行政复议后行政诉讼论文范文

一、规定的演变

复议机关如果不想成为被告，唯一的出路就是做出维持决定。面对中国行政复议领域长期居高不下的维持率，该规定成为学界抨击的对象，《行政复议法》和《行政诉讼法》的修改都在关注这一规定。为了客观全面地认识“维持会”产生的根源，应当将中国行政复议后被告认定的相关立法还原于制度产生的历史环境中，通过对规定演变历程的梳理，探寻其产生的主客观原因。第一，统一立法前的分散规定。在《行政诉讼法》颁布实施之前，中国单行法律、法规对行政复议的规定已经存在，只是在制度的名称方面不甚统一。民国时期称为“诉愿”，这一概念在台湾地区依然沿用，有《诉愿法》为证。新中国成立后，行政复议主要在以下法律中有所规定，如1957年的《治安管理处罚条例》称为“申诉”，上一级公安机关对申诉做出终局裁决。1986年《治安管理处罚条例》延续了“申诉”的称谓，但是在申诉前置的基础上规定了诉讼的权利。另外，1980年《个人所得税法》称为“复议”，并且规定复议是诉讼的前置程序。1982年《商标法》称为“复审”，并规定商标评审委员会做出终局裁决。①1985年《中国公民出入境管理法》也称为“申诉”，该法规定了相对终局裁决，即一旦申诉为终局裁决，也可以直接提起行政诉讼。这些单行法律关于行政诉讼的规定，对于落实1982年《民事诉讼法(试行)》第3条第2款起到了至关重要的作用，②也推动了《行政诉讼法》的制定工作。在这一阶段，单行法律对行政复议和行政诉讼关系的规定多为复议前置型，少数法律、行政法规规定为复议终局裁决或直接起诉。③经过行政复议后再提起行政诉讼的案件，行政诉讼的被告应当如何认定，法律对此没有明确的规定，法律文本的表述也比较模糊。例如1986年《治安管理处罚条例》第39条规定:“被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡(镇)人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决;不服上一级公安机关裁决的，可以在接到通知后五日内向当地人民法院提起诉讼。”另如1980年《个人所得税法》第13条规定:“扣缴义务人和自行申报纳税人同税务机关在纳税问题上发生争议时，必须先按照规定纳税，然后再向上级税务机关申请复议，如果不服复议后的决定，可以向当地人民法院提起诉讼。”虽然法律法规规定可以提起行政诉讼的案件人民法院应当适用民事诉讼程序受理审查，但是，新中国首例民告官案件则出现在1988年，即“包郑照诉苍南县政府强制拆除房屋案”。④根据案情，案件中苍南县政府的执法依据应当是1986年《土地管理法》第45条，原告起诉的依据是该法第52条。⑤本案的原告在起诉之前也曾找到有关部门要求解决此事，在没有得到满意答复之后，以县政府为被告提起行政诉讼，起诉机关为原行政行为的做出机关，可见，首例行政诉讼案件是未经行政复议直接起诉的，所以也难以探寻当时行政复议机关是否作为被告的情形。

总之，在《行政诉讼法》颁布之前，关于行政诉讼的规定是由单行法律、法规零散规定的，主要的类型大概分为直接起诉型、复议前置型、相对复议终局型、绝对复议终局型等。由于复议前置型案件的诉讼一时还找不到实际案例，所以被告的认定难以考查。第二，《行政诉讼法》第25条的立法考量。1986年10月4日，行政立法研究组在北京人民大会堂宣布正式成立。据时任行政立法研究组副组长的应松年先生分析，《行政诉讼法》第25条的规定主要考虑的是管辖负担，也就是如果一律由复议机关为被告，复议机关所在地法院将要受理大量的行政诉讼案件，而其他法院可能就无案可办。①江必新先生的分析是:“主要是考虑尽可能降低被告的级别，同时复议机关维持原行政行为，原行政行为的效力仍然存续，所以应当以原行政行为的作出机关为被告。”［1］对于《行政诉讼法》第25条的规定，应当从两个方面来客观分析。一方面，这一规定是参与立法的各方利益主体妥协的产物。众所周知，在20世纪80年代末，《行政诉讼法》的制定实施是在理论界和实务部门激烈的讨论和争执基础上各方妥协的产物，因此，对于《行政诉讼法》的内容应当还原在当时的场域中去认识和分析。认真研读《行政诉讼法》第1条的规定，可以感受到这部法律制定过程的艰难。如何协调好原告、被告、人民法院这三方诉讼主体的利益关系，关系到法律的顺利通过。可以说，行政诉讼的受案范围、管辖法院、当事人资格、审理的程度、判决方式等规定无不体现了兼顾三方利益这一立法目的，不能因为立法内容的滞后而否定《行政诉讼法》对于推动中国行政法制的发展所产生的积极作用。另一方面，这一规定所产生的负面影响是综合原因的结果。行政复议的高维持率是多方因素的产物，不能孤立地将问题的症结归于立法。《行政诉讼法》第25条的规定目的在于均衡原机关所在地法院和复议机关所在地法院在行政诉讼案件方面管辖的分工，而这一考虑的出发点是行政诉讼之门一旦打开，行政诉讼案件会呈井喷之势，法院的负担会很重。但是，30多年的行政审判实践证明，行政诉讼案件数量并不多，甚至在有些基层法院出现了无案可办的局面，这种情形是立法者们始料未及的。至于复议机关为了避免当被告而一概维持的行政复议问题，更是当初的立法参与各方所不希望出现的。正如中国行政诉讼在很大程度上步入困境一样，行政复议中出现的维持率高等问题与整体的制度设计以及保障机制有关。第三，司法解释的丰富和发展。伴随着行政诉讼实践的发展，行政审判对于法律的要求与日俱增。面对《行政诉讼法》难以适应社会发展需要、但在短期内不可能大范围修改的现实矛盾，司法解释及时跟进，有效地缓解了法律适用中的难题。在行政复议后被告的认定方面，司法解释的规定主要表现在两个方面:其一，1991年司法解释对复议不作为和复议改变的初步规定。《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第10条规定了“复议改变”的三种情形，使得《行政诉讼法》第25条中的“复议改变”有了具体的依据，也增强了法律的可操作性。《意见》第16条对“复议不作为”情况下，原告对原行政行为不服时被告认定的问题作了说明，即“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服，向人民法院起诉的，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告”。其二，2000年司法解释对复议不作为和复议改变的补充说明。《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)的实施宣告了《意见》的废止，《解释》第7条对“复议改变”的情形做了明确列举，较《意见》的规定来看，条件更严格了，如“改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的，改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的”。这里的“主要事实和证据”“且对定性产生影响”等条件都是之前的《意见》中没有的。《解释》第22条对复议不作为情况下被告的认定做了分类，即“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告;当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告”，增加了“当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告”的规定。可以说，前后两个司法解释在细化《行政诉讼法》第25条方面起到了积极作用，增强了司法的可操作性，有利于人民法院诉讼程序的高效运行。但是，在逐步细化的过程中，行政复议机关改变原具体行政行为的条件日益严格，导致复议改变的情形越来越少。

二、现行规定的弊端分析

如果从1982年《民事诉讼法(试行)》算起，中国行政诉讼制度已经走过了30多年的曲折发展历程。应当肯定的是，行政诉讼制度在倒逼行政权力规范、合法行使，推动中国行政法律体系的完善等方面做出了突出的贡献。但是，囿于立法背景和当时政治、经济、社会等各方面的原因，《行政诉讼法》第25条及其《解释》第22条、第7条的现实弊端亦不容忽视。

1．复议机关简单维持普遍化行政复议制度颇受诟病的原因之一就是维持率高，因而被形象地称为“维持会”。具体的表现，国务院法治办网站上统计的2003—2012年全国法院审理行政一审、行政复议案件情况中的数据就可以说明。①复议机关过高的维持率主要有两个原因:一是被申请人行政行为规范化程度高，依法行政的意识和能力强;二是复议机关不负责任的处理行政复议申请，不做认真审查，简单维持。第一种情形当然是中国行政法治发展所追求的目标，但是，从行政诉讼和信访案件的数量和处理情况来看，现实并不尽如人意。以辽宁省沈阳市为例，2013年全市各级行政机关新发生行政应诉案件757件，其中未经复议直接应诉657件，占本期发生总数86．8%;复议后应诉100件，占本期发生总数13．2%。复议维持率为49．2%，一审诉讼维持率为17．3%，案件比例关系为1:6．57，86．8%的案件都是直接提起行政诉讼，相较之下，行政复议的维持率较高。②这一现象，在全国行政复议案件和行政诉讼案件审理情况的比较中也能看得出来，一审行政诉讼的维持率不超过20%，而行政复议案件的维持率一直保持在50%左右。而在行政复议和行政诉讼之外，信访案件的数量更说明了行政争议的比例不低。以宁夏回族自治区为例，近三年来，宁夏共接待群众信访案件约22万件每人次，全区行政复议申请1131件，人民法院受理行政诉讼案件785件，后两项之和仅占信访案件的0．87%［2］。因此，从总体上来讲，复议维持率高所反映的还是复议机关未尽职尽责地履行复议职能。虽然维持率高是中国行政复议体制的综合因素产生的结果，但是《行政诉讼法》及其《解释》关于行政复议后被告的规定也是原因之一，复议机关从利益最大化的角度出发，选择复议维持是必然结果，而行政复议简单维持的做法，弊端是非常突出的。其一，行政复议难以成为解决行政争议的主渠道。根据有关方面的统计，2010—2012年中，中国行政复议案件的数量依次是:93055件、102815件、91974件，行政诉讼案件的数量依次是:87795件、71468件、65550件。两相比较，行政复议案件的数量略高于行政诉讼，使得行政复议在解决行政争议方面的优势并没有得到应用的发挥。其二，浪费解纷资源，增加权利救济成本。行政复议机关对于合法公正的原行政行为做出维持决定是正当的，但是，与诉讼的维持率相比，显然一半以上的维持数量并不正常，并且复议维持之后，当事人仍然会选择起诉，等于行政复议没有发挥过滤纠纷的作用，既是对解纷资源的浪费，也迟延了权利救济的时间，一旦诉讼的结果与复议决定不同，就会降低复议机关的公信力。

2．复议不作为少有后顾之忧根据《解释》第22条的规定，复议机关不作为的，行政诉讼的被告根据原告的诉讼请求来决定，如果对原行为不服，被告是原机关;如果对复议不作为不服，被告是复议机关。表面看来，这一规定赋予了原告充分的选择自由，体现了全面保障行政相对人合法权益的立法目的。但是，从诉讼经济的角度来衡量，如果选择复议机关为被告，对原告最有利的诉讼结果就是人民法院确认复议机关不作为违法，责令复议机关履行法定的复议职责;至于复议机关履行的情况，仍然是在两可之间，当事人对复议的结果不满意，可能面临二次诉讼的问题。假如当事人一开始就选择原机关为被告，对原行政行为的争议就能够一次性彻底地得到解决。由此可见，在复议机关不作为的情况下，当事人选择复议机关为被告的可能性较低。虽然《解释》第22条规定了复议机关对不作为行为要承担法律责任，但是，现实诉讼中当事人出于经济考虑而做出的选择，使得司法解释的规定难以起到预期的效果。因此，复议机关不作为实际上并无后顾之忧。

3．复议不利变更禁止徒有虚名《行政复议法实施条例》第51条规定:“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”这一规定确立了中国“行政复议不利变更禁止原则”，体现了保护申请人救济权的理念。综观中国近十年来行政复议案件审理情况，复议变更的比例呈递减趋势，2003年为3．67%，2012年为0．38%，下降了大约10倍，可以说，复议变更的案件已经微乎其微。近年来，各地行政复议机关在行政议制度创新方面也在积极作为，采用调解或和解方式有效地化解了行政争议。据统计，2008—2012年，辽宁省本溪市共受理行政复议案件581件，其中，决定撤销的14件，经调解终止的163件，直接或间接纠错率达到30．5%［3］。沈阳市在近5年来年均申办行政复议案件量3000件左右，5年平均调解和解率为51%［4］。根据《行政复议法实施条例》第50条的规定，行政复议调解的范围主要是自由裁量权和赔偿、补偿纠纷，对于违法行政行为，可能会在行政复议被申请人改变行政行为后当事人撤回复议。2012年，全国行政复议案件审理情况统计表明自愿撤回为15．45%，经改变行政行为而撤回为2．50%。申请人自愿撤回复议申请一般是觉得复议请求不正当，或复议无望。而前一种情形较少，因为申请人大多不会以复议为乐事，闹着玩的毕竟是少数。所以，后者是撤回比例较高的主要原因。综上分析，笔者认为，复议机关通过变更原行政行为来纠错的空间依然是较大的，但由于做被告的压力，使得复议机关的变更率日益减少，进而导致用来限制复议变更的“不利变更禁止原则”难以有施展作用的空间。按照该原则的要求，复议机关改变原行政行为的决定一般是对申请人有利的，这样的复议决定多数会得到申请人的认可，从而放弃诉讼，行政争议得到有效解决，能够发挥行政复议在解决行政争议中的主要作用。可是，由于担心被诉，复议机关不负责任地做出维持，不仅未能解决问题，更是增加了行政诉讼的比例。

三、《行政诉讼法修正案草案》及目前学术界观点分析

第十二届全国人大常委会第六次会议初次审议了《中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)》，于2013年12月31日在中国人大网公布草案内容，向社会公开征集草案的意见，引起社会各界的普遍重视，行政法学界针对草案的内容纷纷建言献策。该草案规定:“复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告;起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。”这一规定仅仅是吸收了《解释》的相关内容，并无突破性进展。关于行政复议后被告的认定，学界的观点主要可以归纳为以下四种。第一，一律以原机关为被告。这种观点主张确立行政复议居中裁判的地位，取消行政复议机关作为行政诉讼被告的规定，因此也被称为“取消说”。虽然这类学术观点都主张以原机关为被告，行政复议机关不再作为行政诉讼的被告，但是，在论证的理由方面仍然存在差异。有学者从完善行政复议决定种类的角度，提出取消维持决定，用责令被申请人改变或撤销来取代复议改变，增加驳回申请、责令补正、情况决定等复议决定。有学者指出，行政复议应当作为一般的裁判程序，扮演先行救济的角色，解除做被告的后顾之忧，人民法院对复议案件的审查应当在尊重复议机关事实认定的前提下，注重行政程序和复议程序的审查。有学者从提升行政复议的公正性、亲和力但又兼顾快捷、经济、专业的视角，认为应当贯彻裁判原理，复议机关不做被告才能为复议中立留下制度空间。另有学者主张借鉴英美法系的行政裁判所制度、行政法官制度，从中国的实际情况出发，在取消复议机关做被告规定的同时，改革和完善中国的行政复议制度，发挥行政复议的救济和监督功能。第二，一律以复议机关为被告。这种主张认为，行政复议机关不论作出何种决定，都是重新作出的行政行为，复议机关应当对此行为承担责任，从复议机关是否做被告的角度，这种观点也被称为“一律说”。这里的经复议的案件，包括复议作为和不作为。主要的论证理由可以概括如下:其一，行政复议决定属于“二次决定”，性质上属于行政行为，符合行政诉讼救济的要求;其二，行政复议机关为被告，体现了谁行为、谁被告的规则，有利于加强对行政复议的监督;其三，行政复议机关为被告，有利于复议机关大胆纠错，可以有效过滤行政争议，减少行政审判的难度;其四，复议机关敢于纠错并不会带来大量被诉的局面，反而会减少行政诉讼。①第三，原机关与复议机关列为共同被告。将原机关和复议机关列为共同被告，体现了责任共担的原则，目的在于督促上下级行政机关恪守职责，预防和有效解决行政争议。主要的方案设计有以下三种:一种是经过复议案件，无论复议机关做出维持决定还是改变决定，一律由复议机关和原机关为共同被告。这样的规定有三个方面的好处:促使复议机关放手做出改变决定，充分履行议职责;增强原机关依法行政的意识，因为违法或不当行为必将牵连上级机关成为被告;便于应诉、举证等诉讼活动的顺利进行，保障行政审判的高效与公正。另一种是将复议机关与原机关列为共同被告，同时在推行复议委员会的地区将复议委员会列为第三人。为了考虑执行的难度，这种观点还有一个备选方案，就是在复议维持的情况下，以原机关为被告，列复议机关为第三人。还有一种是部分案件适用共同被告。即凡经过行政复议的案件，原则是由复议机关为被告，但行政相对人对原行为和复议机关不作为都不服的，可以将原机关和复议机关列为共同被告。第四，根据复议结果确定被告。这种观点主张基本维持现行立法的规定，也被称为“折中说”。具体的做法有两类:一类是吸收司法解释的规定，完善《行政诉讼法》的相关内容，《行政诉讼法修正案草案》(第11项)就是采用了这种做法。另一类是在保持原有规定的基础上，进一步完善。考虑到复议维持率高的问题，有学者建议充分利用复议机关的内部追究机制，对于复议维持后起诉的案件，如果人民法院判决改变或撤销的，内部追究复议机关及其相关人员的责任。除了以上几种观点之外，当前比较有影响的是北京大学宪法与行政法研究中心的建议。就行政复议后被告的认定，该中心提出了两种方案。方案一:经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，复议机关和作出原具体行政行为的行政机关是共同被告;复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。方案二:经复议的案件，作出原具体行政行为的行政机关为被告;起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。①这两种方案的选择主要与行政复议制度的定位相关联，前者考虑的是行政行为的定位，后者是将行政复议作为裁判行为来对待的。因此，最终选择哪种方案，取决于《行政复议法》修改时对行政复议性质的界定。另外，应松年教授的观点是简化和扩充行政诉讼被告并举，在简化被告方面提出两种思路:一是对地方政府和部门的行政行为提起诉讼，一律由一级政府作为被告;二是不论机关、机构性质如何，谁行为，谁被告。在扩充被告方面，建议不受立法授权的限制，增加行业组织内部管理行为的可诉性规定。也有学者认为，不论谁为被告，一定要强化复议机关依法履行行政复议法规定的监督职责的目标［1］。

四、针对此项规定的建议

行政复议后被告的认定本属于行政诉讼当事人制度的内容之一，但是，这一问题已经远远超出了行政诉讼的范围，即表面上是行政诉讼被告的确定问题，核心却是行政复议功能问题。以上各种学术观点虽然有差异，甚至有些观点完全不相容，但是，学术争议的目标是共同的，即学界关注的是行政复议能否切实发挥作用、行政复议机关能否实现行政复议法立法目标等实质性问题。通过对现有学术观点的梳理，笔者认为，中国行政复议的性质界定是基础，考虑到行政复议的裁判属性，复议机关不应作为被告;为了保障原告的合法权益和判决的顺利执行，应当坚持诉讼期间复议决定暂停执行为一般原则、不停止执行为特殊原则。

1．行政复议的性质界定是基础和前提。学界对于行政复议后被告问题的争议，根源是对行政复议性质认识的差异。对于行政复议行为的性质，主要有三种观点，即行政说、司法说、行政司法说。行政说认为行政复议是一种具体行政行为，理应接受司法的监督和审查［14］。司法说主张行政复议是司法的组成部分，行政复议是解决行政纠纷的活动，程序上具有司法活动的特点［15］。行政司法说认为行政复议兼具行政与司法的特性，是行政机关从事的准司法活动;这种观点又有“偏行政”和“偏司法”两说，此两说都是从行政复议适用介于行政程序和诉讼程序之间的程序而引申出的结论［16］。对于以上学术观点，笔者倾向于行政司法说，理由如下:行政说将行政复议等同于一般的具体行政行为，难以突出行政复议在主体中立和程序等方面的特点，不能体现行政复议法的立法宗旨。司法说过于强调行政复议解决纠纷的裁判属性，并试图用司法程序来打造行政复议，如行政复议的司法化等观点。但是，这一学说无法凸显行政复议与行政诉讼的区别，使得行政复议制度自身的存在价值被怀疑，有重复制度建设的嫌疑。行政司法说能够凸显行政复议的特色，既不同于一般的具体行政行为，又与行政诉讼这种纯粹的司法活动有所区别。正如有学者所说:“行政复议既有行政性质也有司法行为与程序的性质、特征，行政复议是不同于纯粹行政，也不同于司法诉讼那样的纯粹司法制度，它是具有双重色彩的行为与程序。”［17］总之，将行政复议界定为行政司法性质的行为，目的在于两个方面的考虑:第一，行政复议作为解决行政争议、化解社会矛盾的基本制度之一，应当突出其不同于行政诉讼的优势，如此才能彰显这一制度的存在价值。行政复议相较于行政诉讼存在着成本低、期限短、专业性强、审查范围广、审查程度深、法律适用范围大等特点，这也是行政复议制度存在的依据所在。第二，为了保障行政复议功能的有效发挥，行政复议在程序设计方面可以借鉴裁判程序设计，主要表现在裁判机构的中立、裁判程序的公正、裁判主体的责任豁免等方面，这是行政复议制度永续发展的保障。

2．行政复议后的被告为原机关。针对前述行政复议后被告认定的各种学术观点，笔者比较赞同原机关为被告的观点。虽然被告的认定不是解决行政复议制度存在问题的根本，但是必须认识到行政复议后被告的确定原则对于行政复议机关履行行政复议职责具有辐射效应。考虑到行政复议具有行政司法的属性，行政复议后的被告应为原机关。理由如下:首先，裁判机关不应被诉。既然承认行政复议具有司法的属性，就应当在制度的设计中解除裁决机关的后顾之忧，不能因为裁判争议而被推上行政诉讼的被告席。正如人民法院审理案件，一审判决做出之后，当事人有上诉权，但是被上诉人是对方当事人而不是一审法院。另如行政调解，《公安机关办理行政案件程序规定》第160条规定:“对违法行为造成的损害赔偿纠纷，公安机关可以进行调解，调解不成的，应当告知当事人向人民法院提起民事诉讼。”可见，行政机关调解民事争议也不会成为诉讼的被告。行政复议机关解决行政争议，当事人对复议的结果不服，可以寻求其他的救济途径，但不应当以裁决机关为被告。其次，复议改变并不会导致行政诉讼的数量大幅增加。根据《行政诉讼法》的立法本意来看，当初确定复议机关为被告是考虑到原机关诉讼负担过重的问题。从中国行政诉讼实践来看，这样的顾虑是立法者高估了中国行政诉讼的发展，行政诉讼并没有出现“一旦打开诉讼之门，人们就会像潮水般地涌向法院”的景象，相反，行政诉讼一度出现了门庭冷落的局面。至于复议改变原具体行政行为后仍以原机关为被告，是否会增加原机关的诉讼负担，笔者认为是不会的。正如前文所述，复议不利变更禁止原则在《行政复议法实施条例》第51条已经有所规定，复议机关改变原决定，只能是朝着有利于复议申请人的方向来做出，申请人对有利于自身的复议决定多数会接受，从而会放弃诉讼。因此，复议机关一旦没有了担心被诉的顾虑，放手纠正被复议的行政行为，反而会减少诉讼案件的数量，有利于行政争议的化解。最后，遇复议机关不作为的可以选择直接向其上级机关申请复议。对于复议不作为行为，如果以原机关为被告，显然不符合谁行为、谁被告的责任规则，难以达到监督复议机关履行复议职责的目的。对此，笔者的观点的是:在复议不作为的情况下，当事人一般会选择原机关的原行政行为起诉，这样符合救济经济原则。但是，也不排除有的当事人对复议机关不履行职责的行为不满，这时，就应当规定申请人向复议机关的上一级提出复议申请。这样既可以通过复议来救济权利，也可以通过上一级的监督来达到促使复议机关积极作为的目的。

3．理性认识复议决定的效力。学界主张复议机关为被告的理由之一是复议机关做出了影响复议申请人权益的具体决定，而且根据《行政复议法》第31条的规定:“行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。”对于行政复议决定的效力，笔者的建议是:一方面，确立诉讼期间原决定暂停执行为一般原则，不停止执行为特殊原则。虽然《行政诉讼法》第44条规定了“诉讼期间具体行政行为不停止执行的原则”，但是根据中国行政诉讼实践，人民法院为了保障判决的顺利执行，在诉讼过程中，一般的做法是裁定暂停执行，情况紧急的除外。可见，上述规定与实践做法并不符合，所以建议将此规定修改为以停止执行为原则、不停止执行为例外。这一做法既是对现实司法实践的回应，也能够避免复议决定对当事人产生的不利影响。另一方面，应当客观认识《行政复议法》第31条的规定。分析复议决定的效力，一般有以下几种情形:终局的复议决定，即一经送达就发生法律效力，当事人再无其他救济权利，当然不涉及行政诉讼。非终局的决定有两种可能:一种是当事人在法定的起诉期限内提起行政诉讼，对此，可以适用前述的停止执行原则，等待人民法院做出判决之后，决定复议决定是否需要执行，如果人民法院维持复议决定，复议决定应当履行;如果人民法院否定了复议决定，以法院做出的判决为准，等于是判决代替了复议决定。另一种是当事人放弃诉讼，在这种情况下，诉讼期限届满，复议决定发生法律效力，当事人应当履行。总之，在全面、客观分析行政复议决定的基础上可以发现，复议决定的效力不应当成为取消复议机关为被告的障碍。

五、余论

《行政诉讼法修正案草案》公布后，关于这部法律修改的意见和建议很多，表现出社会各界对中国行政诉讼制度改革所寄予的期望。行政复议后被告的认定仅仅是诸多问题中的一个，但是，通过对这一问题的探讨和研究，笔者认为有三个方面值得引起今后的学术研究和立法工作重视。第一，行政复议和行政诉讼制度的衔接。行政复议和行政诉讼同为解决行政争议的基本制度，在受案范围、当事人等方面存在衔接不畅的问题。在当前对两部法律准备修订之际，应当从理顺救济途径、减轻当事人负担、及时化解行政争议的角度，合理设计相关的内容，在确保两种制度内在和谐的前提下彰显各自的优势，形成制度之间的良性竞争。第二，对于解决行政复议机关维持率高的问题，合理界定行政诉讼的被告会起到一定的作用，但根本之策是改革行政复议体制。科学定位行政复议的功能，建立具有中立地位的行政复议机构，完善以公正保障为目标的行政复议程序，是中国行政复议制度改革的关键。第三，两部法律的修订不能忽视调研。现行的《行政复议法》和《行政诉讼法》均为20世纪90年代颁布实施的，当时由于缺乏实践经验，立法中“拿来主义”现象突出，经过了20多年的发展，法律实施的经验已经积累了很多，所以，此次修法应紧密结合实践。2013年9月开始，全国人大常委会行政复议法执法检查组先后在沈阳、大连等市召开行政复议法实施情况汇报座谈会，并在中国人大网调查问卷，向社会公开征求意见。2014年的全国两会上，代表委员也就《行政复议法》和《行政诉讼法》的修改提出了诸多意见和建议。这些意见和建议必将对《行政复议法》和《行政诉讼法》的修订提供有益的参考。

作者：黄学贤杨红单位：苏州大学王健法学院