行政法关系设定权界定和现状研究范文

在行政法学界，行政法关系被认为是一个分析范畴，即以法律关系的学理分析行政法现象中的诸种关系形式，尤其行政主体与行政相对人之间的关系形式。毫无疑问，作为分析范畴的行政法关系理念是没有错的，因为法律关系本来就是法理学中的基本问题。正如有学者指出的:“法律关系是用最一般的方式观察法律人格者之间的法律关系的术语，从承认任何两个法律人格者之间通常都存在一定的法律关系这一命题出发，就可以说，一方所享有的权利与另一方所享有的权利是对立的。比如支付所售商品的价金，他方就要承担对前者的相应的义务，交送所售商品。著名的分析法学家奥斯汀、温迪施切特、托恩、比尔林、萨尔蒙德和霍菲尔德还发现了其他一些法律关系。公认的主要法律关系有以下几类:权利与义务的关系，比如支付，可以被描绘为我要求你，你即必须付款;特权或特惠与无权利或无能力的关系，比如穿一套猩红色的长袍，我可以而你不能;权力与责任的关系，比如逮捕，我可以行使逮捕权而你必须受逮捕;豁免与无资格豁免的关系，比如完全是破坏名誉的事情，依照司法权能，我可以讲而你不能讲。”

然而，行政法关系更是一个行政法治实践问题，整个行政法的运作过程就存在于现实的行政法关系之中。令人不解的是，行政法学界甚至行政法治实践都疏忽了行政法关系在此一范畴的属性，以至于当我们分析行政法制度时常常忽视了行政法关系作为一种法律实在的状况，有关行政法关系设定权的理论和制度疏漏就是一个非常明显的例证，而这一问题在行政法制度和行政法中是至关重要的，正是基于这样的状况笔者撰就本文，拟对行政法关系设定权的若干重大理论和实践问题予以探讨，以求教于同仁。

一、行政法关系设定权的界定

所谓行政法关系的设定权是指由特定主体享有的确定行政法关系形式的法律资格。行政法关系设定权是由特定主体享有的权力，这个主体的特定性以国家机关为法律定式，即是说只有具备国家机关的主体才会有这样的资格，这是因为行政法关系是一种法律关系，而法律本身是通过国家机关的行为所为之的。《中华人民共和国立法法》虽没有将有关制定法律的主体限定在表达国家意志的立法机关之内，但还是作了必要限定，依这一限定至少在法律制定层面上讲，所有法律制定主体都是国家机关;行政法关系设定权是一种法律资格，法律主体和法律关系主体从法律上讲都具有一定的资格，通过这一资格它可以作出利益上的诉求或者意志上的主张。利益诉求是指该主体可以就一定的利益提出要求，而其他的对应主体则有满足他这一要求的义务。而意志主张则是指该主体的意志有相对的单向性，即在不征得其他主体同意的前提下表达出来，对于它的表达要素是不可以设置障碍的;行政法关系设定权的法律要素是具体的关系形式，这种关系形式可以与此一行政客体有关，也可以与彼一行政客体有关，当然，客体只是联结诸主体的物质内容，诸主体之间的权利义务运作过程才是这种形式中最为实在的东西。例如，《城市民族工作条例》第24条规定:“城市人民政府应当保障少数民族保持或者改革民族风俗习惯的自由。”这便是由国务院设定的一个行政法关系，该关系中的主体形式为人民政府和少数民族，客体为民族风俗习惯。上列三个方面是行政法关系设定权的基本切入点，具体而论，行政法关系设定权具有下列特性:

第一，行政法关系设定权是由多主体行使的权力。行政法关系设定权的主体从法律特性上讲是国家机关，即宪法和相关政府组织法规定的行使国家权力的机关，例如《中华人民共和国宪法》就将国家机关划分为权力机关、行政机关、审判机关和检察机关，这些机关构成了真正意义上的国家机关。在一般情况下，一个机关只能为一类法律行为，正如经典作家所言:“每一个国家有三种权力:(一)立法权力;(二)有关国际法事项的行政权力;(三)有关民政法规事项的行政权力。依据第一种权力，国王或执政官制定临时的或永久性的法律，并修正或废止已制定的法律。依据第二种权力，他们媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略。依据第三种权力，他们惩罚犯罪或裁决私人讼争。我们将称后者为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。一个公民的政治自由是一种心境的平安状态。这种心境的平安是从人人都认为他本身是安全的这个看法产生的。要享有这种自由，就必须建立一种政府，在它的统治下一个公民不惧怕另一个公民。当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了;因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”或者一类法律行为只能由一个机关所为，如古德诺所言，“许多由国家制定法律的机关通过的法律具有一个特点，它们只是作为一般的行为规则来表达国家意志的”。

行政法关系的设定主体则是一种多主体的行为，立法机关通过立法行为可以设定行政法关系，行政机关有权在制定行政法规范和采取其他行政行为时设定行政法关系。而审判机关和检察机关则在行政法制监督中可以设定与行政主体以及其他主体的行政法关系。显然，这一范畴的行政法关系有着自己的特殊性，它是以对行政的监督为设定关系的出发点的，行政法关系可以分为规范性行政法关系和事实性的行政法关系两种形态，前者指以相应的行政法规范确定的关系形式，但这种关系形式还没有进入到运作层面，例如，《中华人民共和国消费者权益保护法》第15条第2款规定:“消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为，有权对保护消费者权益工作提出批评、建议。”该条设定的消费者与国家机关工作人员的法律关系就是一种规范关系。后者是指在行政过程中行政主体为行政相对人设定的已经处于权利义务交织中的关系形式，例如，行政主体通过行政决定对当事人采取的具体行政行为就设定了其与行政相对人以及相对人之间的事实性行政法关系。事实性行政法关系的一般行政主体通过自己的管理行为都可以设定，而事实性行政法关系在行政法治实践中最为多见。从这个意义上讲，行政主体是行政法关系的主要设定主体。

第二，行政法关系设定权是发生在行政法范围内的权力。行政关系和行政法关系是行政法学中两个不同的概念。行政关系是指行政机关在行政管理中形成的与公民之间以及不同行政机关之间形成的关系形式，行政性是行政关系最为本质的特性。行政法关系是由行政法规范调整和以行政法为基础的行政主体和行政相对人以及行政主体内部的诸种关系形式，行政法关系最为本质的特性是法律性。行政关系与行政法关系的概念及其内涵在行政法学界是没有争议的，但是，行政关系与行政法关系它们之间的关系都是争论较大的一个问题。一种观点认为，行政关系与行政法关系是两类不同性质的关系，各自有各自的关系范畴，依此说，在行政权的运作中有一部分关系是行政法关系，还有一部分关系是行政关系，这些行政关系并没有受到行政法规范的调整和强化。另一种观点认为，行政关系与行政法关系只是意志上的区分，在现实行政过程中，这两类关系的区分是不存在的，它们是同时受制于行政法规范的，即二者是一种完全的重合关系。“在法治国家中，行政受到法律规则的约束。政治自由的基本原则是近代国家中占主导地位的观念。”

可见，在法治理念之下，行政关系与行政法关系是应当完全重合的。第三种观点认为，在行政法治中，行政关系和行政法关系是两种互补的互相转换的关系形式，就是说，在行政法规范没有制定出来的情况下，一些关系属于行政关系的范畴，而在行政法规范制定以后，这种关系则可能会转化成行政法关系。依此说，一国行政关系和行政法关系的数量要依一国行政法治的状况而定①。法治状况健全的国家行政法关系多一些，行政关系少一些，反之，则是另一种情形。在笔者看来，第三种观点是正确的，即是说，在行政权的运作中，一部分关系是行政法关系，其之所以是行政法关系是其由行政法规范直接或间接予以调整决定的②。另一部分关系则是行政关系，因为总有一些行政过程中的关系会游离于规则之外。行政法关系的设定权就是在第一种意义上形成的，即是说，在行政过程中形成的行政关系不是行政法关系设定权的范畴，或者说，行政法关系设定权作用不到这样的事物中去。

第三，行政法关系设定权是具有复合内容的权力。设定权是对某种状态进行确定的权力，在我国法律制度中，最早在《中华人民共和国行政处罚法》中使用了这一概念，有权设定行政处罚的机关可以在法律规定的范围内确定某种违法行为的状态，并可以根据这种状态决定具体的处罚手段。设定权根据所设定事项的不同其权力的内容亦有所区别。我们认为，行政法关系的设定权其权力的内容是一种复合状态。从最广泛的意义上讲，行政法关系设定是一种立法行为，或者说这种行为本身具有立法属性，因为，关系设定实质上是对社会秩序的设计，其更多的是在表达国家意志而不能简单地理解为执行国家意志。作为表达国家意志的行为其行为客体是非常丰富的，例如通过行政法关系的设定，可以将某种政治性要素纳入权利义务的客体之中。《中华人民共和国国旗法》第7条第1款规定的若干行政法关系中的客体就具有明显的政治色彩。还可以将某种财产性要素纳入权利义务的客体之中，如《中华人民共和国产品质量法》第39条规定涉及的权利义务内容则是财产。还有一些行政法关系设定中涉及到文化权益，如《中华人民共和国文物保护法》第10条规定:“各级人民政府制定城乡建设规划时，事先要由城乡规划部门会同文化行政管理部门商定对本行政区域内各级文物保护单位的保护措施，纳入规划。”行政法关系设定权的复合性是该权力的基本特性之一，它与行政法中相关主体的其他权力有明显区别。

第四，行政法关系设定权是对行政过程进行组合的权力。行政过程是就行政主体对国家行政事务的管理过程而言的。行政过程在现代社会中是一个非常复杂的对社会关系以及与社会关系相关的其他关系进行组合的过程。行政过程首先牵涉到对不同社会主体之间关系的组合，如对不同公民个体关系的组合、对公民个体与一定社会组织之间关系的组合，对公民个体与经济组织关系的组合等，尤其要对行政主体和其他社会主体的关系过程作出组合，无论是通过立法行为的组合，还是通过行政行为的组合，组合行为本身具有法律上的公定力，“行政机关本于职权所作行政处分，在原则上均应受适法之推定，于未经依法变更或经有权机关加以撤销或宣告无效外，任何人均不得否定其效力，或谓有强制他人承认其效力之力。”

行政过程中的组合关系除了这些纯粹主体要素外，还有一些客体要素，如主体之间就某种物质上或精神上权利义务的组合形式。应当指出，在行政过程中，组合形式必须赋予法律上的属性，即必须以法律关系的形式出现，这是因为社会中的个体都是以自己的自由意志行事的，而每个人的自由意志都得到无所约束的发挥，就必然使行政过程处于混乱状态之中:“一切人都有某种范围内的斟酌行事的自由;他有权利要求别人不予侵犯。这种权利是从人类本性中产生的。首先，所有的人都免不了发生错误，因此谁也没有理由把自己的判断作为其他人的标准。在我们的争论中没有绝对不犯错误的裁判;每一个人的决定根据自己的理解都是正确的;我们找不到一种满意的方式来调整他们之间互相冲突的主张。假定一切人都想把自己的感觉强加于人，最后，不会发展成理智上的争论，而是实力上的冲突。其次，即使我们有一个没有错误的标准，它也没有什么用处，除非所有的人都承认它是这样的标准。如果我保险没有错误的可能，并把我的不会有错误的真理强加在我的邻人身上，不依靠我在他的智力上所引起的确信就要求他服从，那么所得到的一定是危害而不会是什么好处。”

二、我国行政法关系设定权的现状

上面已经指出，在我国行政法学理论中，行政法关系是一个纯粹的学理问题，没有人将其放在行政法制度范畴中进行考察。同时，在行政法学理论中，关于行政关系的设定权甚至行政法关系的设定权亦无人提到。但是，无论如何，在行政法治实践中行政法关系设定权这一法律事实是存在的，它是中国行政法制度中的一个非常隐蔽的法律实在。行政法关系的设定权严格来讲与立法机关表达国家意志的权力是同一范畴的东西，行政系统内部的一些行政立法行为和行政机关作出行政决策，行政决定的行为究竟与行政法关系设定权是一种什么样的关系形式，行政法学界和行政法治实践并没有给予回答。在笔者看来，一则，行政法关系的设定权不能与行政立法权①同日而语。当行政系统通过宪法和立法法等法律取得行政立法权后，是否就同时取得了行政法关系设定权，回答是否定的。行政主体取得行政立法权后，只能说取得了部分行政法关系的设定权，而不是取得了完全意义上的行政法关系设定权，因为行政法关系设定权从法学理论上讲是一种形成权，形成权与社会秩序的构建有关。因此，在一般情况下形成权只能由立法主体行使。卢梭指出:“使一个国家的体制真正得以巩固而持久的，就在于人们能够这样来因事制宜，以至于自然关系与法律在每一点上总是协调一致，并且可以这样说，法律只不过是在保障着、伴随着和矫正着自然关系而已。但是，如果立法者在目标上犯了错误，他所采取的原则不同于由事物的本性所产生的原则，以至于一个趋向于奴役而另一个趋向于自由，一个趋向于财富而另一个趋向于人口，一个趋向于和平而另一个趋向于征服，那么，我们便可以看到法律会不知不觉地削弱，体制便会改变，而国家便会不断地动荡，终于不是毁灭便是变质;于是不可战胜的自然便又恢复了它的统治。”

这个论断表明，只有与自然因素和客观因素符合的立法行为才与形成权有关，也许这个说法有些偏颇，但为我们理解形成权提供了非常好的思路。再则，当法律授予行政系统立法权时都作了严格规定，例如，《立法法》第73条第2款规定:“地方政府规章可以就下列事项作出规定，(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。”显然，规章设定行政法关系的范畴是极其有限的。三则，行政法关系的设定权不能与行政决策权同日而语，行政决策权是一种选择权，即行政主体从若干方案里选择一个方案的权力，而选择权本身并不意味着对秩序的设定，从这个意义上讲，行政主体享有的决策权并不是行政法关系的设定权。当然，有些行政决策可能在一定程度上设定个别法律关系，但这样的法律关系是以另一种关系为前提的，或者说是为了促使另一关系的实现而行使的权力。四则，行政法关系的设定权不能与行政决定权同日而语。这两个概念有部分重合关系，即部分行政决定权具有设定行政法关系的性质，而另一部分行政决定权则不具有设定行政法关系的性质，这要依行政主体决定的问题性质而定，当行政主体作出行政许可决定、行政裁决决定等秩序设计性行为时其也在设定新的行政法关系;反之，当行政主体作出行政强制、行政处罚等程序性决定时其便在促使原来法律关系的实现。上列这些概念和制度在我国行政法文件中都没有明确规定，这便使我国行政法关系设定权在行政法治中存在严重问题，笔者将这些问题概括为下列方面:

其一，行政法关系设定权的概念无法律界定。设定权，在我国有两部法律文件涉及到，一部是《中华人民共和国行政处罚法》，该法从第9条到第14条是有关行政处罚设定权的规定，该法对行政处罚设定权并没有给这一权力下个定义。另一部是《中华人民共和国行政许可法》，该法从第11条到第21条是有关行政许可设定权的规定，该法同样没有规定行政许可设定权的概念，如第11条只规定了行政许可设定的原则，而没有解释行政许可设定权的概念。行政法关系的设定权在行政法制度中是一种客观存在，它既存在于一些行政法律文件中，也存在于行政主体的行政执法活动中。然而，我国目前的行政法文件并没有给行政法关系设定权下一个定义，即没有界定行政法关系设定权的概念。由于这一问题没有解决便使行政法关系设定中的一系列后续问题也无法解决。例如当《立法法》规定部委及其直属机构有权在规章中就具体的行政管理事项作出规定时，并没有解释对具体管理事项的规定是否在设定行政法关系。

其二，行政法关系设定权主体无明确限定。依我国目前法律关于设定权的规定，可以看出设定权是一个非常重要的权力。我们知道，行政处罚与行政许可仅仅是行政机关在实施行政管理中的两个具体行政行为，但是，法律对这两个具体行政行为作了非常严格的主体上的限制，例如，行政处罚设定权的最低主体是较大市的人民政府，县政府和省人民政府职能部门都不享有这样的权力。行政许可的设定权的限定主体则更加严格，例如，国务院的部委和直属机构都不享有行政许可的设定权。我们认为，行政法关系的设定在一定意义上讲比行政行为的设定更加重要。行政法关系可以分为普遍意义的关系和具体的关系形式两大类，就普遍的关系形式而论只能由立法主体设定，这是卢梭的一个论断:“我说法律的对象永远是普遍性的，我的意思是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。因此，法律很可能规定有各种特权，但是它却绝不能指名把特权赋予某一个;法律可以把公民划分为若干等级，甚至于规定取得各该等级的权利的种种资格，但是它却不能指名把某某人列入某个等级之中;它可以确立一种王朝政府和一种世袭的继承制，但是它却不能选定一个国王，也不能指定一家王室;总之，一切有关个别对象的职能都丝毫不属于立法权力。”

这一论断是非常有哲理的，因为抽象的关系形式由低层次的主体设定必然会降低社会秩序的质量。具体的关系形式则可以由立法主体以外的主体设定，但亦应对主体的层次作出限定。行政法关系设定权是社会秩序决定权的一种，因此，其权力主体的性质和地位显得非常重要，法律应当将可以设定行政法关系的主体资格确定下来，并应当对一些主体乱设、滥设行政法关系的情形予以限制。行政法关系设定权主体不予限定所导致的后果是非常严重的，例如，某县工商局就设定了一个这样的行政法关系，凡过境本县的机动车辆应当向本县工商行政管理局交纳机动车过境费，这从具体行政行为的角度看是一种乱收费的行为，但从法律关系的层面讲则设定了一个行政法关系，而这样的关系直接关系到行政相对人的合法权益。

其三，行政法关系设定权客体无法律认可。法律关系的客体是一个具有同样重要性的概念，客体“是该法律关系的权利和义务所指向的有权人本身或他人的财产和行为，由于这些财产和行为而产生的法律关系本身。例如，在以个人所有权为基础的法律关系中，供个人使用的物是权利客体，……义务人的行为也可能是权利客体。在许多法律关系中，有权人的法律支配正是指向义务人的行为。整个债权法方面都是如此，不论因合同而产生的债(例如劳工合同、包工合同、买卖合同等)，还是因其他根据而产生的债(例如致成损害，在这种情况下，权利客体是致成损害的人的行为，即交纳一定的款项，以及实施其他赔偿所致成的损害的行为)，都是如此。义务人的行为在其他许多情况下也是权利客体，例如审判员要求证人作出一定行为的权利，警察机关在法律所规定的情况下科处罚金的权利。”

可见，法律关系的客体并不是一个无关紧要的东西，在行政法关系中，物、行为、精神财富等都是客体，那么，有关主体在设定行政法关系时是否再受法律关系中主体要件的限制而不受法律关系中客体要件的限制。回答同样是否定的，即某一行政法关系的设定主体在设定行政法关系时除了充分考虑行政法关系的主体外，还要充分考虑行政法关系的客体。行政法关系中的一些客体只能由特定的行政法关系设定主体决定。《中华人民共和国行政处罚法》就以限制人身自由为客体要素，限制了诸多主体对这一要素的设定权。在目前我国行政法制度中，行政法关系设定的客体也无法律认可，导致我们从理论上为行政法关系客体所作的分类在行政法治实践中并不适合。即行政法治实践中有关行政法关系客体的状况甚至从理论上难以概括，例如，有一个行政规范性文件规定在行政相对人不依法纳税的情况下，行政主体有权将其列入“黑名单”之中，黑名单是一种非常特殊的行政法关系的客体，在人大常委会制定的法律中，也没有将其作为行政法关系的客体。

其四，行政法关系设定权无专项法律予以调整。对行政过程进行调控的法律在我国分成若干部类，第一个部类是部门行政管理法，即每一个部门行政管理中的行政法规范，这些部门行政管理法有的是由立法机关制定的，如《土地管理法》、《税收征收管理法》、《环境保护法》、《人口和计划生育法》等等，有的是由行政机关制定的，例如《教师资格条例》、《计算机软件保护条例》、《音像制品管理条例》、《放射药品管理办法》等等。这些部门行政法是法对行政过程的主要规范，一般行政过程中的具体行政法关系都通过这一部类的行政法规范予以设定。第二部类是以行政主体为规制对象的行政法规范，例如，《行政监察法》、《行政处罚法》、《行政许可法》等。第三部类是有关行政救济的规则，如《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等。上述三部类的法律规范共同构成了规制我国行政过程中的行政法体系。但在笔者看来，这些法律规范主要是对行政行为进行规制的，当然，有些在规制行政行为过程中，或多或少涉及到行政法关系问题，遗憾的是没有一个专门的行政法规范规定行政法关系及其设定权问题。这表明我国行政法关系设定权的基本状况是缺乏系统的法律调整的，而这在某种程度上制约了我国行政法治的进程。

三、行政法关系设定权在行政法治中的地位

行政法关系的实质是一种权利义务关系，正是其中的权利义务关系将不同的主体在行政过程中连在了一起。而这些权利义务对于每一个主体而言都具有决定性意义。因此，行政法关系的设定权并不是一个简单的调整不同主体关系的权力，并不能简单地理解为行政主体在进行行政管理中的一个执行权。即是说，行政法关系的设定权是能够由设定主体直接确定相关权利与义务的权力。这种权力与行政主体的一般行政管理权存在较大差别，一般的行政管理权仅仅作用一个对象，其承受者是单一的。而行政法关系设定权正如我们前面所言是一种复合权力，其作用对象既具有单一性又具有普遍性。从这个意义上讲，法律与行政法关系设定权有着千丝万缕的联系，二者是两个不可以分开的事物。由于行政主体的行政过程常常存在于具体的行政法关系之中，因此，我们认为行政法关系设定权在我国行政法治中具有非常重要的地位，对此我们可以作出如下分析:

第一，行政法关系设定权的法律调控应当是行政法治的有机构成。法治在现代法律制度中是一个非常重要的概念，“它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看成是表达了法律的各种特性，如:正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。在任何法律制度中，法治的内容是:对立法权的限制;反对滥用行政权力的保护措施;获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会;对个人和团体各种权利和自由的正当保护;以及在法律面前人人平等。在超国家的和国际的社会中，法治指对不同社会的不同传统、愿望和要求的承认，以及发展协调权利要求，解决争端和冲突，解除暴力的方法。它不是强调政府要维护和执行法律及秩序，而是说政府本身要服从法律制度，不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。”

显然，行政法治是法治的基本构成部分，是行政权的法律化和制度化的代称，以及行政权在行使过程中相关主体平等地位的代称。行政法关系设定权在行政法治实践中既有立法权的成分，也有行政权的成分。不论其是二者中的哪一个，都必然涉及到国家机构主体对其他社会主体的作用。此一作用与一般立法行为和行政行为的作用有一定的区别，主要区别在于一般立法行为和行政行为的作用是在既定规则和既定秩序下的作用，即是说，当立法行为和行政行为对一些事态起作用时，行政法关系已经形成了，其作用是在一定的行政法关系之中展开的。行政法关系设定权所发生的作用则具有原始性，通过这一作用确定一种新的关系形式，该关系形式又成为其他后续关系的一个前提和条件。那么，我们能够将一般的立法行为和行政行为纳入法治轨道，如《立法法》、《行政处罚法》、《行政许可法》等，就更应当将形成初始秩序的行政法关系设定权也纳入法治轨道。进一步讲，法律规范对行政法关系设定权进行调整本身就是行政法治的组成部分。行政法治是一个广泛意义的概念，即行政过程中的法律治理，而不是简单地对行政过程进行治理。换言之，参与到行政过程中的所有主体都应当成为行政法治的主体，立法机关当然也不能例外。行政法若能对行政法关系设定权进行调控其法律成本将是最低的，治理效率将是最高的，因为能够治理法律关系的设定权便可以达到对个别行为治理的目的。

第二，行政法关系设定权的运作格局应当是行政法治的衡量标准。权力的存在具有两种形式，一种是静态的形式，另一种是动态的形式。静态的权力我们可以理解为某种权力主体所占有的职位，当一个主体占有一定的职位时无论它作为还是不作为，它实际上都是在行使权力。这一范畴的权力可以被称为消极权力。行政法关系的设定权不是这一意义的权力概念。动态的权力则是指权力主体通过积极的作为而实施的权力影响。行政法关系的设定权应当属于此种权力情形。即是说，在行政管理过程中，享有行政法关系设定权的主体其对权力的行使是积极的而非消极的。这样的权力处于实际的运作过程中，行政法关系设定权主体正是通过这样的运作在行政过程中确立了诸多的关系形式，行政法关系设定权的运作即作为的(而不是不作为的)行政法关系设定权在运作中亦有诸多模式，一种模式是在行政法关系主体参与下的运作，例如有关出租车的行政法关系设定，便可以由乘客、出租车公司、驾驶员参与下设定这一过程的行政管理关系。另一模式是由权力主体进行纯粹自我设计的模式。显然，模式不同，一国行政法治的质量也就有所不同，正如霍布斯所言:“现在让我们来看看真正的臣民自由的具体情况;也就是说，让我们看看究竟有哪些事情虽然主权者命令，但却可以拒绝不做而不为不义。关于这一点，我们要考虑的是:当我们建立一个国家时，究竟让出了哪些权利。换句话说:当我们一无例外地承认我们拥戴为主权者的那一个人或那一个议会的一切行为时，自己究竟放弃了哪些自由，这两种说法完全一样。因为在我们的服从这一行为中，同时包含着我们的义务和我们的自由;因之，它们便必需根据这样的论点来加以推断。任何人所担负的义务都是由他自己的行为中产生的，因为所有的人都同样地是生而自由的。”可以说，内部的、无原则的行政法关系设定权的运作是一国行政法治不成熟的表现，而公众参与的行政法关系设定权的运作则是一国行政法治成熟化的明证。

第三，行政法关系设定权的规范化是保障行政法治良性化的基本制度。《中华人民共和国立法法》对我国各立法主体的立法资格，甚至立法权限作了规定。其中一些规定既是对特定主体在设定行政法关系中的授权，又是对其在设定行政法关系中的控权或限权。除了规定全国人大及其常委会受法律保留原则的保护，在设定行政法关系时不受限制外，其他任何主体至少在行使规则制定权时，都设置了一些限制规则，例如，该法第56条对行政法规所能规定的事项作了一些限制，而其他条款也对地方性法规、规章的规制事项作了更加严格的限制。应当指出，《立法法》关于若干主体在制定行政法文件时的限制性规则并不是关于行政法关系设定权的限制。行政法关系的设定牵涉到行政法关系的主体、客体、主体的权利义务等诸多技术性要素，任何一个技术性要素都是《立法法》中的限制性条款难以作用到的，正因为如此，《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年计划纲要》规定:“按照精简、统一、效能的原则和决策、执行、监督相协调的要求，建立决策科学、权责对等、分工合理、执行顺畅、监督有力的行政管理体制，加快建设服务政府、责任政府、法治政府。”以此而论，至少行政系统的行为方式必须是服务、责任和法治。总之，行政系统的权力行使模式应当讲求规范化，行政法关系设定权作为行政系统的重要权力之一亦必须强调规范化。它的规范化与否是保证行政法治理性化的重要手段。行政法治的良与不良主要反映在行政过程中诸权力主体对行政相对人权利义务的决定程度。依权力主体和权力对象相对化的原理，权力主体对权力对象的决定权越大，权力对象对权力主体的权利就越少。反之，权力承受对象对权力主体的权利越多，权力主体对权力对象的权力行使强度亦就越弱。行政法关系设定权的规范化就是通过相应的规则限制了权力主体的设定权，这样便留给了行政相对人较大的自由空间，由此我们可以说行政法关系设定权的规范化是保障行政法治良性化的一个基本制度。

第四，行政法关系设定权明确化是行政法治责任追究的有效手段。“大多数法律制度都在试图对不受约束的个人主义表现加以控制，控制的方式是通过法院判决或立法发展出一种广泛而略失雅致的称作‘滥用权利’的概念。这种概念认为一项权利，即使是被合法地取得，也不能够用来满足与其原初目的相悖之目的。在社会主义国家中，任何以‘破坏公共生活原则’方式行使的权利都不得实施。西方国家对于它们所不满的恶意架设围栏、不正当竞争以及十分常见的行使权利以危害他人为唯一目的的行为也盛行实质上相似的原则。但是，差别仍然存在:至少在普通法国家中，只有当滥用权利人在动机上缺乏善意时才失去法律的保护;而在社会主义国家中，社会标准却是独立于个人的主观倾向的。”

表明法律责任是一个相对独立的概念，其与一般意义上的法律义务是有所区别的。依笔者理解，法律责任是法治的最后一个环节，即是说，法治由若干不同的环节构成，如确定相应的权利义务、使权利义务在平等的条件下运作，通过一个中性机构对权利义务的争执予以公断等等。其中最后一个环节应当是为权利义务主体确立法律责任，并通过相应的机构追究责任者应当承担的责任。责任追究的前提是:一方面具有明确的责任形式，例如我国行政系统内部的行政处分责任等。另一方面必须有相应的责任追究机制，或者立法系统中的机制，或者司法系统中的机制、或者行政系统中的机制等等。但责任追究中更为重要的是能够确立责任主体和责任主体应负之责。行政法关系设定权的明确化是对违法设定行政法关系进行责任追究的前提。所谓行政法关系设定权的明确化是指法律应当对不同主体所能够设定的行政法关系的性质予以明确，能够设定的行政法关系的内容予以明确，能够设定的行政法关系中的客体予以明确。这是行政法关系设定权法治化的重要组成部分。

四、行政法关系设定权的法律构设

我国行政处罚制度和行政许可制度虽然没有界定设定权的概念，但这两部法律关于设定权的立法取向是限制这一权力的行使而不是扩充这一权力的行使，无论对于立法机关，还是对于行政机关都是如此。以《中华人民共和国行政处罚法》为例，首先限制了国务院对行政处罚设定权的行使，限制的标准是国务院不能设定限制人身自由的行政处罚。其次对地方省级人大对行政处罚设定权的行使、限制的标准是其除不能设定限制人身自由的处罚外，还不能设定吊销企业营业执照的行政处罚。而地方省级政府仅仅能够设定警告和小数额罚款的行政处罚。该法在第14条还特别强调:“除本法第9条、第10条、第11条、第12条以及第13条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。”《中华人民共和国行政许可法》对行政许可的设定则有更加严格的限制，如第15条第2款规定:“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”基于上述两部法律对设定权的立法取向，我们认为，行政法关系设定权同样应当有相应的制度构设，用法律手段对这一权力加以调整，关于法律如何调整行政法关系设定权的问题笔者试提出如下设想:

(一)关于行政法关系设定权的法律调控价值。法律关系的设定既是对秩序的一种安排，又是对已经安排好的秩序的一种维护。凯尔森就曾指出:“某个人的行为，由于法律秩序规定为制裁的条件，因而制裁得实施于他自己，也得实施于与之有某种法定关系的他人，这个人便是违法者，或是违法行为的主体。能够服从或不服从法律规范的人，换言之，其违法行为构成制裁的条件者，便是法律义务的主体。负责于违法行为者，是被制裁的某个人或某些人:即令违法行为并非其本人的行为，但是，其与违法者的法定关系，是制裁的条件。”

秩序安排本身就是一个归属于立法范畴的行为，同时，一个秩序被安排以后，秩序中的关系运作便是在主体之间的权利与义务中展开的。权利义务对于任何主体来讲都意味着利益。权利主体是一种正向的利益，而义务主体则是一种反向的利益，不论利益格局如何，强大的利益背后便隐藏着相关的保护机制，这些保护机制就是法律中的制裁机制。由此可见，行政法关系的设定权是一个具有综合意义的法律权力，制裁机制便存在于已经设定的法律关系之中，例如《中华人民共和国促进科技成果转化法》第32条规定:“违反本法规定，对科技成果进行检测或者价值评估，故意提供虚假检测结果或者评估证明的，责令改正，予以警告，没收违法所得，并对该检测组织者，评估机构处以罚款。”这其中的制裁制度就是以设定的行政法关系为前提的。基于这样的情况，对于行政法关系设定权的法律调控应当有两个不同的价值选择，一是赋权式价值选择，另一是限权式价值选择。前者是指立法机关通过法律授权的形式尽可能授予相关行政机关行政法关系设定权。

后者则相反，指立法机关通过法律手段限制行政系统对行政法关系的设定权。从我国目前的法治状况看，我们应当像《中华人民共和国行政处罚法》对行政处罚的设定权那样，《中华人民共和国行政许可法》对行政许可的设定权那样进行有效的限制。这既是由该权力作为立法权的性质决定的，又是由我国目前行政法关系设定权过滥决定的。这一法律价值必须明确，否则，我们只控制了一些个别的行政行为而没有控制行政主体对行政管理秩序的设计。

(二)关于行政法关系设定权的法律形式。“关于什么人可以成为权利和义务的主体的问题，是由法律规范所决定的。能够成为权利主体的能力，也就是享有一定的权利和承担一定的义务的能力，叫做权利能力。权利能力分为一般的和特殊的两种:一般的权利能力是指全体公民都有的享有权利的可能性;特殊的权利能力是指享有一定的权利的能力，这些权利属于一定范围的关系，有时这种关系同该人的一定的地位相联系，或者同该组织的任务相联系。例如，苏联公民取得个人财产权的能力，这是他们的一般的权利能力;而公职人员实行一定的职务上的行为，这是他们的特殊的行为能力。权利能力同行为能力是有联系的，行为能力是用自己的行为引起一定的法律后果的产生的能力(实行法律行为、发表同法律后果有联系的声明、签署文件等等)。”

此论表明，行政法关系只有在符合法律规范的情况下才能够成为理性的关系形式。也就是说，行政法关系从法律原理上讲应当是由法律规范设计出来的，既然关系本身必须具有一定的法律形式，那么，关系的决定权亦应当以一定的法律形式表现出来。对行政法关系设定权进行法律规制的形式可以有诸多选择，一是通过规制行政行为的方式规制行政法关系决定权，《行政处罚法》和《行政许可法》就是这方面的例证。这一立法形式存在非常大的问题，因为行政行为与行政法关系的决定权相比是一个非常小的概念，法律关系中的客体、主体的权利义务等都不能与行为同日而语。因此，此一立法选择是不科学的。二是通过部门行政管理法规范行政法关系的设定权，例如，在每一个部门管理中赋予相关主体可以设定哪些或哪类行政法关系。美浓部达吉认为:“法律关系的性质说来，只当营非权力的经济生活时，国家在法律上才站在与私人同样的地位，且须在国家和私人服从同样的法的规律而不致发生特别的公益上的障碍时才能。若更详细地分析起来，以下的三个要件是必要的:(甲)单纯经济的内容的关系;(乙)国家不居于支配者的地位而发动优越的意思力时;(丙)国家服从私法的规律在公益上不致发生不适法的理由时。除法律有特别规定者外，国家做法主体而具备此三种要件的场合，国家即站于准私人的地位，那法就是私法。”

它的这一分类不管是否能够成立，但为我们对法律关系的分类提供了一个思路，我们可以把法律关系分成不同的类型，然后，在部门行政管理法中确定对不同关系进行设定的主体资格，在目前情况下，这一立法模式是可以选择的，但不能作为控制行政法关系设定权法律模式的全部。三是制定一部以行政法关系设定权为对象的法律，就好象当年制定行政处罚法和行政许可法那样，在这部法律里专门规定行政法关系的设定权。例如，对行政法关系设定权的主体作出规定，对行政法关系设定权的客体作出规定，对不同主体可以设定的行政法关系类型作出规定。如果我们能够通过一部法典将行政法关系的设定权规定下来，那将在整个人类社会的行政法制度中是一个新的行政权力控制思路，因为关系的设定要比行为的设定重要得多，关系的设定要比行为的设计程序规则重要得多。与之相应，对关系设定权的控制也要比对行为及其行为程序的控制重要得多。

(三)关于行政法关系设定权的主体权限。有关设定权主体权限的规定有两种立法模式:第一种立法模式是仅仅从形式要件上规定设定主体的权限。笔者认为，《行政处罚法》采用的就是这种模式，例如该法第12条规定:“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量的罚款的行政处罚。”此一条关于部委设定处罚权的规定是从法律形式上限定的，因为，它们列举了行政法治实践中有关警告和罚款所针对的具体违法行为的事实。这一种模式在笔者看来是不得已而作出的一个选择，是在立法技术和立法对行政事态还不可以深入认识的情况下所作的选择。第二种立法模式是从实质要件上规定设定主体的权限。《行政许可法》在一定事态上选择了这一模式，如该法第12条规定所列举的可以设定行政许可的事项都是一些行政管理过程中的实体内容。这样的设定方式是比较科学的，遗憾的是该法在作出客体要件限定的同时，并没有对应相关的主体，在主体资格的限定上又回到了行政处罚制度的老路上。行政法关系设定权必须以实体权限的规定为核心，形式要件的规定必须以实体要件为转移。例如，我们可以在法律文件中规定某一个层次的行政机构可以设定行政法关系，但同时列举这一行政法关系中的实体性要素，如可以规定有关公共安全、人身健康、生命财产安全等行政法关系中的设定权只能由国务院行使，公安部门为了实施国务院所作的设定可以设定促成性的行政法关系，而且必须限制在公共安全、人身健康等行政事态之中，这样便可以排除下位机关对行政法关系的随意设定，又可以使各职能机关仅仅在自己的职能范围内设定行政法关系。

(四)关于行政法关系设定权的程序规则。行政法关系的设定权的结果是形成新的行政法关系，这种关系被置于行政管理活动过程之后就成为一种社会关系，整个由行政规则形成的社会秩序也就是这样形成的。一方面，这一关系中的主体依规则所设计的实体权利和程序权益行事。另一方面，此法律关系之外的其他社会主体亦必须对已经设定的关系予以认同，这种认同从大的方面讲是形成良好社会秩序的基础。狄骥认为法律关系中的主体是要取得法律上的人格，而这种人格的认同等都是主观的东西，但主观性的前提是规则本身的合理化，“法律人格和法律主体是意义相同的东西。这是一种纯粹思想的创造物。自知其行为的个人被理解为某种事物的要求者，被理解为自由意志，他行动起来好像是自由的，他当然不是一种法人，一种法律主体。只有在人类思想本身认为它是一种法律主体时，他才是法律主体。法律主体的性质是一种纯粹思想上的概念作用，由于这样并且也只能由于这样，它才是一种法律的现实。这一点肯定之后，个人自己便不是自在地并以本身直接为法律主体的。他也只是因为思想上的概念作用才会这样;他唯有由于人的思想对法所形成的概念才是一种法律主体。”

而法律关系主体资格的确认必须受制于严格的法律秩序。深而论之，行政法关系设定权的运作必须有程序上的保障机制。应当强调的是，行政关系的设定权主体所设定的行政法关系中权利义务实现的程序是另一个概念，是另一范畴的东西。我们所讲的设定权程序是指设定权主体在设定行政法关系时应当遵循的程序规则，《中华人民共和国行政处罚法》在确立行政处罚设定权时没有规定相应的程序规则，而《中华人民共和国行政许可法》则规定了行政许可设定的一些程序规则，该法第19条规定:“起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。”当然，该法还有其他一些条款也规定了一些程序规则，这是非常好的，它为行政法关系设定权程序规则的设计提供了参考和依据。行政法关系的设定所涉及的关系主体应当说要多于行政处罚设定、行政许可设定涉及到的主体，因此，必须让这些主体在与其利益有关的行政法关系设定中享有充分的程序权利。设定权行使中的听证程序、告知程序、送达程序，等等都不可缺少。