人权保障视野下刑事和解制度的完善范文

一、概念厘清

有学者主张结合中国的实际司法实践状况来概括其内涵。称“所谓刑事和解就是指在刑事诉讼运作过程中，加害人以认罪、赔偿、道歉等方式取得被害人谅解并达成协议之后，国家专门机关不再继续追诉程序，或者对其作出从轻处罚的一种案件处理方式。”［3］本人认为结合《修改决定》第108条的规定②，应该说后一概念比较符合我国现阶段刑事和解的制度规定和具体实践。故本文暂且使用这一概念分述下文。

二、问题提出

2012新刑诉法因其修改条文内容之多、新增制度设计之新，引起全社会的关注③，颇为引人注目的是新增的“特殊程序”，而特殊程序之中的和解程序更是引起笔者极大研究兴趣，因此试以此文来探究一些关于刑事和解程序细枝末节的理论。根据《修改决定》第108条规定，在新增的特殊程序一编中增加一章“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，其后以3个条文相对具体地规定了关于刑事和解程序适用的范围、条件、参与主体以及公检法三机关针对刑事和解案件的处理权限和程序。姑且不论该章的规定对于“刑事和解”制度的法定化之重大意义。单纯从条文规定来看便会发现，可以适用刑事和解程序的案件范围是很狭窄的。根据上述条文规定，可以适用刑事和解程序的案件有两类:一是民间纠纷引起的轻微刑事案件;二是渎职罪之外的轻(微)过失案件。而且对于上述第一类刑事案件也仅限于刑法第四章和第五章规定的犯罪。此外，即便是客观上符合上述两种案件类型，要想启动刑事和解程序仍然还要受“五年内故意犯罪”的消极排除条件的限制。可以想见，在接下来的司法实践当中，刑事和解程序的运用该是怎样的一个情形①。而笔者真正考虑的是，新刑诉法的规定是不是在法定适用情形之外还存在其他适用可能性，即在现行已有制度框架外是否还存在一些“法外适用空间”②?质言之，法条规定适用范围的依据是罪行轻重程度，那么对于罪行严重的犯罪、尤其是暴力犯罪是否必然排除适用刑事和解程序?其次，法律规定的消极排除适用的条款的真正法理依据何在?能否确证该规定与司法实践相适应?以及此法旨是否真的体现和贯彻了“宽严相济”的形势政策③和“国家尊重和保障人权”的宪法原则?若需搞懂这些问题，必先弄明白和解制度存在的法理、社会以及伦理意义。

三、原理剖析

1．法与社会交互理论———法社会学的视角———刑事和解之存在依据

法律是社会的产物，作为调控社会诸多手段之一的规则和制度，必须反映社会生产生活的实际需求和社会主体的主流价值观，并合理界分公权和私权、强制和任意、规制和自治，以及惩罚的范围、方式等，辅之以不同的方法和技术加以调节。在制度确立之后，一方面，随着社会主体等行动者在实践中通过自己的行动使规则和制度转化为现实，并对其发生积极的影响;另一方面，随着社会经济文化的发展，社会新的需求和观念的变化也会通过社会主体的行动、观念、意识和话语，对立法和制度的变迁产生推动作用［4］。法律从来都不是孤立存在的，它产生于社会并在社会生活中发挥作用，因此会受到来自社会方方面面的影响，包括社会主体的适应心理、社会秩序是否稳恰、适用是否存在社会土壤以及适应是否存在社会自洽性等诸多因素。同时，法规范作为社会控制规范众多手段之一，对于成文法律的优劣评价不是主观修辞学加以裁断的，而是应该回到社会现实中去接受法律承受者———社会大众的检验和考量。而社会规范体系中本身存在一种“活法”———“联合体的内在秩序”———即与由国家制定的法律相对的由社会进行实践的法律［5］。与国家推行一项制度或实践时表现出的理性、计划性、整体性等特征不同的是，制度中的每一个行动者，都在自身的利益及现实框架下采取行动，并表现出局部性、无意识性、个别化等特征，但恰恰是他们这种最真实的行动与生存的逻辑无意识地推动着制度的变迁和发展［6］。而刑事和解最初起源于社会关系人际交往中的一种“生存游戏”规则，即可以用相对同等替代手段或措施来弥补创伤而摒弃同态复仇式的绝对报复，这种最终威胁自身生存的野蛮方式进而使得自身原有生活得以维持和人际交往继续进行下去。同时在不断的发展和演进中，也会出现超越现有规则而产生更高更具价值的游戏规则。正如德国法学家约瑟夫•科勒所言，“法律乃是通过确使现存价值得到保护并使新的价值得到增进而在人类社会生活的进化中发挥重要的作用的。”［7］

刑事和解的立法肯定意义在于用国家意志的形式赋予社会群体或个人妥协、合作规则以法律正当性，但是如上所述，因其规范条文的范围限制，反过来反而不利于正常有效地发挥其应有的功效和作用，因此，从利益法学的角度言之，“任何一种实在的法律制度必然都是不完整的和有缺陷的，而且根据逻辑推理的过程，也并不总能从现存法律规范中得出令人满意的判决。”［7］在刑事和解未规定在成文法的时候，其作为一项“隐性制度”发挥的作用诸如平衡受害者与加害人的利益冲突、恢复被破坏的社会秩序使之回归到良性循环的发展路径等发面都非常有效。立法者似乎也注意到这种解决纠纷的方法相较于发动国家刑权利而言，确实存在不言而喻的优势，可是出于某种原因，使得立法者并没有将较为成熟的和解制度全部接纳于法律文本中，而代之以更多限制和约束，可想而知后果将会如何?总之，无论是从法与社会的角度、还是以自然法为理念分析抑或是用利益法学观点进行功利的分析和实证考察，都会得出这样一个不言自明的道理:法律规范的制定应该考虑现实社会中存在符合社会成员一般主流价值观和生活需求的因素，立法者应该尽可能地考量和探究法律适用的土壤———社会经济条件和水平。因为只有这样，才能真正做到“良法之治”和法律“善”的彰显。

2．国家宪法视角下的“人权保障理论”———刑事和解之理论基石

根据《修改决定》第1条规定，将“尊重和保障人权”写进法典，成为我国刑事诉讼法的一项重要任务。同时这也是继2004年载入国家宪法的“国家尊重和保障人权”之后第一次在部门法中加以规定和明示，这无疑是我国30余年法治探索历程中具有重要意义的举措。同时这也将仅具有“宣示”意义的宪法性原则第一次具体化，增强该原则的现实可操作性和切实保障性①。人权包括生命权、健康权、身体自由权和平等权、劳动权、环境发展权以及政治权、参与社会管理等权利。笔者认为，人权不仅包括法定权利还包括道德权利，姑且不论我国现行法律体系所规定的法定类型的人权是否科学完善，单纯从人类历史发展的角度来考察人之为“人”所应具有的道德权利，不言而喻，这些权利是无需法律加以明示的，是属于“天赋人权”范围的。人权思想乃是权利思想，而权利是“自然的”，因为它被设想为人们作为人凭借其自然能力而拥有的道德权利，而不是凭借他们所能进入任何特殊程序或他们要遵循其确定的特定的法律制度而拥有的权利［8］。国家尊重和保障人权，是全面意义上的人权，也是取最广泛应有之义的人权。易言之，就是不仅要尊重宪法规定的权利，还要保障公民与生俱来的权利;不仅要尊重实然意义上的人权，也要保障应然意义上的权利;不仅注重实体性权利，还要保障程序性权利。而人之所以为“人”，盖之因其具有一般动物所不具有之思维和情感。在长期的人类社会发展历程中，在人与人相互交往的社会生活中，人民通过自发的、理性的以及熟练的尝试探索出解决纠纷、平抑矛盾的一套办法;同时因先天自私的人性带给人们一种趋利避害的求生本能，人民在受到他人伤害时会设身处地地臆想自己伤害他人时的无助和渴望救赎和原谅的夙愿，推己及人，在自己所受伤害得到某种程度的弥补之后，以一颗包容之心和豁达之怀原谅和赦免加害者，这是人性独有的“自我理性”，久而久之，演变为人们自身遇到类似问题的一种“处事惯性”，随着近代“权利意识”的兴起及其概念研究，其又演变成人们固有的权利(为广义人权所包括)。

因此，从某种意义上讲，刑事和解的内涵恰好符合人们行使这种“权利”的做法，国家作为管理社会公共事务和规范人际交往的公共秩序之组织，理应为这种处事权利提供法律确认并施以强有力的执行力。事实上，进入20世纪以来，尤其是“二战”以后国际人权组织的蓬勃发展和各国人权运动此起彼伏的高涨，都能说明人权保障的重要性。目前大多数国家都在相当程度上赋予公民自行管理公家社会公共事务的权利②。从2004年开始，人权发展在我国进入一个全新的发展阶段，因此，作为“小宪法”的刑诉法也应当全力贯彻该项原则。通过上述叙述可知刑事和解的初衷是将普通民间纠纷解决机制引入刑事司法领域，秉承权利自治原则和意思自由原则，刑事和解就应当为平抑社会矛盾、解决社会纠纷、缓和社会对立而服务，不能因为立法上的限缩而使之本来功能的发挥受阻甚至停滞，当然赋之以法律形式，还是要贯彻法律所共同要遵守的一些规则的。同时真正的人权保障是“人性化”的保障，而不是法律冰冷严酷的决断，国家管理者不应该一味依赖于完善的法律制度藉以实现人权的保障，也应该彻底摒弃国家本位主义和国家“家长主义”，相反应在不威胁国家集体存在发展基础之上给予公民自治权，这样的立法者是明智的，因为他卸掉了一些“出力不讨好”的工作;同时社会管理者也是轻松的，因为他们摆脱了这样一种苦楚和尴尬:自己因严格执法导致几近不通情理而为民众所不能接受。简言之，适当在立法技术层面放宽现有刑事和解制度的适用范围和减少其消极排除适用条件，是应当值得肯定，同时也是符合人权保障的做法①。

3．从价值取向到利益取向———功利主义法学视角———刑事和解之法理基础

从纵向历史维度来看，人类社会发明了多种纠纷解决的方法，同时也经历了由野蛮到文明、由残暴到人道、由恣意到规范、由严苛到宽容的发展历程。法律也只是其中的方法之一，除此之外还有多种途径可以解决纠纷。同样即使是运用法律手段平抑社会矛盾也会有多种选择，正如博登海默所言:“虽然在有组织的社会历史上，法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的和决定性的作用，但在任何这样的社会中，仅仅依凭法律这一社会控制力量显然是不够的。实际上，还存在一些能够指导或引导人们行为的其他工具，这些工具是在实现社会目标的过程中用以补充或部分代替法律手段的。这些工具包括权利、行政、道德和习惯。”［7］从功利主义角度观之，脱胎于民间私力救济的刑事和解制度，其内涵是尽可能地为受害人和加害者提供充分的交涉和协商，尽量使得当事人以最小的代价获得自己愿望的最大限度的满足，尤其对于被害人而言，相较于繁琐冗长、命运不定的诉讼程序而言，理性的被害人会更倾向于选择一种简单、有效的方式———直接面对面交流来恢复被破坏的平衡。至少这种做法也可以使加害人直接感受到被害者因其行为而受到的不利益，从而降低其对他人再次侵犯的可能性;同时也为被害者宣泄自己心中苦楚与不满提供一个平台，从而减轻其负面消极报复意识，获得在传统诉讼中无法满足的心灵的平复。相对于加害者一方而言，由于可以直接对话于被害者，真诚悔过自新，向被害者、社会承认过错并承担相应的责任，在确保安全有序的社会价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡。与一味强调报应主义刑罚相比，无论在保障加害人人权使其顺利复归社会，还是最大限度满足被害者的弥补需求都是明智之举。正如有学者所言，它是一种“尽可能兼顾国家利益、公共利益、社会利益、被害人利益和被告人利益，有利于惩治和预防犯罪、恢复社会和谐关系的处理方案。”［9］

4．国家刑权力的另一种实施模式———古典自然法的视角———刑事和解之逻辑前提

在刑事和解的模式之下，被害者和加害人构成刑事和解程序的主体，其两者之间达成的协议势必会造成国家刑权力中追诉权、强制定罪量刑权以及刑罚权的让渡和“瓜分”。同样，我国正统的刑事法思想认为，“犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争”［10］。因此，自然而然就会认为犯罪不是对被害人个人的侵害，而是对国家和社会公共利益的侵害②。我国长期以来盛行对国家权威主义的政治信仰与崇尚，一直强调犯罪对国家、社会的危害性，因而在处置犯罪的概念和制度上一直推行国家强制对抗性诉讼模式［11］。其实，从维持政治统治的最终目的出发，国家更需要预防和控制犯罪，而不是惩罚和制裁犯罪。根据犯罪学研究的成果，导致犯罪的因素有很多，但主要包括生理、心理与社会三个方面。严苛、强制的对抗诉讼模式、惩罚以及制裁只是对已然犯罪产生作用，而不是为防止未然犯罪而设立的，正如古语有云，“民不畏死，奈何以死惧之?”各国司法实践业已证明，如果刑事司法程序过于严苛而不增加相应的包容克制力，是不能或者至少可以说难以适应多元化的现实社会的。同时，不为刑事参与者提供可供其自由选择的纠纷解决办法，其结果必然是司法体制崩溃、司法权威失效、司法信仰减弱等危机。而过于刚性的诉讼程序同样会因为不通人情的处置引发一系列社会问题，造成社会“恶循环”;要想避免这种糟糕状况的出现，就要在一定程度上认可和允诺被害人与加害者平等协商，并由此而产生的对于加害者犯罪自行处置权的认可和让步。同时，这种法律严苛主义不利于当前“和谐司法”的要求和和谐社会的构建。因此，增加并扩大刑事和解程序的案件适用范围将是历史发展之必然趋势。

四、完善出路

在对刑事和解确立及制度化进行法理分析、原理阐述之后，笔者将回归到本文第二部分的问题上来。尽管12修正案明文将和解制度化，但是学理对于某种制度的讨论不应止于法律的“明文规定”，而要不断反思和追问业已成文化的制度是否存在“缺陷”和“不足”，只有在不断的思考和批判中才能促使相应制度得到不断完善和长足发展。当然笔者也不是一味批判立法漏洞，只是在进行制度化思考之余试图探究一种“更为适宜”的制度罢了。因此，笔者将循着上述逻辑进行问题阐述及对策研究，同时在对策实证分析过程中兼顾成文法条文、司法实践和法学理论基础等因素。

1．适当扩大刑事和解制度的适用范围

在中国司法体制之下的审判模式，允许法官发挥自由裁量权的场合微乎其微，法官在审理案件时必须严格按照法律规定进行，不得逾越法律文本来断案。在此笔者不想评论这种模式是否科学合理，单纯就法官审理刑事案件决定是否适用和解程序这点来看，笔者认为可以适当发挥主观能动性和自由裁量权，扩大适用刑事和解程序的案件范围，对于一些“不符合”法律规定的案件，也是存在适用刑事和解程序的余地的。比如说一些出于激情杀人的严重侵犯公民人身权的案件、未成年人严重暴力犯罪的案件或者是基于特殊原因或者关系而发生的一些严重暴力犯罪(家庭暴力酿成的惨案、邻里纠纷引起的案件等)。质言之，无论是对于轻微犯罪抑或是严重犯罪都已经属于“过去时”，对其无论是使用严格刚性的对抗诉讼程序还是较为和缓的和解模式都无法消除业已发生的犯罪事实。诚然，对于重罪和轻罪的刑事处理是应当而且必须做到“重罪重判、轻罪轻判”，但是刑法所确立的量刑原则是犯罪事实与犯罪情节的统一，罪刑相适应原则确立的是一种相对意义上的罪、刑轻重比例关系，而绝非绝对的“等量”或者“等价”［11］。因此在决定适用何种方法解决纠纷时，不应该先入为主地考虑罪质之轻重不同而一概排斥拒绝适用和解程序，毕竟“同态复仇”、“以牙还牙”的原始报复思想已经一去不复返了。再者，任何一个理性的人，在遭受犯罪行侵害后，都会认为尽快弥补损失、抚平创伤是最当务之急的事，而绝非是不计任何代价和后果地同等报复加害者。

从另一方面说，制度化的刑事和解，也并不是纯粹的被害者和加害人的“私了”，因为刑事和解是在司法机关的监督和主持之下进行的，和解主体也是在平等协商、说出各种诉求、相互妥协让步并最终达成协议。而且刑事和解的本质应当是借助对被害人的充分保护，缓和国家与犯罪人之间激烈对抗的状态，促使犯罪人复归和保证国家的稳定发展［12］。因此这并不必然导致将和解制度适用于严重暴力犯罪会导致所谓的“赔钱减刑”、“花钱买命”等舆论质疑。不可否认会出现这种情况，但是笔者仍然认为这并不能成为对于严重暴力犯罪适用刑事和解程序的一个阻碍因素。其一，贫富差别不是犯罪行为导致的，而是具有深层次的原因，我们不能将对贫富差距反感情绪和仇富心理带到刑事案件的处理过程中来。这样只会导致道德左右法律、情感干涉司法。其二，当暴力犯罪发生后，如果犯罪人及其家属积极对被害人及其家属给予金钱赔偿，争取被害方的谅解和宽恕，这毕竟说明了犯罪嫌疑人业已认识到自己犯罪行为所造成的严重后果，也主动承担了一定的责任。相应的，将该情节作为量刑从宽处理也就是有理有据的。其三，如果不管行为人在犯罪后是否主动承担赔偿责任，而是对同一案件(同种性质)或者同一案件的不同被告人均适用相同的刑罚或者一律“杀之而后快”，那么对于积极履行赔偿弥补被害人的犯罪人就可以坦言公平吗?可以设想，既然赔与不赔“横竖都是死”，那么只能激发犯罪人“要头一颗要命一条”的“敢死精神”，这样对被害人所要求的救济就一定会有所助益吗?难道被害人不想索要一些赔偿弥补已遭犯罪破坏的生活，单纯想要被告人的那一条命和坐穿牢底吗?显然不是!其四，无论司法实务界还是学术界都一直在讨论“量刑个别化”理论，若真如上述所言，那还有研究的必要和价值吗?况且如何真正实现“罪责刑相适应”呢?其五，当事人之间进行刑事和解的前提是被害人或其家属基于真实的意思表达同意与加害人进行协商，如果被害人及其家属根本不同意，那么案件自然也就不会进入刑事和解程序，自然也就不会存在“赔钱减刑”、“花钱买命”的担心。其次，即便是被害人同意和解也达成和解协议，但若案件性质特别恶劣、犯罪手段特别残忍、社会影响特别重大者，法官在量刑时基于社会秩序和利益的角度考虑，也可完全不予从宽处理，因为我们这里所探讨的是对于严重暴力犯罪是否“可以”适用刑事和解程序，而非“必须”适用的问题。

最后，将刑事和解制度引入某些严重暴力犯罪有利于维护被害人及其家属的合法权益和弥补受损利益，而这一定程度上能够避免因犯罪刑罚引发的后续社会问题。尤其是在一些被害人是家里经济支柱的案件当中，被害人的死亡无疑使整个家庭失去支柱，生活陷入困境。如果一概不允许此类案件适用刑事和解制度，强行进行公权力救济，那被害人的欲求救助愿望只能寄希望于附带民事诉讼，那么在遇到被告人确无经济赔偿能力、而我国现在又没有相应的国家补偿刑事受害人制度的情况时，被害人今后的基本生活如何保障?相反如果在此种情况下适用和解程序，则即便被告人无经济赔偿能力，那么其为达成与被害人和解也会想尽办法履行赔偿义务。此时两种情况显然后者既能最大限度保障被害人，同时也可有效避免“执行难”和“法律白条”等现实难题。概言之，强行适用普通诉讼程序是否会由此更加剧被害人与被告方的仇恨而引发法律之外的“复仇”，进而再酿悲剧导致犯罪的恶性循环呢?这也是需要法官在裁决案件时审慎考虑和思量的。所以从长远利益出发，重视被害人刑事量刑话语权，尊重被害人的良性诉求、扩大适用刑事和解的案件范围，将和解程序引入严重暴力犯罪等都是符合我们社会实际和司法要求的。

2．减少适用刑事和解制度的限制条件

《修改决定》明确将“五年内故意犯罪”确定为排除适用刑事和解的消极条件，立法意图很明显，那就是五年之内连续故意犯罪说明其根本没有意识到自己之前犯罪行为的反社会性和危害性，运用和解程序不能防止和杜绝其再犯新罪的可能，故排除适用。可是笔者却持有不同意见。原因如下:

其一，关于为何确定“五年”为界限。笔者主观认为，大抵是参考了刑法的“累犯”制度，可是又比累犯构成条件要严厉，“累犯”的成立不仅需要五年之内，而且还必须是前后两罪都判处徒刑以上的刑罚。试举一例，《刑法修正案(八)》增加“危险驾驶罪”①属于故意犯罪，最高刑期为拘役，若某甲五年之内发生两次危险驾驶行为，于是其便被严格排除适用刑事和解程序之外，实属法律过于严苛，其实一般危险驾驶行为只是造成对物损害或者人员轻微伤。简而言之这类案件是“最适合”和解结案的案件，就是涉及到一些赔偿和少许医疗费用便会“案结事了”，何必要大费周章启动刑事诉讼程序呢?既浪费司法资源、“小题大做”，又不利于被害人及时得到补偿(因为要到案件最终判决生效才会发生赔偿问题)，从而致使被害人方的权利救济被过分拖延;退一步讲，即便可以这样，那下面的分析更能说明此排除条件的不合理。假如说某乙五年之内分别发生一次危险驾驶和一次交通肇事，由于交通肇事是传统的过失犯罪，根据《修改决定》的规定就可以适用和解，而交通肇事罪的成立是以造成重大人员伤亡和重大财产损失为必要要件的。试想，某甲和某乙相比，某乙行为造成的后果重反而可以适用和解程序;而某甲的行为较轻反倒不能适用和解程序，于理于法都说不通。

其二，上述内容提到累犯制度，在这里有必要比较一下，以廓清和解适用排除条件的真正意义。刑法中的累犯制度是法定从重处罚的量刑情节，其立法理由便是犯罪者的人身危害性较大，屡教不改，因此才会从重处罚。而且累犯成立有诸多限制条件，可见立法上对于累犯从重处罚是采取谨慎态度的。而正如上文所言，刑事和解制度在维护当事人尤其是被害人方面存在诸多好处，故本着使“受损获得最大救济”原则理应不能将此种情况粗疏且大而化之地轻易排除适用和解程序。

第三，笔者认为，故意犯罪也需要考察加害人的主观恶性和所犯罪之轻重大小以及社会影响成素等诸多因素。不能一概排除之。况且在现代社会，从诉诸公权力解决个体之间纠纷所获利益相对较少与使涉诉主体双方自由平等协商使得双方利益都最大化两种途径相比较来看，受害人更倾向于选择后者。而且笔者的上述说法并不一定都要适用和解，或因被害人不同意适用、或者适用明显违背公平正义基本原则等因素完全可以排除适用，而这一排除过程应当是在司法权行使过程中进行，而不是立法上预先得以绝对排除，这样只能使得一些社会中较为“特殊案例”不能得到适用和解的优待。因此适当减少排除适用和解程序的消极条件对于准确贯彻“宽严相济”的形势政策和“保障人权”的宪法原则具有重大意义。（本文作者：朱建华、邵博文单位：西南政法大学法学院）