回应型行政法论文范文

一、回应型法———一种可以借鉴的理论模式

回应型法突破了形式合理性法的僵化，它“探究法律秩序明显与世隔绝的原因并寻找补救措施”[5](P1)，其最大的特点是强调法律与社会的互动。在回应型法律体制下，形式合理性法由于与外界隔绝而存在的封闭自治性荡然无存，法律不再受形式主义的束缚，而是成为了一种能够主动适应社会变化、积极回应社会需要、促成实质正义之实现的社会规制手段。“法律机构应该放弃自治型法通过与外在隔绝而获得的安全性，并成为社会调整和社会变化的更能动的工具。在这种重建过程中，能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合”[6]，因此，回应型法通过一系列的目的背景下的制度设计，整合了法律的形式合理性与实质合理性，整合了制度封闭性与操作开放性，将一个社会的法治建设由形式合理性法治理下的“硬性法治”转向了回应型法治理下的“软性法治”。“回应型法不仅仅是一种抽象的理想，因为它根植于历史的迫切需要。”[5](P85)也正如图依布纳所言，回应型法是法律形式主义危机的结果，是从法律形式主义危机中涌现出来的将目的性和参与性结合在一起的全新的法律形式。[7]塞尔兹尼克、诺内特提出的“法律制度将呈现压制型法向自治型法转变，并最终迈向回应型法”的观点，成为当今认同度较高的理论范式。回应型法理论的兴起和应用似乎为困顿中的中国行政法治指明了一条道路，为中国行政法学的研究提供了一种符合当代行政趋势的理论模式和平台。将回应型法的原理运用到行政法的研究中进而形成的回应型行政法，为我们的行政法学研究和行政法治建设打开了一条新思路。①

二、中国建立回应型行政法的具体进路

（一）回应型行政法的提出———一个新的思路以回应型法为模型的回应型行政法，其基本特点在于：行政运行以尊重社会的主体性为主要价值取向，以强制性行为和非强制性行为并用为行政手段，以实现国家与社会的多元权力的合作为基本目标，力图实现法律与社会的互动，保持行政法对周围环境的敏感性，更加灵活地回应社会需求，在更广阔的范围内追求实质正义，从“硬性法制”走向“软性善治”。在完善行政法制工作的基础上，它将法律自我保护、自我隔离的盔甲卸下，使得行政机关“依靠各种方法使完整性和开放性恰恰在发生冲突时相互支撑。把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会”。[5](P85)现代行政法治的目标在于驯化国家权力，而不仅仅是“限权”或“保权”，在要求对公民权益的侵害降低到最小程度的同时将国家权力对社会利益的积极促进功效发挥到最大。而在处于不同的发展阶段、不同地域、具有各自传统特点的社会中，公民与社会对于国家的期望和提出的要求并不相同。因此，行政法治在不同时期、在法律的框架内对于回应“我们为什么需要一个政府、需要一个怎么样的政府”也将给出不同的答案，进而对政府提出不同的要求。国家———社会二元对应的思维模式与理论模型虽然不能解决中国法治建设的全部问题，但它确实能为我们提供一种有利的资源以及思考和实践的路径。行政法治目标的实现离不开对于行政法治所置身于其中的社会现实的具体解读与主动回应，离不开对目标得以实现的现实资源的挖掘。“不同的时代背景下产生不同的行政法基本理论，也就有了不同的行政法理念，行政法的理念应当也必然会与时俱进，不断发展。”[7]同时，建立在回应社会需求基础上的行政法制度建设不仅与社会自生自发秩序相耦合，更为重要的是，民众对于制度的实施不存在心理障碍和实践困难，社会在最低运行成本下有了自发的动力来维护这种制度的稳定。我们的目标模式———“回应型”的最大特点即在于其“开放性”、“灵活性”、“参与性”以及“互动性”。在开放性的过程中，回应型法寻找一种标准而又有范围、有层次、有选择地回应社会，从而具有一种促进社会良性发展的目的性，避免社会发展的随意任性地变化。行政法的主动回应不仅能解决自身的单方性、封闭性与强硬性缺陷，还成为培育和促成一个成熟的市民社会的关键动力。而西方行政法治的发展历史表明，一个成熟的市民社会的的存在，不仅在于防止政府权力滥用，还能够引导敦促政府完成不断扩展的社会责任，行政法治所不断追寻的“善治”在其推动下得以逐步实现。

（二）公权力主导下的互动与共进———我国回应型行政法建设的现实路径选择与西方回应型法发展和依托的社会背景不同，我国的回应型法在现阶段面临的问题更具复杂性和困难性。西方市民社会的产生和发展是一个自下而上自然演进的过程，而我国孱弱的市民社会是在几千年来强国家—弱社会的背景下，在自上而下恩赐文化的夹缝中艰难生成和发展起来的。政府公权力的态度和决心以及对于社会力量存在和发展道路的设计方案，对于市民社会的进程引导不可避免的有着至关重要的作用。因此，一个似乎是悖论的问题凸显出来，一方面，公权力必须打破被动局面，积极回应、应对（服务）社会力量的各需求，另一方面，当前全球化的趋势并不容许我国市民精神和社会力量漫长的自发演进，公权力必须具有主动培养“力量均衡的对手”的勇气和胸襟。“苏俄近半个多世纪的历史给我们一个教训：在遥远的未来，人们肯定会进入国家社会，但现在我们却应致力于市民社会的构建。”我们必须意识到，尽管中国有强大而深厚的专制主义、集权主义政治传统，中国历史上的社会一直湮没于国家之中，以至于中国有着发达而深厚的臣民文化根基而极少自由、平等、权利等现代公民文化基因，但作为后发赶超型国家，公权力的合理恰当使用，也可以扬弃西方的市民社会模式，缩短西方市民社会发展的曲折历程，成为构建体现中国特色的、与国家互动合作的先进市民社会。“虽然落后国家被迫跟随发达国家，但前者并不按照相同的秩序去做事，历史落伍者的特权……容许甚至迫使自己采纳任何地方、任何时期已经完成的发展式样，从而越过整个居间的等级系列”。这对于回应型行政法既是挑战，也是机遇。中国行政法必须清醒意识到当前中国法治和社会发展的政治背景，正视公权力在当前中国的强大威力，正如王学辉教授在论述法的政治背景时指出的：“观行政法学须臾不能脱其政治背景而独存，既已达成相当之共识……行政法学若将其自身立于错误根基之上，则必贻害无穷……故明智而又慎重之举，当是尽早脱于与政治背景无涉之抽象性范式之窠臼，以一种自由的眼光审视行政实务这一行政法学之瑰宝，直视中国行政法学政治背景，并探寻与当代中国行政法学匹配之根基与平台。”中国行政法治与市民社会的命运是紧紧联系在一起的，引导、培育、促进市民社会的成熟和发展其实就是推进行政法治建设的一个重要组成部分。公权力主导下的互动共进是我国现阶段回应型行政法建设的路径选择。

（三）主导与回应———我国回应型行政法建设的若干建议第一，公权力应当从观念上改变将市民社会与社会主义国家对立起来的传统思维定势以及对社会组织根深蒂固的不信任和防范的心态，正确认识日渐成熟的市民社会对于政府治理和法治社会的重要意义，为社会力量的成长提供良好的外部环境，扩大社会自治的范围，建设服务型政府。要能够真正理解“‘社会自治’是宪政理论的出发点”。第二，公权力应当树立主动回应意识，及时、准确的把握社会需要，重塑一个开放的行政法结构。必须认识到“政府的合法性取决于社会成员的认同”，摈弃以往那种单纯的命令服从关系，倡导双方相互协商与合作，尊重人的主体性，提高行政相对方的参与热情。政府的积极回应可以避免行政主体与相对方以针锋相对的矛盾对立面姿态出现，寻求一种强调合作和协商精神的良性互动关系。行政决策应是行政法律关系双方智识和力量的共同结果，是“行政主体与相对方平等交涉、谈判、协商乃至必要的让步结果，而不是行政主体单方情愿、一锤定音的产物。”在这种全新的行政法体系中“,行政机关与行政相对人之间也形成了一种全新的良性互动关系，这正是行政法治的目的所在。”同时，市民精神与法治理念的天然契合使我们意识到了培养市民意识对于法治的基础性作用。当前的国际国内环境不容许政府的迟疑、犹豫和不作为，公权力必须拿出开放的姿态主动引导、保护市民精神的形成。其三，政府应进一步深化市场经济体制改革，巩固市民社会的前提和基础。市场经济是市民社会产生的前提，活跃的市场经济意味着更多的流动资源和活动空间，为新的社会力量进行物质生产和社会交往提供了可能，社会成员出于维护自身利益的需要，发展了自我对话协商的自律机制，通过理性和平的方式解决彼此间的利益冲突，有效承担一部分原本是国家的职能，抑制各种不稳定因素的出现，促进社会和谐稳定，例如“替代性纠纷解决机制”（ADR），“可以在司法、行政和民间社会中发挥特殊作用，弥补法律、制度以及资源的不足，成为社会秩序稳定发展不可或缺的一种缓冲、调节、更生机制。”同时，社会成员通过沟通与协商，参与与合作，促进和增强其成员对政府及其政策的认同感，进而形成积极行政与非强制行政的互动，这恰恰代表着当今行政法治的发展方向和趋势。“从法律调整的基本原理看，法律调整就在于对事实世界规定性的表达和对主体可接受性的妥协……这种‘沟通’与‘妥协’，既是法治运行的内在机理，又是民主的实质所在。”[16]最后，政府应大力培养社会中间层，加快市民社会主体的形成和壮大，坚持多元化发展道路，提高社会构成的异质性程度。对于行政权最为有效、最根本的制约因素应当来自社会，多元利益的存在才能形成与国家谈判、博弈的力量。昂格尔很早就总结过：法治的形成得益于如下两种社会条件：一是多元利益的存在；二是它以一种更高的普遍的或神圣的法则作为依据，用它来论证或者判断国家制定的实在法。我们建立和谐社会的唯一可能就在于我们能够形成一个多元化的市民社会，而一个多元化的社会必然是一个善于自治的社会。一个成熟、强势、相对独立的市民社会的存在是行政法治得以实现的最为重要的前提。歌德曾经说过：“最好的政府就是教会我们如何自治的政府。

作者：范文进单位：西南政法大学