权力的监督可以视为复合监督体系,行政监察在其中会涉及与中央政府、地方政府、执政党、司法部门、人民代表大会及社会权力等多方面的利益博弈以及权力较量,仅凭行政监察体制单方面地调整或修修补补终究是无济于事的。历任中央行政监察机构领导人的讲话和实地调研信息也表明,自主性、独立性以及“碎片化”等问题自从行政监察体制重建以来就长期存在,而且决策层也了解行政监察机构面临的困境。行政监察体制虽然经历了多次渐进调整,但是这些问题并没有得到根本解决。殊不知,姑且不论与腐败势力的较量,仅就执法监察而言,诸如“上有政策、下有对策”、“政令出不了中南海”之类的现象早已是见怪不怪了,而对此种现象的矫正和补救本是行政监察机关的核心职能。因此,行政监察体制的完善必须置于整个复合监督体系中来设计,立法机关监督可以视为复合监督体制有效运转的源头和核心,激活各级人民代表大会对行政监察机构的委托人角色应是可行之策。基于中国政治现实,有学者指出我国地方人民代表大会实际上扮演三种人角色,分别是国家人、政党人和地方人,而政党人角色当前居于主导地位。因此,要想激活人民代表大会对行政监察机构的委托人角色需要妥善处理人民代表大会所扮演的三种角色之间的关系。与纪委这个委托人相比,对人民代表大会负责,无损于行政监察机构的自主性和独立履行行政监察职能,行政监察机构的权威性实际上也可以由人民代表大会来赋予。这意味着行政监察体制的顶层设计应该是依托于人民代表大会制度,而非党的纪律检查委员会。有香港反腐专家指出:在中国内地反腐败的最好做法是发展民主,让选民选出自己信得过的人大代表,然后由人大代表选举产生政府首长。只有这样才不会仅仅借助行政技术手段来解决问题[18]。不仅如此,按照《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的规定,法律法规实施情况的检查是人民代表大会常务委员会的重要监督内容,但是人民代表大会常务委员会的人员配备结构显然难以支撑执法检查职能的履行,因而在人民代表大会架构下,执法检查职能就可以借助于行政监察机构来履行。

(二)拆分与整合行政监察职能倘若将重塑行政监察体制视为宏观路径,那么行政监察职能的设置就属于中观层面的问题。《行政监察法》将行政监察职能主要归类为廉政监察、执法监察以及效能监察,在这种多任务的委托框架下,各项任务之间的关系并没有理顺,彼此间多被视为竞争而非互补关系。在合署办公之前,为了防止履行职能过程中顾此失彼,强调廉政监察、执法监察和效能监察是“一主两翼”的关系,将其统一到执法监察的名目下。合署办公后,廉政监察由于通常与纪委的惩治腐败以及廉政教育等职能有着更为密切的联系,有助于在资源分配中受到更多的关照,形成了“一主两辅”的工作格局。执法监察和效能监察不仅在资源分配上处于弱势地位,而且大多以“运动式监察”的面貌出现,通过短时期的清理整顿来达到治理效果,其监督效力难以得到稳定的保障。鉴于行政监察职能彼此间的竞争关系,在行政监察体制改革条件成熟之后,不妨考虑将廉政监察职能分离出行政监察机构,在此基础之上,通过整合诸如反贪局、预防腐败局,甚至纪委的腐败惩治职能设立专司预防和惩治腐败的机构,将行政监察机构从繁重的查办腐败案件的工作中解放出来。这种职能的重组不仅解决了对核心任务的关注程度问题,还附带解决了行政监察机关人手不足的困境,因为廉政监察以及查案办案占用了大量的人力和物力。拆分后的行政监察机构可以考虑与审计机构进行整合,建立起监审合一的行政监察模式,因为执法监察、行政效能监察与审计监督实际上是互补关系。

行政监察论文范文第4篇

(一)在行政诉讼中的检察监督

《行政诉讼法》第64条规定,行政抗诉是检察权监督审判权是否合法行使的一项制度,监督对象是生效的行政判决、裁定是否违反法律规定。但它是否对行政行为(行政权)也进行了监督在学术界则有不同的见解,一种意见认为行政抗诉是检察权对行政机关实施法律监督的基本形式之一,另一种意见认为行政抗诉是检察权对审判权的监督,不是对行政权的监督。笔者赞成第二种意见,理由是:行政判决是法院对行政机关的具体行政行为是否合法的一种判断,是国家审判权对行政权的监督与制约。检察机关对法院的裁判提起抗诉,是针对原裁判认定的事实、适用的法律及法定程序是否正确合法提起的抗诉,检察机关具有这项程序的权力,目的是启动再审程序,并不实质审查行政机关的具体行政行为合法性(行政权的运用)。因此,检察机关在行政诉讼中并不对行政权进行监督。

(二)行政执法检察监督是对行政权的监督

行政执法检察监督是我国司法实践中一项创新,是检察权直接监督行政权一种表现形式。其法律依据是《宪法》规定检察机关是法律监督机关,《宪法》是根本法,具有最高法律效力,是判断一切违法行为的最高标准;其历史渊源是我国御史制度和列宁的一般监督权的思想,御史监督包括对行政权、司法权等权力的监督,“也是一项没有实体性决定权的程序性权力”。列宁一般监督权的思想在我国1954年《宪法》第81条中有充分的体现。那么,在实践中行政执法检察监督具体表现形式如下:

1.检察建议。检察建议是人民检察院履行监督职责的一种形式,要求消除妨碍法律正确实施的情况,主要针对在行政机关对某一行业领域执法时不当或非法行使权力产生的一些共性问题进行监督,检察建议发出的前提是,当事人一般不能通过申诉、复议、诉讼等其他途径解决行政权侵害国家、社会公共利益及公民合法权益问题。比如,《山东省检察机关集中开展行政执法检察监督试点专项工作实施方案》中,对涉农、土地资源、环保、社会保障等领域违反社会公益行政不作为、乱作为,要求通过督促起诉、检察建议等方式进行监督。

2.提起行政公诉。行政公诉是指检察机关对行政机关违反法律规定,侵犯国家利益、社会公共利益的行为,向法院提起诉讼,由法院追究其法律责任的活动。该种方式在有的地方已进行了成功的实践。比如,河南省宜阳县检察院以原告的身份对该县工商局违规收取300余家企业合同鉴证费提起诉讼,县法院依法支持了检察院的诉讼主张。

二、检察权监督行政权的路径选择

从立法与检察实践中来看,我国还没有建立检察权监督行政权制度,没有统一立法程序,但我们可以借鉴两大法系中检察权监督行政权成熟的经验做法,结合我国本土文化资源,创建检察权监督行政权具体制度,使我们有章可循,为以后的立法完善提供一种新思路。检察权监督行政权具体制度主要内容就是行政执法领域的检察建议程序与行政公诉运行程序以及二者程序如何衔接问题。

(一)域外的做法

1.瑞典议会监察员。它是在《宪法》保障前提下监督国家机关(包括行政机关)的不当或违法行为。议会监察员受理公民对国家机关的申诉,有调查权、视察权、建议权甚至提起纪律处分特别报告,但无权推翻行政机关的决定,申诉人如果对处理结果不满,可寻求司法手段。议会监察员制度与我国检察权监督行政权特征有相似性,都有《宪法》保障,且具有程序性、单向性、主动性、公益性等特征,但我国法律提出检察建议程序中并没有调查权、报告权等权力,应当加以借鉴。

2.域外行政公诉。在美国,联邦检察总长和检察官都有权决定并参与涉及到社会公益任何行政案件,但要求必须先行调查,然后才能提起诉讼。德国1960年颁布《德国法院法》专门确立公益代表人制度,即各级检察官作为公益代表人参与各级行政法院的行政诉讼,并享有上诉权和变更权。英国也有类似的制度,英国检察总长在提起行政公诉时,还可以申请对一般违法行政行为禁止令判决。总而言之不管英美法系检察总长理论,还是大陆法系公益代表人制度,检察官从公共利益出发,监督制约行政权,体现权力制约权力的宪政精神,我国也不应例外。

(二)行政公诉前置程序———检察建议程序检察建议是以软性约束的形式监督行政权,其实质是提醒行政机关对行政决定重新进行审慎的考量。检察建议的效力只是引起一定的程序,即接受检察建议的行政机关应当在规定期限内作出处理,并书面回复人民检察院。行政机关置若罔闻,不作出处理的,检察机关对公共利益考量后,可以作出是否提起行政公诉的决定。[5]笔者认为,在检察机关作出检察建议过程中,应当赋予检察机关调查权。调查权是检察建议运行程序的核心问题,检察官行使调查权,向行政执法单位和有关公民调查取证,不得拒绝。检察官只有取得了第一手资料才能对行政执法活动合法性作出全面客观的判断,增强检察建议的说服力。若不赋予调查权,难以取得监督的证据材料,人民检察院的法律监督就会变得苍白无力。赋予调查权也为后续行政公诉程序提供证据材料,为检察官正确作出行政公诉提供事实依据。

(三)行政公诉程序[6]当检察机关的检察建议等方式不足以阻止违法行为的情况下,才能用公诉权抗衡。因此,检察机关的行政公诉权具有强制性的特征,相对于检察机关的检察建议等柔性行为而言,公诉权是作为强制性启动行政诉讼司法审查程序的一种诉讼活动。它与检察建议程序的关系,从司法权本质角度来看,公诉权介入行政诉讼的深度和广度应该是最后的,它不仅不排斥其他一切对行政违法进行监督和救济的可能渠道和手段,还为检察建议等手段提供优先适用的空间。行政公诉是一个程序繁琐、期间较长的过程,为避免违法行政行为的进一步实施可能给国家和社会公共利益带来无法挽回的重大损失,仿照英国行政公诉制度中的禁止令程序,在将来的立法中应当规定诉前临时禁令程序。经检察机关、公益社团甚至公民个人的申请,由法院审查决定迅即暂停该行政行为,是一种必要的诉前救济措施和制度安排,以达到防止行政权滥用的目的。在整个行政公诉运行过程中,应当是必不可少的一环。

1.行政公诉具体运行程序。(1)行政公诉范围。在目前的情况下,应当坚持有限干预原则,我们可将违反国家有关法律,侵犯社会公共利益或某些涉及公民重大利益损害的案件纳入行政公诉范围,具体而言:(a)造成国家财产损失或国有资产流失的重大行政违法行为。国家财产事关国家利益,诸如税务机关不收或少收税等行为将给国家造成损失。(b)造成严重环境污染或资源破坏的行政作为与不作为。负有监管职责的行政机关,对污染环境和破坏资源的行为置之不理;有的甚至滥用职权,对不符合资质的单位和个人滥发行政许可等,只顾眼前利益,忘记长远利益,极有可能导致资源环境危机的案件。(c)扰乱市场秩序与宏观经济管理秩序的重大行政违法行为。对于基于地方保护主义或是部门利益扰乱市场秩序或是违反《会计法》、《金融法》等妨害国家宏观调控的行为,行政机关不处罚或本身就是实行者,检察机关有权行政公诉。(d)造成公共利益损失的部分抽象行政行为。抽象行政行为涉及对象的不确定性决定了客观存在的公共利益性,而行政机关大部分的违法行为都以内部规范性文件为依据,使其具有合法的“外衣”。检察机关对违法抽象行政行为提起行政公诉,应严格限制范围,主要是行政规章以下的规范性文件。(e)其他侵害公共利益或重大侵民的行政案件。比如政府违法占用处理公共设施,土地开发中的不合理利用等问题;或案件标的较大、涉及人数较多、争议较大、案情复杂的具有重大社会影响的行政案件;或不法行政行为虽侵犯个体利益,但后果十分严重,受害人由于种种原因不能自行起诉而请求检察机关援助的行政案件等等。(2)立案。这是检察机关对行政诉讼案件行使检察权的起点。一般而言,只有公益确实受到违法行政行为危害,影响到多数公民的合法权益,无法通过现行《行政诉讼法》提起诉讼,检察院才可考虑是否立案,同时还应具备以下条件:(a)存在严重行政违法行为,并且这些违法行政行为造成的危害后果或社会影响是严重的,危害公共利益。(b)属于检察机关提起行政公诉的管辖范围。(c)具有由检察机关作为国家公诉人提起行政公诉的必要。(3)行政公诉案件的审查。内容应当包括:(a)行政违法事实。(b)行政对象的权益是否确实受到侵害。(c)确认行政违法行为的证据是否确实、充分。(d)审查是否符合提起行政公诉的条件。对于决定提起行政公诉的案件,由检察官制作行政起诉书,代表人民检察院向人民法院提起行政诉讼;对于不符合提起行政公诉的案件,则视情况作出不起诉、或撤销案件的决定。(4)庭前及庭中程序。此程序主要是指检察机关在提起行政公诉后,参与法庭行政诉讼审判程序的过程。此程序按先后依次为:(a)调阅涉案卷宗。(b)调查和核实有关证据,制作行政起诉书。(c)以公诉人的身份出庭参与诉讼。其中包括宣读行政起诉书;出示书证、物证和视听资料;宣读鉴定结论和勘验报告;对出示的证据进行询问和质证;发表出庭意见并进行必要的辩论。(d)同时对法庭审判过程是否合法履行法律监督职责。(5)审判程序终结后果。主要是指对行政公诉案件裁判结果是否承担法律责任的问题。如果人民法院的裁判支持检察机关的诉讼请求,撤销或变更了行政行为,则其判决的法律后果主要由被告行政主体承担。在这种情况下,检察机关还可以根据行政公诉过程中了解和掌握的情况,就完善相关的行政过程中管理、追究有关责任人的行政或法律责任以及防范类似情况的发生,向作出行政行为的行政机关或其上级行政机关或其他有权机关,提出责任追究检察建议,这类似于瑞典议会行政监察员制度的纪律处分报告。对严重失职者,可向职务犯罪侦查部门移交相关案件线索。如果法院驳回检察机关的诉讼请求,对于一审裁判,检察机关认为确有错误的,可以向上一级人民法院提出抗诉,同时将抗诉书抄送上一级人民检察院。上级人民检察院如果认为抗诉不当,可以向同级人民法院撤回抗诉。对于生效终审判决,法院驳回检察院公诉请求,是法院对行政机关行政行为合法性确认。因而并不存在判决后果需要承担的问题。同时,由于检察机关是代表国家利益或公共利益起诉的,根据检察监督权的性质,它是一项程序性的权利,其提请法院启动行政审判程序,对可能存在问题的行政行为进行审查的目的已经实现,可以认为已经履行了法律赋予的法律监督职责,理应尊重和接受人民法院的终审判决。

行政监察论文范文第5篇

特别权力关系理论和中国传统文化对我国行政诉权的发展产生了一些消极影响,直接表现便是一些行政纠纷未能进入司法程序,致使相对人上访、信访,造成社会成本的更大消耗;深层次影响则是在公权和私权的博弈中未能形成有效的利益沟通和协调机制,加剧了双方的紧张关系,陷入了类似于纳什构造的“囚徒困境”②。“囚徒困境”反复告诫政府公权和社会公众私权博弈中有两个均衡:一个在有效的利益沟通和协调机制下,双方都选择合作;另一个是在缺乏有效的利益沟通和协调机制的情况下,双方都选择不合作。前者是帕累托最优,后者是纳什均衡。行政诉讼制度是公权和私权的共同博弈规则。那么除了从上述所述构建公权和私权之和谐关系政治稳定考量出发,其经济机理何在呢?贝勒斯道出了其中的玄机:“法律体系和程序存在的理由在于它是一种较轻的,用法律来解决争执胜于血亲复仇、野蛮的犯罪与暴力。”[4]行政争议,实质上是公权和私权之间的争端,行政诉讼的经济机理,就是遵循理性的司法程序,以低于市场决定的成本,或者低于民间化解纠纷的成本,通过司法判断来化解行政纠纷。而关于法律的成本分析,大致有两个进路。一是波斯纳的经济成本理论。他认为,司法活动的价值目标就是实现诉讼直接成本(DC)③与司法错误成本(EC)之和的最小化④。二是徳沃金的道德成本理论。徳沃金提出了“多元价值工具主义”的道德成本理论,他认为在评价和设计一项法律程序时,应当最大限度地减少法律实施中的道德错误成本(MC)⑤,实现(DC+EC+MC)总额的最小化⑥。胡肖华教授认为,行政诉讼制度的基本伦理原则就是使国家行政道德成本最低化。错误的行政行为一方面使得执行的公务员受到道德的谴责;另一方面也使得公务员所代表的政府付出了高昂的道德成本。行政诉讼救济不仅使受害人获得了物质上的补偿,同时也是一种精神上的抚慰,并使政府因错误行政行为所可能造成的道义上的损失降到最低限度,即道德错误成本最小化[5]。由此可见,推动行政诉权积极发展,将更多的行政争议纳入司法审查程序,无论是从降低社会交易成本,还是从维护公权和私权之和谐共处,行政相对人、政府、司法机关(在办案经费及人员能得到保证的前提下)都乐见其成。

二、法经济学视角下行政诉权的现实表现及改革的路径选择

(一)法经济学视角下行政诉权的现实表现

在考证行政诉权发展变迁的路径选择之前,笔者先对行政诉权与行政诉讼制度的关系予以论述。行政诉权与行政诉讼是一种目的和手段的关系。行政诉权是目的,而行政诉讼制度则是行政诉权得以实现的手段。行政诉权作为一种法权,只有通过法院的审判才能得以实现。而行政诉讼制度的建立则是以行政诉权为基础,是对行政诉权的肯定与保障,可见行政诉权与行政诉讼制度相互依存,关系密切。1990年《行政诉讼法》的实施,“第一次以可操作的法律宣布‘内无分权制衡,外无人民监督控制’的局面从此成为历史,结束了自秦汉以来儒法两家关于“人治”与“法治”的虚妄之争”[6],开启了“民”告“官”法治新时代的到来。至此,公权与私权的博弈中引入了第三方———司法权,司法权的介入更好地衡平了博弈双方的力量对比,也推动了我国民主法治的进一步发展。二十多年间,伴随着行政诉讼制度不断发展变迁的同时,行政诉权无论在理论研究还是在制度设计上都展现了其时代的活力。然而,由于法的滞后性,行政诉权的发展变迁未能与市场经济发展同步,没有满足现实的司法需求,从而造成一些行政争议只能寻求诉讼外的途径,例如信访、上访等非司法途径解决,一来造成了社会成本的更大消耗;二来造成部分人信访不信法,司法权威受到损害。从每年的行政诉讼案件总数和上访人次的巨大反差表明,以行政诉权为核心的行政诉讼制度设计上存在供给不足,主要体现在两个方面:一是救济不足,即行政诉讼受案范围限制过于严格;二是有效救济不足,表现为相对人胜诉率不高,与此同时撤诉率过高。而公民要“走向和接近救济”就涉及到救济的成本问题,如果制度的安排使公民权利被侵犯时由于诉讼成本过高而无法接近司法权,那这样的制度安排是非正义的。笔者通过对近三年全国法院审理行政案件数据进行分析,试图从经济分析的视角研究诉讼权,以期蠡测出既节约司法资源,提高司法效率,又使公民能更好地走向和接近正义,对现行的政治、司法体制又冲击较小,即具有现实可行性的行政诉权发展变迁的可选择路径。对近三年的司法数据进行分析结论如下①:

1.行政诉讼案件总数(一审、二审、再审)与信访、上访人次相差巨大。近三年来,行政案件总数的稳步增长,一定程度上体现行政诉讼监督的不断强化。但十几万件的行政案件总数与每年千万人次以上的上访、信访总数相比①显示,行政诉权的发展未能与市场经济发展同步,没有满足现实的司法需求,使得大量的行政争议未能纳入到相对理性、经济的司法途径予以解决,从中央及地方公布的维稳资金使用情况显示,多人次的上访、信访反而消耗了更多的社会成本。

2.撤诉率相对较高。

行政案件的撤诉率一直居高不下,尤其在一审案件中,撤诉率一直在增长,2009年至2011年分别为35.91%、38.44%、44.49%,远高于其他任何一项判决或裁定的适用比例,成为行政案件结案的主要方式(参见图1、表1)。按照行政诉讼法的规定,行政案件中的撤诉包括正常撤诉和非正常撤诉。正常撤诉主要是在行政争议不存在或者已经解决的情况下,起诉方主动撤诉;非正常撤诉主要又包括两种:一是行政相对人迫于行政机关的压力而被迫撤诉;二是部分审判人员在审理案件时或者让被告给原告私下许诺,满足原告要求;或者动员原告撤诉;三是原告出于诉讼成本考虑而撤诉。建立撤诉制度的目的是为了尊重原告的诉权,同时也是为了节省司法成本,但从实质上说,非正常撤诉也是行政诉权受阻的具体表现,行政案件的高撤诉率在一定程度上也说明了行政诉权的行使没有得到足够的保障。

3.原告的胜诉率低。

原告的胜诉率一定程度上体现了有效救济的多少。在行政审判中,从形式上体现原告胜诉的判决有撤销判决、变更判决、履行判决、确认违法判决再加上行政赔偿。上述图表显示,这几类判决的适用率较低,并且呈进一步下降趋势。2009年至2011年间,上述几种判决适用的总和分别为11.21%、9.10%和8.00%。

4.判决适用率较低,相当一部分未能进入实体审查。

法院审理案件适用判决,至少说明案件已经进入了实体审查,行政诉权从形式上得到了司法保障。上述图表显示2009年至2011年,各类判决的适用率总和都不超过30%。也就是说,很多案件没有进入实体审查,这其中除了法院在立案标准上的从严把握主观原因外,应当还有立法不明确而造成的司法介入部分行政争议存在障碍的客观原因。

(二)法经济学视角下行政诉权改革的路径选择

从上文的图表、数据分析结果来看,行政诉权的制度建设可从两个方面进行设计,一是从质上进行突破,即提高相对人的胜诉率;二是从量拓展上,即扩大受案范围,将更多的行政争议纳入司法审查轨道;借用经济学上的术语,前者称之为“存量改革”,后者称之为“增量改革”。那么在现行宪政、司法体制下,究竟选择何种路径才能获得相对更大的经济效益呢?按照理论界通说,提高行政诉讼中相对人的胜诉率的重要途径是司法独立和提高法官素质,而这两个因素均涉及宪政体制、司法体制、法官的法律素质和道德水平等“慢变量”。即使把相对人的胜诉率从10%左右提高到15%也实属不易①,如以目前每年12万余件的一审案件受理数进行测算,相对人胜诉率提高5%,即意味着相对人因得到司法救济从而降低的社会总成本,包括执政党的道德成本为0.6万个单位。相比较之下,因现行的《行政诉讼法》规定的行政诉讼受案范围过窄,很多行政争议排除在司法救济之外,要把年均行政诉讼一审案件总数提高到30万件并非难事②,即便保持相对人10%的胜诉率不变,社会总收益也将增加1.8万个单位,可达前面方案的3倍。权衡司法救济“质”、“量”两个途径的收益比较,增加行政诉讼的制度供给,即进行增量改革,尽可能为社会公众提供合理的诉求表达机会,应当成为当前《行政诉讼法》修改的突破口。有观点认为,当前行政诉讼法中所规定的具体行政行为的类型,列举了行政强制、行政处罚、行政许可、行政不作为、行政命令、发放抚恤金等。但是,按照法律精神,经过法院的不懈努力,可诉具体行政行为的受案范围有了一些外延上的扩展,实践虽有歧见,但以下几种行政行为渐渐进入争诉视野:“行政确认、行政证明、行政合同、行政奖励、如刑事侦查、协助执行法院判决的行为的部分司法行为、推定的行政拆迁行为”[7],但受现行宪政体制、司法体制之现状影响,笔者认为,扩大受案范围的增量改革不应该、也不可能“毕其功于一役”,应追溯至行政诉权理论发展的中外历史、文化根源,并结合现阶段我国推动依法行政、行政诉权发展的实然状况,寻求理论突破,并以消耗最小的社会改革成本来指导制度设计。鉴于此,笔者认为,现阶段我国行政诉权发展的“增量改革”可以从以下几个方面进行选择性的突破:

1.学生的行政诉权保护。

被传统特别权力关系理论视为重要领域的学生和学校关系上,在该理论修正发展后最先受到影响。而我国在这一领域,司法实践走到了立法前头,或者说司法实践促进了立法的跟进和发展。近年来产生较大影响的案件有田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学案,两案都引起了行政法理论与实务界的高度关注。在刘燕文诉北京大学案中,二审法院在判决书中表述:高等学校作为公共教育机构,虽然不是法律意义上的行政机关,但是,其对受教育者颁发学业证书与学位证书等的权力是国家法律所赋予的。教育者在教育活动中的管理行为,是单方面作出的,无需受教育者同意。教育者享有按照章程自主管理的权力,同时有义务保护受教育者的合法权益,并依法接受监督。这种监督当然也包括司法监督。虽然我国不是判例法国家,判例不具有先在的约束力,但具有重要的示范作用,可以视为在校学生行政诉权的实践突破,同时也正因为我国不是判例法国家,这些典型案件没有广泛的约束力,所以造成各地对此类问题在司法操作上的不一致,有些法院认可了学生的行政诉权,而有些法院却未认可学生的行政诉权。鉴于此,笔者建议将此类行为纳入到行政诉讼的受案范围,从立法上对学生的行政诉权予以明确,从而为学生的行政诉权获得司法保障提供明确的法律依据。当然,对于学校为实现管理学生、实现学校之正常运转而对学生实行的一些内部管理措施,例如作息制度、住宿管理等,即著名公法学家乌勒提出的“管理关系”①,司法不应介入。

2.公务员的行政诉权保护。

在公务员行政诉权保护上,我国受传统特别权力关系理论影响较深,但随着特别权力关系理论的修正发展,完全排除法律保留原则在该领域正逐步遭到摒弃。我国的公务员分为两类;一类是通过公开招考或聘任的公务人员;另一类是通过选举方式产生的公务人员。这两类公务员的产生方式不同,决定了他们的法律地位也不同,对他们并不适合同样的救济方式,但近年来“重要性理论”的观点在这一领域的运用逐渐被学理界和实务界认可,该理论认为,特别权力关系可分为重要性关系和非重要性关系,只要涉及公民基本权利的重要事项,例如公务员身份的取得、消灭等必须由立法机关以立法的方式予以明确,这种法律予以明确的权利受到侵害时,当然可以寻求法律救济。对此笔者认为,“重要性理论”在指引特别权力关系理论发展变迁中具有重要的导向价值,但由于我国公务员有着前述两种分类,所以不宜完全照搬适用,对第一类公务员,即通过公开招考或聘任制的公务员,我们可以借鉴“重要性理论”,对此类公务员之身份取得、撤销等重要权力受到侵害时可以允许其寻求司法救济;而对第二类公务员来说,例如国家领导人的选举、罢免都有特定的宪法、组织法上的程序,他们所承担的也往往是政治责任,而不是司法上的责任,为其提供司法救济没有实际意义,所以现阶段我国在公务员行政诉权保护上应予以区分,司法救济应既不缺位,也不越位。

3.抽象行政行为的司法审查。

将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围,是行政学理论和实务界多年来一直共同关注的焦点。在我国,抽象行政行为不是法律规范上的用语,而是行政法学界的理论用语,是相对于具体行政行为而言。从静态上看,包括行政法规、规章、及其他规范性文件等。在论证将抽象行政行为纳入到行政诉讼的受案范围的合理性及必要性分析上,理论成果显著。但怎样的制度设计才是最符合我国现行的宪政体制、司法体制的却鲜有涉及。在设计好这项制度之前,笔者认为以下几个问题无论行政学理界还是实务界都应当予以考证:一是如果将抽象行政行为纳入司法审查的范围,应将哪部分抽象行政行为纳入其中?二是抽象行政行为司法审查的方式如何选择?三是抽象行政行为司法审查应遵循什么原则?四是法院对抽象行政行为进行司法审查后的裁决如何适用?只有在对上述问题进行了充分考证的基础上进行的制度安排才是符合正义、效益原则的,才是最具可行性的。笔者试对上述问题进行逐条分析;囿于篇幅原因,笔者在此只对具体制度设计进行阐述,原因分析予以简述。(1)由于行政法规、规章的制定程序较为严格、规范,无论合法性还是合理性都得到了一定的保障,在行政管理中,数量最多、制定最随意、对相对人侵害最大的是那些行政法规、规章以下的规范性文件。因此现阶段审查的范围可以限制在法规、规章以下的规范性文件范围内。(2)对抽象行政行为司法审查的方式,国外司法实践主要有事前审查和事后审查(即附带审查)两种,或称之为直接审查和间接审查。顾名思义,事前审查即在规范性文件颁布前或颁布后,未引起具体的行政争议之前,相对人起诉至法院要求对其进行司法审查。事后审查即行政相对人与行政机关已经发生了具体的行政争议,在其起诉至法院要求审查具体行政行为的同时附带要求对行政规范性文件进行审查。如果可以直接就抽象行政行为提起诉讼,则容易导致抽象行政行为的法律效力不确定,容易导致一定的行政管理的法律关系处于不确定状态,也有碍于行政管理的实现,并且法院与行政机关相比,制定行政规范性文件,其在专业性、人力、物力上并没有优势。所以笔者认为,我国法院对抽象行政行为的司法审查应该采用事后审查的方式,即必须以具体行政行为中介。(3)司法权在对行政权进行司法监督的同时,也应尊重行政权的正当行使,这一原则反映到对抽象行政行为的司法审查上,我们应该遵循合法性审查的原则,这也和具体行政行为的合法性审查相一致。合法性审查应包括以下几个方面;权限合法、内容合法、程序合法审查。(4)有观点认为,对于不合法的抽象行政行为,法院仅可以拒绝适用,而不能对其进行撤销。现阶段,司法实务中也是如此操作的。但在这种情况下,如果法院与行政机关对违法的抽象行政行为认识不一时,行政机关在今后的行政执法过程中仍可能继续以此规范性文件为依据作出具体行政行为,继续侵害相对人合法权益,相对人不服,又起诉至法院,导致同类型的诉讼无止境恶性循环。加之我国不存在判例制度,很可能出现不同的法院对同一抽象行政行为产生不同的认定。这导致无法实现纠纷的一次性解决,使得对抽象行政行为的司法监督失去实际意义。因此,应当赋予法院对违法抽象行政行为的撤销权。当然在具体判决类型的适用上,可以比照与具体行政行为的不同之处,予以变通使用。当然将抽象行政行为纳入到行政诉讼的受案范围,将是一个系统性的工程,还有很多子系统建设需要考证,笔者仅就上述问题发表个人拙见而已。

4.赋予检察机关行政公益诉权。

行政监察论文范文第6篇

由于人大审查制度效力欠佳,实际上,我国违宪违法行政立法的废除往往是依靠行政立法主体迟来的自纠而不是人大审查制度。例如,国务院2001年的《城市房屋拆迁管理条例》与《宪法》及《物权法》存在明显的冲突有多年[2],是导致拆迁冲突加剧的重要法律原因。随着我国城市化进程和房地产行业的快速发展,由于政府、开发商和民众各方利害关系复杂,城市房屋拆迁冲突不断升级。在成都市金牛区,唐福珍将自己点燃,用生命向强制拆迁提出了控拆;在上海闵行区,被拆迁女住户潘蓉手持自制燃烧瓶阻挡政府的挖土机。在拆与被拆的对峙中,双方手中所持法律文本也在对峙。强拆方所依据的是《城市房屋拆迁管理条例》,而苦苦支撑的“钉子户”,则拿着《物权法》与拆迁官员据理力争。毫无疑问,法理上物权法比拆迁条例效力大,然而现实中物权法抗不住拆迁条例的铲车,反而使双方对抗升级:被拆迁方要依法律维护私权利,拆迁方要依行政法规行使公权力,已将拆迁冲突由社会层面引向法律层面。《城市房屋拆迁管理条例》在没有完成对房屋产权征收和补偿之前就准予拆迁等有关规定与《物权法》的精神明显相抵触,并涉嫌违宪。有多位法律学者曾上书全国人大常委会要求启动违宪违法审查,但没有多少进展,只不过是人大常委会与国务院进行了沟通,最后是国务院主动自查而加以废止,代之以2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》。人大备案审查制度不能有效运行的原因归结为四点:(1)实际审查主体多元化,没有统一的审查机构及充足的职业化人员配备,通过授权,国务院、省级政府、地方人大等都有了审查权,全国人大的审查权实际上架空了;(2)缺乏严格的程序保障,审查主体可自主决定是否有必要进行审查,尤其是公民、社团、企事业单位等提出的审查可审可不审,从实际操作看,也往往是不审;(3)审查启动机制上缺少民众的参与,因为对公民提起审查的暧昧态度,民众畏难而退,这就摘除了该制度的发动机,没有运行的欲望;(4)缺乏与制度配套的责任制度,审查过程不透明,审查无人承担法律责任,审查结果往往久拖不决或不了了之。可见,立法法和监督法并没有真正重视此制度的合理设计,对于备案审查的规定没有侧重于以上方面,致使备案审查仍然处于尴尬境地,不能有效地发挥作用和保障人大的法律监督权。就行政立法审查监督来说,现行《立法法》通过将行政立法审查监督权授予国务院行使来解决行政立法审查制度无法发挥作用的状况,但是实际上赋予了国务院类似于一种终审权。利用国务院的资源与权威解决问题的方案,从长远来看,会偏离备案制度的性质与应然状态,难以保障宪法赋予人大的法律监督权的实施,也会产生一些问题:违背“有授权必有监督”的法学公理,造成了自己监督自己的尴尬局面。一方面,宪法规定了全国人大是最高权力机关,其常委会是常设机关,主要职权是立法权、监督宪法实施权,即可以说其是立法机关与法律监督机关;另一方面,宪法规定了国务院是国家最高行政机关,主要职权是行政管理权,也有行使授权的立法权,但是无论从各国宪法精神、法理来看,都不能将授权立法权与授权立法的监督权同时授予行政机关,使其集立法权与立法监督权于一身,而应该由立法机关来掌控授权立法的监督权。除此之外,立法法和监督法关于行政立法审查制度的程序、民众参与、问责等规定并没有太多的完善,这几方面的问题依旧存在。所以,目前的做法并没有解决制度本身运行的问题,也无法实现制度的价值。

二、检察权拓展行政立法监督职能的必要性

(一)我国检察权的宪法定位:法律监督权近代检察权的产生,与西方的“三权分立”政体架构有关,也与大陆法系和英美法系的特点有直接关系,并由此产生了两种不同类型的检察权。一是以控权为核心,通过对司法领域的警察权、检察权和审判权的“小三权分立”,建立了一种司法控权型的检察权。二是以公诉为核心,通过公诉与私诉的分离,建立了一种公诉型的检察权。大陆法系和英美法系的检察权,分别代表了这两种模式。控权型检察权的核心是控权,控权型检察权的基本功能被定义为“司法权力之双重控制”,检察官是法律的守护人,既要控制警察,又要约束法官。因此,公诉人在法庭上是既要依法履行公诉职能,又有监督警察和法官的义务。与此相反,公诉型检察权的目的是刑事追诉,检察机关成了刑事追究机关或公诉机关,而不具有法律监督职能。西方两种检察权虽然有很大不同,但他们有着重要的共同点:在三权分立政体架构下,西方检察权一般都定性为行政权,隶属于司法行政部门,服从于“三权分立”这一根本的政体权力格局,因而检察权与审判权的地位不可同日而语。而在我国“人大”政体架构下,检察权的宪法定位比西方国家高得多,为独立于行政权和审判权的法律监督权,即检察权成为与行政权、审判权并列的独立第三权,共同对人大立法权负责。我国检察权的宪法地位不仅高于公诉型检察权,也高于仅限于司法领域的控权型检察权,是对控权型检察权的发展又有别于控权性检察权,承担着对行政权和审判权的双重监督职能,故称为双重监督型检察权。我国宪法将检察权定位为独立的法律监督权而不是大陆法系控权型检察权,有其社会主义政体的根源。现代西方政体理论核心理念是控制权力保障人权,立法、行政和司法的“三权分立,相互制衡”是体现这种政体理念的基本政体设计,因而没有必要再将检察权独立出来。我国建国初期将检察机关定位为法律监督机关,既是受前苏联的影响,更有其深刻的控权原因。十月革命后的苏联,在国家权力格局上反对“三权分立”而奉行“议行合一”的原则,建立了苏维埃集权制度,立法权成为最高的权力,行政权和审判权同为从属于立法权的执行权。由于所谓最高权力机构苏维埃代表大会监督权的闲置性,对行政权和审判权的监督成为难题,两种权力之间很难产生一种动态的制衡,“两者的制约极可能导致两者的对立,两者的一致又极可能走向脱离人大监控的专横。”[3]为了使行政权和司法权不偏离立法权的意志,需要一个专门的法律监督机关来监督行政权和审判权,因而设立独立的检察权。维护国家法制统一是检察权的应有职能。1922年列宁在给俄共政治局写了《论双重领导与法制》的著名长信,阐述了将检察机关确立为法律监督机关和法制统一的必要性,强调“法制不应该是卢加省是一套,喀加省又是一套,而应该全俄罗斯统一,甚至应该是全苏维埃共和国联邦统一。”[4]“检察长有权利和有义务做的只有一件事:注意使整个共和国对法制有真正一致的理解,不管任何地方差别,不受任何地方影响。”[5]而如果没有强有力的保障法律统一实施的机构,这些法律都将是毫无意义的。可以说,前苏联建立法律监督制度,在当时是保障宪法和法律统一实施的迫切需要,我国也同样如此。我国采用监督型检察权,还有中华法系的历史传统因素。中华法系在权力监督制度上采用垂直监督制度,中国古代的御史制度在保障法律的统一实施中发挥了独特的作用,它们受皇帝直接指挥和控制,“纠举官吏不法”,追究官员的渎职犯罪,查处官员贪污受贿等等,有力地维护了封建统治。孙中山先生认为西方的三权分立政体缺乏效力不适合中国,中国需要一个万能政府,在设计五权制民国政体时,充分肯定了中国古代的监察制度,因而将监察权列为五权之一。可以说,中国采取监督型检察权不仅是人大制度的需要,也有其历史的原因。

(二)我国检察权的行政立法监督职能的缺失现实中,我国检察权囿于审判监督而怠于行政监督,与宪法定位的落差很大。我国检察权扮演的主要角色是审判监督,而检察权的另一翼,对行政权的监督只有职务犯罪的查办,对抽象行政行为即行政立法的监督却严重缺失,随着社会转型期社会矛盾加剧和行政权力的扩张,行政权力监督问题变得更加突出。具体说来,检察机关的职权范围局限于公诉、职务犯罪侦查和刑事诉讼监督等方面,检察机关的职务犯罪侦查权成了检察机关对行政权监督的具体体现。而由于两大法系国家都不同程度地赋予了检察官对职务犯罪的侦查权,现行我国检察权的职权与西方国家检察权相比,就没有很大的差别;并且西方一些国家的检察权还拥有参与、提起民事公益诉讼和行政公益诉讼的权能。那种把两大法系国家的检察机关都拥有的职务犯罪侦查权等同于检察机关的行政检察监督职能的观点,既不符合我国行政执法权力缺乏监督的客观实际,也没有体现我国宪法对检察机关作为行政法制监督主体的要求。检察权作为法律监督权,具有保障法律统一实施的义务。依据国务院新闻办公室2011年10月27日发表《中国特色社会主义法律体系》白皮书[6],宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。截至2011年8月底,中国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部,涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全,各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定,相应的行政法规和地方性法规比较完备,法律体系内部总体做到科学和谐统一,中国特色社会主义法律体系已经形成。中国特色社会主义法律体系的形成,从而保证国家和社会生活各方面有法可依,是全面落实依法治国基本方略的前提和基础,是中国发展进步的制度保障。但毋庸讳言,中国法律体系发展时间短,还不够成熟,特别是多层次的立法主体和大量的行政立法,导致法律法规规章等之间的冲突现象日益明显,地方政府制定的大量规章、法律性文件违背上位法的现象普遍存在。例如,2012年发生的湖南永州被逼女孩的母亲因上访劳教案[7],舆论哗然,让人们再次将目光投向“维稳式”劳动教养制度。自上世纪50年代开始施行的劳教制度,随着适用范围不断扩大,一直饱受质疑。几年前就有学者形容,“劳动教养变成了一个筐,什么人都可以往里装”。尤其是在2000年《立法法》颁布后,这部法律规定,对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚,只能由人大及其常委会制定法律。但可限制人身自由达4年之久的劳教制度,主要依据是国务院的行政法规和公安部的部门规章,而不是全国人大常委会制定的法律。从剥夺人身自由的程度来看,劳教人员所受到的处罚,甚至比刑罚处罚中的管制、拘役及短期有期徒刑还要严厉,以至于出现有人宁愿被判刑也不愿被劳教的现象。由于劳动教养制度涉嫌法外用刑,限制人身自由,违反《宪法》、《立法法》以及《行政处罚法》等,要求废止的呼声日高,可是却难以启动审查程序。党的十八大虽然启动了废止劳教制度的程序,但通过党的代表大会来废止违宪法规本身并不是合乎宪法的制度性操作方式,违宪违法审查监督程序仍然搁置。再例如,2013年元旦开始实行的史上最严新交规“闯黄灯扣六分”引争议[8]。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十六条规定,交通信号灯由红灯、绿灯、黄灯组成。红灯表示禁止通行,绿灯表示准许通行,黄灯表示警示。三个信号灯各司其职,但交管部门将黄灯作用归于红灯,不仅技术上难以做到,而且涉嫌违法。将闯黄灯与闯红灯同等处罚,也于法于理讲不通。闯红灯比闯黄灯显然性质严重,危害性也大得多,处罚程度也应该大得多。违法行为与处罚相适应才能服众,而同等处罚说明在处罚制度上至少存在不严谨。在私家车日益增长越来越多的中国,这种以罚代管的看似严格的制度,实质却不能令大多数国人折服,为什么不能在国民安全行驶素质上多下功夫呢?交管部门这种矫枉过正的作法,使人想起了拔苗助长,不能从根本上培养国民崇法守法的习惯。该最严交规在社会的批评下,有关部门自我修正了,但仍然未启动审查监督程序。行政法规规章与法律相抵触,却缺乏有效审查监督机制。西方三权分立国家对行政立法有违宪审查制度加以控制,而我国没有严格意义上的违宪审查制度,只有法规备案审查制度。为了保证法制的统一,防止行政立法权的滥用,完善法规备案审查制度刻不容缓。因此,加强行政立法监督,维护法制统一是完善中国法律体系和建设法治国家的现实需要,也是检察权应该承担的职能之一。

三、检察权参与行政立法审查制度的构建

行政监察论文范文第7篇

关键词:行政违法行为;检察监督;基本内涵;职能定位;监督范围

促进依法行政,建立法治政府,推进依法治国,是党和国家作出的重大战略决策,强化对行政权的监督制约是其重要方面。检察机关作为专门、独立的法律监督机关,负有维护国家法律统一正确实施的重要职责,发挥检察权对行政权的监督功能,对行政违法行为实施法律监督,是促进国家治理体系和治理能力现代化的重要途径。要对行政违法实施有效检察监督,就必须准确界定行政违法行为检察监督的内涵,明确其职能定位、与其他监督的关系、监督的基本原则和监督范围等。

一、行政违法行为检察监督的职能定位

2014年,党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出:“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为,应该督促其纠正。”在对《决定》的说明中作了深刻阐释,“现在,检察机关对行政违法行为的监督,主要是依法查办行政机关工作人员涉嫌贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪案件,范围相对比较窄。而实际情况是,行政违法行为构成刑事犯罪的毕竟是少数,更多的是乱作为、不作为。如果对这类违法行为置之不理、任其发展,一方面不可能根本扭转一些地方和部门的行政乱象,另一方面可能使一些苗头性问题演变为刑事犯罪”“作出这项规定,目的就是要使检察机关对在执法办案中发现的行政机关及其工作人员的违法行为及时提出建议并督促其纠正”。因此,对行政违法行为检察监督的职能定位应把握以下方面:其一,在查办职务犯罪和诉讼监督之外,对行政违法行为实施法律监督是《决定》强调的重点领域。长期以来,检察机关对行政违法行为的监督是通过诉讼手段在诉讼领域实现的,既包括对职务犯罪案件的侦查与公诉,也包括对刑事、民事、行政案件的诉讼监督,其核心内容是办理诉讼案件,因此范围相对狭窄。在国家监察体制改革和检察机关侦防职能转隶后,更应关注的是大量尚未构成案件的“乱作为、不作为”的行政违法行为因缺乏有效监督而形成的较普遍的“行政乱象”,此领域的检察监督是《决定》强调的重点,反映了检察权对行政权的直接作用、从对人监督向对事监督的转变,其范围十分广泛。其二,对行政违法行为的检察监督不同于苏联及我国过去的一般监督。检察监督从诉讼领域扩展到一般行政领域,并不意味着现行法律监督向一般监督的回归或演变,而是特别强调检察机关对履行职务中发现的行政违法行为的监督,其权力来源依然是检察机关作为诉讼主体的权力延伸,并不具有一般监督或普遍监督的属性①。其三,遵循行政保留原则。基于近代分权学说及行政权与检察权的关系角度,对行政违法行为的检察监督依然遵循行政保留原则,即检察机关只能对发现的行政违法行为实施监督,而不得对行政机关在法律界限内的权力行使进行干预,其目的是通过监督促进行政机关自觉依法行政,因而对行政违法行为的检察监督具有有限性、程序性、建议性、非强制性的特点。其四,检察监督的依职权属性。对行政违法行为的检察监督体现的是公权力对公权力的监督,检察机关在履行职责中“发现”行政违法行为即构成实施监督的充分条件,而不以行政相对人申请为依据,因此监督的发动具有主动性。其五,基于我国司法权的二元构成,法院对行政违法行为的司法审查和检察机关对行政违法行为的法律监督,均属行政行为的司法监督体系。但检察监督具有自身的独立秉性,即司法审查以行政行为的可诉性为前提,检察监督则不仅包括对可诉行政行为的诉讼监督,还包括对其他不可诉的行政违法行为的监督,因而在监督范围上比司法审查更为广泛,是司法审查的有益补充。

二、行政违法行为检察监督与其他监督的关系

(一)检察监督与司法审查法院通过司法审查对行政违法行为的监督方式是:通过行政诉讼对具体行政行为的合法性进行审查,撤销违法具体行政行为,变更明显不当的行政处罚及其他款额认定行为,实现其监督职责;对相对人提请审查的行政规范性文件进行审查,对不合法的规范性文件予以排除适用,并向制定机关提出处理建议;建议行政机关纠正不属于法院撤销范围的违法行为和对有过错的行政人员进行处分。检察机关对行政违法行为的监督分为两个领域:一是通过诉讼手段在诉讼领域对违法行政行为实施监督,既包括职务犯罪案件的侦查(14个罪名)、公诉,也包括三大诉讼领域的诉讼监督,本质上这是一种间接监督方式,即通过行使侦查、公诉和诉讼监督权力,启动相应的诉讼程序,提请和促使法院运用审判权对行政违法行为依法裁判,从而间接实现检察监督目的;二是对诉讼领域之外尚未构成诉讼案件的行政违法行为进行直接监督,是检察权对行政违法行为的直接干预。由此可见,基于我国司法权的二元构成,法院对行政违法行为的司法审查和检察机关对行政违法行为的法律监督,均属行政行为的司法监督体系。但检察监督具有自身独立秉性,即司法审查以行政行为具有可诉性或诉讼系属(行为在案)为前提,检察监督则不仅包括对可诉行政行为的诉讼监督,还包括对其他不可诉的行政违法行为的监督,因而监督范围比司法审查更为广泛。因此,行政违法行为的检察监督与司法审查统一于监督行政机关依法行使职权、维护相对人合法权益的根本目的。

(二)检察监督与行政监督行政违法行为的行政监督,是指在行政系统内部,上级机关、监察机关、审计机关、复议机关等监督主体运用监督职权,对行政违法行为进行检查、督促、纠正或要求纠正的监督机制。行政监督包括层级监督、专门监督(监察与审计)、行政复议三种方式。与权力监督、司法监督、民主监督、社会监督等其他监督相比,行政监督具有以下特征:第一,行政监督属于行政权力体系的监督,本身是一种行政行为。第二,行政监督属于自我纠错的内部监督机制,具有自我修复性与封闭性。第三,行政监督具有综合性,它不仅关注违法行为的非正常状态,而且广泛关注全部行政活动的常态化、全方位的正常行政运行状态。行政违法行为的检察监督与行政监督的关系,主要体现在以下方面:第一,检察监督是一种法律监督,与作为行政权的行政监督在权力属性上存在区别,体现了两种异质权力的相互作用。第二,检察监督是与行政体系相并列的一种外部监督机制,具有自身独立的运行体系。第三,作为检察监督重要方面的诉讼外监督,是一种建议性、非强制性、程序性的监督,一般通过提出意见或建议,提醒行政机关自行纠正违法行为。第四,检察监督的范围比行政监督的范围狭窄,其主要关注已经发生的违法行为,不对行政行为进行普遍的日常性监管,对行政权的正常运行和法定监督范围之外的行政行为不得干预。第五,检察监督通常是行政机关启动行政监督的依据和来源。检察监督的建议性、程序性特征较多体现了检察权的行政属性,即对违法行政行为无权直接予以撤销或变更,而是通过建议启动行政监督程序由行政机关自行纠正违法行为。

三、行政违法行为检察监督的基本原则

目前,有关行政违法检察监督的具体操作规范尚无较高层级的规定,各地检察机关制定的有关规范性文件也是结合当地实际进行制度设计,缺乏普遍适用的价值。其中,行政违法行为检察监督的基本原则贯穿整个制度始末,对制度的建立、运行、完善具有普遍约束力。因此,从理论和制度上明确其基本原则,对规范和推动此项工作具有重要意义。

(一)对公权力的监督原则如前所述,检察机关对行政违法行为的监督是法律监督权的具体权能之一,其基本属性为公权力对公权力的监督,反映了检察权与行政权的相互作用。第一,在实施监督的过程中,其监督对象始终是行政主体的行政违法行为,而相对人的违法行为则不属于监督范围,是行政权予以规制管理的对象。超越对公权力的监督范围,势必造成对行政权的不当干预,干扰整个检察监督体系的正常运行,违背中央对此项工作的决策本意。第二,对公权力的监督还表明,检察监督与相对人合法权益的救济之间存在行政权的天然阻隔,即检察监督的价值取向与效果并不必然追求和实现对相对人权益的救济,而是始终关注行政权的正确运行,实现依法行政的监督目标。第三,“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为,应该督促其纠正”的规定表明,检察机关在履行职责中“发现”行政违法行为即构成实施监督的充分条件,而不以行政相对人申请为依据,因此监督的发动具有主动性。

(二)有限监督原则对行政违法行为的有限监督主要体现在以下方面:第一,尽管检察监督从诉讼领域扩展到一般行政领域,但这并不意味着其向一般监督的回归或演变,而是特别强调检察机关对履行职责中“发现”的行政违法行为的监督,这是检察监督的时空条件。第二,行政违法行为的内涵和外延限定了检察监督的作用范围,对一般不当行政行为、错误的行政行为、不对相对人造成损害的行政合同、行政指导、事实行为以及行政法规、规章等不宜进行监督。第三,通过相对人申请“发现”的行政违法行为,应当告知相对人优先用尽行政或诉讼救济渠道。对行政诉讼监督案件的“用尽救济原则”,《行政诉讼法》及其司法解释中分别作了指引和明确规定。对诉讼外的行政违法行为的检察监督,仍然可以遵循此规则,由相对人优先通过行政或诉讼进行救济。第四,把握检察监督的程序性特点,其功能是建议或促使行政机关启动相应纠错程序,而不能过度干预甚至代行其权力。

(三)谦抑原则谦抑原则在刑法理论中是一项通说性原则,并逐渐被引入检察权、行政权等领域。事实上,任何公权力的运行均应秉持谦抑品格,防止因过度扩张对权力运行机制的平衡造成冲击。在检察权或者司法权与行政权之间,行政保留是一项重要原则,它要求检察权不得对行政权的正常运行进行干预。与此相对,检察监督的谦抑与自持体现了对行政保留的尊重,这要求在对行政违法行为的检察监督中检察机关应尽量慎用监督权力,在行政体系本身具有纠正机制进行自我修复的情况下,则尊重其自我纠正,不应动辄得咎。此外,在监督方式的运用方面,尽管现行有限规范和实践中通常运用检察建议、纠正违法意见、督促起诉进行监督,但还应把握监督方式的刚性程度与行政行为违法程度的协调。

(四)一体化原则基于我国检察权的基本属性,其运作机制的重要特点是“检察一体化”,即“检察机关在行使检察权的过程中形成的整体统筹、上下一体、指挥灵敏、协作配合,统一行使检察权的运作机制”[1]252,“检察权运作的一体化,反映了由检察权的特殊性所决定的检察权运作的内在规律,是运用检察权时必须遵循的基本原理”[1]243。《决定》所表述的“检察机关在履行职责中”本身涵盖了各层级、各项权能和各职能部门对行政违法行为的监督职责,包括侦查、侦查监督、公诉、诉讼监督、控告、职务犯罪预防、案件管理等对这项职责的一体化履行。在监督机制构建上,应强调各层级、各职能部门的协作配合,对线索的发现、移送、内部监管等予以统一规范。

(五)效益原则效益原则要求对行政违法行为的检察监督必须注重法律、社会、政治等多方面效果的统一,兼顾公共利益与相对人合法权益的保障,以及程序公正与实体公正的平衡。第一,在监督的启动方面,尽管对公权力的监督原则蕴含了发动监督的依职权属性,但是对于相对人没有提出监督申请,行政行为不害及国家和公共利益的情况下,则不宜发动监督。第二,行政行为应当予以监督,但纠正该行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害,或者行政行为违法但对相对人权益影响不大,或者对行政不作为的监督没有履行意义,或者行政程序违法但实体处理结果正确等,则不宜进行监督。此外,在实施监督的过程中,对案件的公开范围、披露程度等是否会对普遍的行政管理造成冲击等因素也是效益原则要求关注的内容。

(六)程序公正原则由于检察监督的依职权属性和单向性、自主性、程序性特点,对行政违法行为的检察监督不同于诉讼程序的结构模式,不具有对抗、交涉、裁判等要素,因此容易对发现案件真实造成障碍,影响检察机关的正确决策和监督效果。为此,在监督机制的创设上,应引入和强化听证、听取多方意见、调查核实、回避、告知、复议、审批等各项制度设计,保障检察监督的程序公正。

四、行政违法检察监督的范围

(一)行政违法行为的界定及构成“行政违法行为”或“违法行政行为”作为一个相对固定的提法,其运用较为常见甚至随意,通常把“违法”直接作文义解释为“违反法律规定”,行政违法行为即违反法律规定的行政行为,内涵简单,外延宽泛,并通常将其作为“行政合法行为”的相对概念。由此,“违法”即成为“不合法”的同义语,我国大陆一些行政法学者也持此观点。但即便如此,“违法”与“不合法”的字面意思显然也并非完全相同。在德、日等国及我国台湾地区,不合法行政行为被称为瑕疵行政行为。就本意而言,不合法行政行为与合法行政行为系一对概念,行政行为缺少应当具备的合法要件即为不合法行政行为。合法行政行为要件包括:行政主体合法,行为权限合法,行为内容合法,行为程序合法,行为依据合法,行为行使合法。不合法行政行为或瑕疵行政行为即不完全具备前述诸要件的行为。在行政法学理论上,“行政违法行为”与“不合法行政行为”两个概念颇费周章,有人认为,这两个概念并非完全等同,而是种属关系。行政违法行为之违法,特指该行为违反合法性要件达到相对严重程度以上而不应受到法律维护的情形。因此,对“行政违法行为”的定义,应当包括瑕疵要件与程度要件两个方面的统一,即行政违法行为是指不具备合法性要件并达到较严重程度的行政行为。第一,瑕疵要件表明行政行为合法要件的缺失,是对行政违法行为的构成在“质”上的要求,任何行政违法行为均是合法性要件在一方面或几方面的缺失。同时,瑕疵要件也表明对行政违法行为的判断标准是行政行为的合法性,不应涉及行政不当行为的合理性判断标准。第二,程度要件是对行政违法行为之“违法”在“量”上的要求,即违反法律规定达到较严重程度才能构成行政法上特定意义的“行政违法行为”,而非“违反法律规定”的简单字面直译。第三,行政违法行为概念本身蕴含了质与量两方面的统一,构成了实施司法审查和检察监督的最低条件要求和作用边际,行政违法行为之外的合法行政行为、一般行政不当行为等不在司法审查与检察监督的范围内。第四,行政违法行为概念本身揭示了检察监督的审查内容和判断标准是行政行为的合法性,行政行为的合理性不在监督审查之列,这也是行政保留原则与检察谦抑原则的具体要求和体现。行政违法行为的构成,包括以下情形:1.行为权限违法。包括行政主体超越职权和滥用职权。超越职权是指行政主体超越法定行政职权的行为,包括行政权限逾越(即在层级、地域或事务一方面或几方面逾越法定职权的情形)、行政权能逾越(即超出法定措施、手段、方法)。滥用职权在行政法上一般是指滥用行政自由裁量权,即行政主体在职权范围内违反行政合理性原则,不当行使自由裁量权,造成显失公平的结果。可见,行政法与刑法上的滥用职权并不完全相同。2.行政主体的构成违法。与行政权限违法相异,行政主体的构成违法是指其行政主体资格的缺失,集中体现为内部机制和独立资格的违法属性,具体表现为内部机构以自己名义对外行使行政主体的职权行为、行政主体的构成违反法律规定形式、未经批准或同意的行政行为等。3.行政不作为。指行政主体违背积极实施法定作为义务,能够履行而不履行或不正确履行职务的状态。4.行为内容违法。指行政行为的内容与法律规范相抵触或内容缺乏明确性和可行性,还包括行政行为行使中所采取的具体措施、手段违反法律规范要求。5.行政程序违法。也称违反法定程序,指行政行为违反法定的程序要求,从而不具有程序正当性基础的行为。各单行行政法对各类行政行为具体规定了相应行政程序,除遵守有关程序原则外,平等原则、比例原则、诚实信用原则、善良动机原则、公平原则等也是行政程序合法的补充。6.行为依据违法。包括法律依据违法和事实依据违法。前者又称适法错误,指行政主体作出行政行为所依据的法律规范在理解、解释和适用方面发生错误;后者是指行政主体作出行政行为所依据的事实基础发生错误,主要体现为认定事实证据不足、证据与事实缺乏关联性、对事实定性错误等。

(二)行政违法行为检察监督的类型分析基于行政行为的分类体系和行政违法行为的内涵及构成要件,作为检察监督对象的行政违法行为主要是指具体行政行为,对抽象行政行为、行政指导行为、行政合同行为、行政事实行为等的检察监督则需具体分析。

1.不合法具体行政行为。不合法具体行政行为,依瑕疵严重程度及其后果可分为以下几类:(1)无效行政行为。即形式上虽已成立,但因缺少法定的有效要件,自始不具有法律效力的行为。新《行政诉讼法》第七十五条新增了无效行政行为的规定,即“实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形”的行政行为。(2)可撤销或可变更的行政行为。此类行为是根据实定法的规定,一经作出即推定有效,但因存在较严重的不合法或行政处罚明显不当的情形而应予撤销或变更的瑕疵行政行为。应当注意到,新《行政诉讼法》对无效行政行为与可撤销或可变更的行政行为作了并列规定与区分。“两者的区别在于,无效的行政行为,其违法情形已明显到任何有理智的人能够判断的程度,因而其没有公定力,不必经法院等权威机构确认,公民就可以根据自己的判断而不服从。可撤销的行政行为则具有公定力,其在被法院等权威机构撤销之前被推定有效,公民无权根据自己的判断而不服从。”[2]关于无效行政行为的确认标准,学理一贯主张必须同时具备重大和明显违法情形才属于无效行政行为,仅是一般违法不属于无效,而属于可撤销的行政行为。这种观点与《德国联邦行政程序法》对于无效的定义大致相同,即行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断有绝对明显的瑕疵时无效。(3)一般不当行政行为。行政行为可分为行政羁束行为与行政自由裁量行为,行政羁束行为以合法性为要求,行政自由裁量行为以合理性为要求。不当行政行为是行政主体作出的不恰当、不合理的自由裁量行为。现代社会需要能动行政,而能动行政就离不开自由裁量权,所以行政自由裁量权在现代行政中普遍存在,并对弥补成文法局限、提高行政效率、实现实质公正发挥着积极的作用。由于不当行政行为属于行政主体自由裁量权领域,其评价标准为行政合理性,过去理论上认为法院无权对此进行司法审查,而应由行政主体自行纠正。然而,行政自由裁量权又是行政法治中的一柄双刃剑,它的滥用往往会滋生腐败、侵犯人权,从而干扰和破坏法治秩序。“面对行政裁量权膨胀带来的滥用权力的种种弊端,现代司法一反不介入行政裁量的传统立场,在这一领域展开越来越深入的司法审查。时至今日,法院对行政裁量行为的有效审查已成为现代行政法最引人注目的成就之一。”[3]新《行政诉讼法》第七十条将“明显不当”的行政自由裁量行为纳入司法审查的范围,将其列为可撤销的行政行为,同时第七十七条规定对明显不当的行政处罚可判决变更。因此,从实定法和现代行政法理论角度,不当行政行为特指一般程度的不当行为,而不包括明显不当。此外,与瑕疵行政行为相并列的还有错误的行政行为[4]。此处的“错误”是指“一个作出的行政行为与作出该行为的预期目的间存在无须用其他方式即可发现的非实质性的明显矛盾、缺陷等”[5],“也就是说对每一个客观的中等的观察人员来说这种事情绝不能再发生,如果他具有一个参与人的真正的信息水平的话”,“这种错误不是行政机关意志上的瑕疵,而只是意思表达中的过失”[6]。行政行为的错误包括误写、误算、表述不明、机械故障等。对错误的行政行为,行政主体可以随时更正,不影响行政行为效力的连续性。在前述瑕疵及错误行政行为中,作为司法审查及检察监督对象的行政违法行为仅包括无效行政行为和应撤销或变更的行政行为两类,而非全部瑕疵行政行为。第一,对于一般不当行政行为,因属行政自由裁量权范畴,其判断标准为行政行为的合理性与适当性,与行政违法行为内涵存在异质属性,因而不属于检察监督范围。第二,对于错误的行政行为,因其错误本身不构成对行政行为合法性的否定,亦不属于行政违法行为的范围,因而不宜进行检察监督。

2.抽象行政行为。抽象行政行为包括行政立法和行政规范性文件两类。行政立法,是指行政机关根据法定权限和法定程序制定行政法规、规章的活动。行政立法既是一种立法活动,又是一种行政行为。换言之,行政立法是一种具有立法属性的行政行为,与立法机关在行政法律领域的立法活动相比,行政机关的行政立法行为具有从属性。行政法规和行政规章作为我国行政法的重要渊源,是行政机关行使行政权力、实施行政管理的重要方式,具有普遍性法律效力。对于行政立法的违法情形,司法机关在现行法律制度下并无审查和监督的权力,这不仅是行政机关与司法机关的宪法定位、行政权与司法权的相互关系所决定的,更因为行政管理的纷繁复杂、行政立法对社会生活调整的深广度远远超过具体案件本身,因此对行政立法中的“违法”情形实施监督亦是检察机关难以胜任的。对行政立法的监督,现行法律已有相应规定,即由立法机关实施监督。检察机关在履行职责过程中发现行政法规、规章的具体违法情形,虽可向有关行政机关提出具体建议,但此种建议并不具有法律监督属性,也不属于本文探讨的常态化的监督范畴。行政规范性文件,是指行政主体为实施法律法规和执行政策,在法定权限内指定的行政法规和规章以外具有普遍适用效力的行为规范的总称,通常包括行政创制性文件、行政解释性文件、行政指导性文件等。根据《行政复议法》特别是《行政诉讼法》的规定,相对人在提起行政复议和行政诉讼时,可以一并提出对行政规范性文件的审查请求。因此,现行立法在行政复议和行政诉讼中已经对行政规范性文件的审查予以明确规定,对于行政规范性文件的违法情形,司法审查和检察监督的介入具有直接法律依据。

3.行政指导行为。行政指导行为,是指行政机关作出的引导相对人自愿采取某种行为,以实现行政管理目的的非职权行政行为。行政指导行为作为一种行政行为,广泛存在于行政管理领域,通常采用说服、建议、协商、奖励、帮助等方式进行,自愿性与非强制性是其主要特征。行政指导行为不具有可诉性已成为行政法学上的通说,但对于违法的行政指导行为应否实施法律监督,我们认为,行政指导行为虽是一种非强制性行为,但毕竟是行政机关基于行政职权作出的行政行为,行政相对人本着对行政机关的合理信赖而接受其指导,如果因明显违法的指导行为而产生损害后果,则行政机关应当承担相应责任,这在产业结构调整、政府招商引资等领域促进行政机关科学决策、依法行政具有重要意义。但是,“解决与行政指导相关联的纠纷的通常方法,不是直接攻击行政指导,而是采取请求填补采用行政指导这种行为的行政过程中的私人损害,或者排除不利状态的方法”[7]。因此,本着保护相对人合法权益的原则,从行政赔偿或补偿角度,对违法行政指导行为进行检察监督是必要的,只是对于行政指导行为的监督范围原则上应当作出严格界定,以防止监督过于宽泛从而走向干预行政的另一个极端。基于行政指导行为的自愿性和非强制性,对其应否实施监督原则上要以是否对相对人造成损害为标准,未造成损害的行政指导行为则不具备监督的价值。

4.行政合同行为。行政合同行为,是指行政机关为实现行政管理目的,与行政相对人就有关事项在协商一致基础上签订或达成的一种行政协议。行政合同是行政性、合意性、法定性的统一:其行政性区别于私法领域的合同;其合意性区别于通常行政行为的单方性,即行政合同的订立必须以双方的合意为基础,因此在很大程度上仍受合同原理的规范;其法定性表明行政合同的适用领域原则上应有法律的明确规定,即便在自由裁量领域也应符合公益目的,同时要求行政机关不得违背法定的行政优益权。行政合同的缔结主要采取招标、拍卖、协议等方式进行。对于违法行政合同的法律救济,除《行政复议法》的规定外,新《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项将其纳入诉讼范围,此外对造成损害的行政合同还可依据《国家赔偿法》提起行政赔偿诉讼。因此,对于违法行政合同,司法审查和检察监督的介入具有直接法律依据。

5.行政事实行为。行政事实行为,是指行政主体实施的不以产生法律后果为目的,而旨在影响或改变事实状态的一种行政活动。行政事实行为虽然不具备法律上的约束力,但对相对人的合法权益仍会产生事实上的影响和损害,尽管这些影响和损害可能是明示的或潜在的。行政事实行为通常包括执行性事实行为、即时性事实行为、建议性事实行为、服务性事实行为等。行政事实行为尽管没有法律上的约束力,但仍可能对相对人的合法权益造成损害。现行法律规范下,《行政复议法》《行政诉讼法》对违法事实行为的救济都未设定相关渠道,但最高法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条规定“赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第三条第(三)(四)(五)项和第四条第(四)项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失,赔偿义务机关拒不确认致害行为违法,赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼”。《国家赔偿法》第三条、第四条、第九条也是行政事实行为可予以司法救济的依据。因此,对于违法事实行为造成相对人损害的,司法审查和检察监督的介入是具有直接法律依据的。

参考文献:

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[2]最高人民法院行政审判庭编.关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释释义[M].北京:中国城市出版社,2000:123.

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[6]格尔诺特•多尔,奥利维尔•多尔,孙瑜.德国行政程序[J].环球法律评论,1992(5):27-31.

行政监察论文范文第8篇

由于人大审查制度效力欠佳,实际上,我国违宪违法行政立法的废除往往是依靠行政立法主体迟来的自纠而不是人大审查制度。例如,国务院2001年的《城市房屋拆迁管理条例》与《宪法》及《物权法》存在明显的冲突有多年[2],是导致拆迁冲突加剧的重要法律原因。随着我国城市化进程和房地产行业的快速发展,由于政府、开发商和民众各方利害关系复杂,城市房屋拆迁冲突不断升级。在成都市金牛区,唐福珍将自己点燃,用生命向强制拆迁提出了控拆;在上海闵行区,被拆迁女住户潘蓉手持自制燃烧瓶阻挡政府的挖土机。在拆与被拆的对峙中,双方手中所持法律文本也在对峙。强拆方所依据的是《城市房屋拆迁管理条例》,而苦苦支撑的“钉子户”,则拿着《物权法》与拆迁官员据理力争。毫无疑问,法理上物权法比拆迁条例效力大,然而现实中物权法抗不住拆迁条例的铲车,反而使双方对抗升级:被拆迁方要依法律维护私权利,拆迁方要依行政法规行使公权力,已将拆迁冲突由社会层面引向法律层面。《城市房屋拆迁管理条例》在没有完成对房屋产权征收和补偿之前就准予拆迁等有关规定与《物权法》的精神明显相抵触,并涉嫌违宪。有多位法律学者曾上书全国人大常委会要求启动违宪违法审查,但没有多少进展,只不过是人大常委会与国务院进行了沟通,最后是国务院主动自查而加以废止,代之以2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》。人大备案审查制度不能有效运行的原因归结为四点:(1)实际审查主体多元化,没有统一的审查机构及充足的职业化人员配备,通过授权,国务院、省级政府、地方人大等都有了审查权,全国人大的审查权实际上架空了;(2)缺乏严格的程序保障,审查主体可自主决定是否有必要进行审查,尤其是公民、社团、企事业单位等提出的审查可审可不审,从实际操作看,也往往是不审;(3)审查启动机制上缺少民众的参与,因为对公民提起审查的暧昧态度,民众畏难而退,这就摘除了该制度的发动机,没有运行的欲望;(4)缺乏与制度配套的责任制度,审查过程不透明,审查无人承担法律责任,审查结果往往久拖不决或不了了之。可见,立法法和监督法并没有真正重视此制度的合理设计,对于备案审查的规定没有侧重于以上方面,致使备案审查仍然处于尴尬境地,不能有效地发挥作用和保障人大的法律监督权。就行政立法审查监督来说,现行《立法法》通过将行政立法审查监督权授予国务院行使来解决行政立法审查制度无法发挥作用的状况,但是实际上赋予了国务院类似于一种终审权。利用国务院的资源与权威解决问题的方案,从长远来看,会偏离备案制度的性质与应然状态,难以保障宪法赋予人大的法律监督权的实施,也会产生一些问题:违背“有授权必有监督”的法学公理,造成了自己监督自己的尴尬局面。一方面,宪法规定了全国人大是最高权力机关,其常委会是常设机关,主要职权是立法权、监督宪法实施权,即可以说其是立法机关与法律监督机关;另一方面,宪法规定了国务院是国家最高行政机关,主要职权是行政管理权,也有行使授权的立法权,但是无论从各国宪法精神、法理来看,都不能将授权立法权与授权立法的监督权同时授予行政机关,使其集立法权与立法监督权于一身,而应该由立法机关来掌控授权立法的监督权。除此之外,立法法和监督法关于行政立法审查制度的程序、民众参与、问责等规定并没有太多的完善,这几方面的问题依旧存在。所以,目前的做法并没有解决制度本身运行的问题,也无法实现制度的价值。

二、检察权拓展行政立法监督职能的必要性

(一)我国检察权的宪法定位:法律监督权近代检察权的产生,与西方的“三权分立”政体架构有关,也与大陆法系和英美法系的特点有直接关系,并由此产生了两种不同类型的检察权。一是以控权为核心,通过对司法领域的警察权、检察权和审判权的“小三权分立”,建立了一种司法控权型的检察权。二是以公诉为核心,通过公诉与私诉的分离,建立了一种公诉型的检察权。大陆法系和英美法系的检察权,分别代表了这两种模式。控权型检察权的核心是控权,控权型检察权的基本功能被定义为“司法权力之双重控制”,检察官是法律的守护人,既要控制警察,又要约束法官。因此,公诉人在法庭上是既要依法履行公诉职能,又有监督警察和法官的义务。与此相反,公诉型检察权的目的是刑事追诉,检察机关成了刑事追究机关或公诉机关,而不具有法律监督职能。西方两种检察权虽然有很大不同,但他们有着重要的共同点:在三权分立政体架构下,西方检察权一般都定性为行政权,隶属于司法行政部门,服从于“三权分立”这一根本的政体权力格局,因而检察权与审判权的地位不可同日而语。而在我国“人大”政体架构下,检察权的宪法定位比西方国家高得多,为独立于行政权和审判权的法律监督权,即检察权成为与行政权、审判权并列的独立第三权,共同对人大立法权负责。我国检察权的宪法地位不仅高于公诉型检察权,也高于仅限于司法领域的控权型检察权,是对控权型检察权的发展又有别于控权性检察权,承担着对行政权和审判权的双重监督职能,故称为双重监督型检察权。我国宪法将检察权定位为独立的法律监督权而不是大陆法系控权型检察权,有其社会主义政体的根源。现代西方政体理论核心理念是控制权力保障人权,立法、行政和司法的“三权分立,相互制衡”是体现这种政体理念的基本政体设计,因而没有必要再将检察权独立出来。我国建国初期将检察机关定位为法律监督机关,既是受前苏联的影响,更有其深刻的控权原因。十月革命后的苏联,在国家权力格局上反对“三权分立”而奉行“议行合一”的原则,建立了苏维埃集权制度,立法权成为最高的权力,行政权和审判权同为从属于立法权的执行权。由于所谓最高权力机构苏维埃代表大会监督权的闲置性,对行政权和审判权的监督成为难题,两种权力之间很难产生一种动态的制衡,“两者的制约极可能导致两者的对立,两者的一致又极可能走向脱离人大监控的专横。”[3]为了使行政权和司法权不偏离立法权的意志,需要一个专门的法律监督机关来监督行政权和审判权,因而设立独立的检察权。维护国家法制统一是检察权的应有职能。1922年列宁在给俄共政治局写了《论双重领导与法制》的著名长信,阐述了将检察机关确立为法律监督机关和法制统一的必要性,强调“法制不应该是卢加省是一套,喀加省又是一套,而应该全俄罗斯统一,甚至应该是全苏维埃共和国联邦统一。”[4]“检察长有权利和有义务做的只有一件事:注意使整个共和国对法制有真正一致的理解,不管任何地方差别,不受任何地方影响。”[5]而如果没有强有力的保障法律统一实施的机构,这些法律都将是毫无意义的。可以说,前苏联建立法律监督制度,在当时是保障宪法和法律统一实施的迫切需要,我国也同样如此。我国采用监督型检察权,还有中华法系的历史传统因素。中华法系在权力监督制度上采用垂直监督制度,中国古代的御史制度在保障法律的统一实施中发挥了独特的作用,它们受皇帝直接指挥和控制,“纠举官吏不法”,追究官员的渎职犯罪,查处官员贪污受贿等等,有力地维护了封建统治。孙中山先生认为西方的三权分立政体缺乏效力不适合中国,中国需要一个万能政府,在设计五权制民国政体时,充分肯定了中国古代的监察制度,因而将监察权列为五权之一。可以说,中国采取监督型检察权不仅是人大制度的需要,也有其历史的原因。

(二)我国检察权的行政立法监督职能的缺失现实中,我国检察权囿于审判监督而怠于行政监督,与宪法定位的落差很大。我国检察权扮演的主要角色是审判监督,而检察权的另一翼,对行政权的监督只有职务犯罪的查办,对抽象行政行为即行政立法的监督却严重缺失,随着社会转型期社会矛盾加剧和行政权力的扩张,行政权力监督问题变得更加突出。具体说来,检察机关的职权范围局限于公诉、职务犯罪侦查和刑事诉讼监督等方面,检察机关的职务犯罪侦查权成了检察机关对行政权监督的具体体现。而由于两大法系国家都不同程度地赋予了检察官对职务犯罪的侦查权,现行我国检察权的职权与西方国家检察权相比,就没有很大的差别;并且西方一些国家的检察权还拥有参与、提起民事公益诉讼和行政公益诉讼的权能。那种把两大法系国家的检察机关都拥有的职务犯罪侦查权等同于检察机关的行政检察监督职能的观点,既不符合我国行政执法权力缺乏监督的客观实际,也没有体现我国宪法对检察机关作为行政法制监督主体的要求。检察权作为法律监督权,具有保障法律统一实施的义务。依据国务院新闻办公室2011年10月27日发表《中国特色社会主义法律体系》白皮书[6],宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。截至2011年8月底,中国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部,涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全,各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定,相应的行政法规和地方性法规比较完备,法律体系内部总体做到科学和谐统一,中国特色社会主义法律体系已经形成。中国特色社会主义法律体系的形成,从而保证国家和社会生活各方面有法可依,是全面落实依法治国基本方略的前提和基础,是中国发展进步的制度保障。但毋庸讳言,中国法律体系发展时间短,还不够成熟,特别是多层次的立法主体和大量的行政立法,导致法律法规规章等之间的冲突现象日益明显,地方政府制定的大量规章、法律性文件违背上位法的现象普遍存在。例如,2012年发生的湖南永州被逼女孩的母亲因上访劳教案[7],舆论哗然,让人们再次将目光投向“维稳式”劳动教养制度。自上世纪50年代开始施行的劳教制度,随着适用范围不断扩大,一直饱受质疑。几年前就有学者形容,“劳动教养变成了一个筐,什么人都可以往里装”。尤其是在2000年《立法法》颁布后,这部法律规定,对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚,只能由人大及其常委会制定法律。但可限制人身自由达4年之久的劳教制度,主要依据是国务院的行政法规和公安部的部门规章,而不是全国人大常委会制定的法律。从剥夺人身自由的程度来看,劳教人员所受到的处罚,甚至比刑罚处罚中的管制、拘役及短期有期徒刑还要严厉,以至于出现有人宁愿被判刑也不愿被劳教的现象。由于劳动教养制度涉嫌法外用刑,限制人身自由,违反《宪法》、《立法法》以及《行政处罚法》等,要求废止的呼声日高,可是却难以启动审查程序。党的十八大虽然启动了废止劳教制度的程序,但通过党的代表大会来废止违宪法规本身并不是合乎宪法的制度性操作方式,违宪违法审查监督程序仍然搁置。再例如,2013年元旦开始实行的史上最严新交规“闯黄灯扣六分”引争议[8]。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十六条规定,交通信号灯由红灯、绿灯、黄灯组成。红灯表示禁止通行,绿灯表示准许通行,黄灯表示警示。三个信号灯各司其职,但交管部门将黄灯作用归于红灯,不仅技术上难以做到,而且涉嫌违法。将闯黄灯与闯红灯同等处罚,也于法于理讲不通。闯红灯比闯黄灯显然性质严重,危害性也大得多,处罚程度也应该大得多。违法行为与处罚相适应才能服众,而同等处罚说明在处罚制度上至少存在不严谨。在私家车日益增长越来越多的中国,这种以罚代管的看似严格的制度,实质却不能令大多数国人折服,为什么不能在国民安全行驶素质上多下功夫呢?交管部门这种矫枉过正的作法,使人想起了拔苗助长,不能从根本上培养国民崇法守法的习惯。该最严交规在社会的批评下,有关部门自我修正了,但仍然未启动审查监督程序。行政法规规章与法律相抵触,却缺乏有效审查监督机制。西方三权分立国家对行政立法有违宪审查制度加以控制,而我国没有严格意义上的违宪审查制度,只有法规备案审查制度。为了保证法制的统一,防止行政立法权的滥用,完善法规备案审查制度刻不容缓。因此,加强行政立法监督,维护法制统一是完善中国法律体系和建设法治国家的现实需要,也是检察权应该承担的职能之一。

三、检察权参与行政立法审查制度的构建