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大学生劳动行为与劳动权发展论文

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一、大学生作为劳动者身份的逻辑原点确认

中国大学生出生在中华人民共和国境内,拥有中华人民共和国国籍,是中华人民共和国公民。根据《中华人民共和国宪法》第四十二条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”,该法条判定下的大学生享有劳动权利以及获得劳动利益似乎无可争议。但问题是,这种无可争议的劳动权益何时取得,应具有怎样的资格?第一个疑问实际上关涉劳动者的就业年龄与智力问题。作为推定劳动行为能力有无和大小的一种法定依据,法律意义上的劳动者起始工作年龄有两种划分:一是最低就业年龄。在中国,除文艺、体育和特种工艺单位经县级以上劳动行政部门批准可招用未满16周岁的公民为文艺工作者、运动员和艺徒以外,任何单位都不得与未满16周岁的公民发生劳动关系。二是完全劳动行为能力起始年龄。查阅颁布并实施的法律法规,在中国,不得招用已满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业。由法理审视现实,考量大学生就业年龄,除“大学少年班”外,大学生一般为18~23周岁。因此,应当认为其达到了完全劳动行为能力起始年龄。对智力因素的判析应当界分为两个方面:一是公民的精神健康状况;二是公民的文化水平。就精神健康状况而言,精神病患者被规定为无劳动行为能力人。审视公民所具有的文化水平,中国规定禁止任何组织或个人招用应当接受义务教育的适龄儿童、少年就业;招工必须以具有初中以上文化程度的公民为对象。事实上,在无特殊情况下,智力因素不应成为衡量大学生是否具有劳动行为能力的考量要素。第二个疑问涉及职业对公民技术水平的要求。从社会大生产派生的社会分工要求劳动者从事一些职业需要一定的技能水平。中国有关法规对某些特定岗位的劳动者应具有的技术水平还作了严格规定。如驾驶员、电工、司炉工、电焊工、起重工等特种作业人员,必须经技术考核合格并取得驾驶执照、操作证等证件方可从事该项工作。从大学生兼职的实然状况出发,大学生所从事的工作绝大多数是低附加值的劳力工作。从反证上来看,用人单位也不会聘用没有取得一定资质的大学生从事对应的技术工作。综上,法理上的劳动权是宪法所赋予的公民基本权利,大学生的本质任务是学习专业知识和技能,但在课余时间———尤其是利用双休日以及寒暑假期间———可以自由选择劳动的权利。实务中的大学生进行兼职劳动既和高等教育的主要转向紧密相连,更要考量到,当这种劳动权在特定家庭背景下又与大学生本身生存状况紧密挂钩时,大学生享有劳动权利更为需求和必要。由此,上述宪法及基础法理与实务进展可以推演出的基本性结论是:大学生应当被视为劳动者。

二、大学生劳动者在部门法意义上的界定

对于大学生劳动权益的保障,中国并没有一部相关题名的法律法规,只是散见于相关劳动法律规范中。一般认为,对大学生劳动性质界定见于1995年中国原劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》(以下简称《意见》)中。《意见》第十二条规定:在校生利用业余时间勤工助学不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。据此,学界众多学者主张应当按照该法条判定大学生不具有劳动者资格。这里认为,《意见》第十二条的适用范围考量应当思考两个问题:一是勤工助学是否等同于大学生劳动?二是勤工助学并未引发劳动关系建立,大学生劳动,尤其是大学生兼职是否会引发劳动法律关系?根据中国教育部与中国财政部联合制定的《高等学校勤工助学管理办法》第四条对勤工助学的释义,勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间,通过劳动取得合法报酬,用于改善学习和生活条件的社会实践活动。毫无疑问,事实上的大学生兼职往往是通过自己和用人单位进行沟通、应聘获得职位,和学校不产生任何关联。从上述意义界定,当前绝大多数中国大学生兼职活动都不属于勤工助学的范畴。因此,对中国大学生是否是劳动法意义上劳动者身份的认定及大学生劳动兼职中与用人单位法律关系的界定不能适用《意见》第十二条规定。需要注意的一个观点是,由于《中华人民共和国劳动法》与《中华人民共和国劳动合同法》均未对劳动者的内涵与外延进行厘定,不少论者用排除法对劳动者法律主体适用进行相关探究,认为《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款用推定的方式排除了某些劳动者适用本法,而大学生属于不适用劳动法律规范的范畴。在私法领域,法无禁止即自由。《中华人民共和国劳动法》与《中华人民共和国劳动合同法》中并无规定大学生不具有劳动者身份。以排除法形式认为大学生不具有劳动者主体资格违反了法律原理,犯了常识性错误。

三、大学生劳动者性质的比较法分析

在中国劳动法制没有明文规定以及学界对大学生的劳动者身份充满争议之际,环顾和借鉴其他国家相关研究成果无疑具有一定的指导意义。

(一)英美法系对劳动者身份的判别标准英美法系对劳动者身份判别是通过其法律传统———判例进行认定,逐步产生了控制检测方法、组织检测方法、经济现实检测方法与相互义务检测方法。第一,就控制检测方法来说,通常的做法是对控制检测方法进行判断,即通过对一个商业机构或雇用实体对工作情况进行控制或有权力进行控制,就可以认定为劳动关系是存在的。第二,就组织检测方法而言,考量是否能够成为劳工,在于和组织的融入程度。如受雇于企业组织则为劳工,若只是从事协助性工作,而没有融入到企业中则不视为劳工。第三,经济现实检测方法倚重于对工作的认知,如工作和个人事务相区分则为劳工,而工作为自己的事务则为非劳工。第四,相互义务检测方法进一步将劳动者和用人单位或雇主间身份进行界定:双方必须互负义务的则可判定为劳动者身份,双方只是负有选择性义务的则不视为劳动者。由上述四种检测方法进一步发展而成的是英美法系国家普遍采认的复合检测法,在适用经济现实标准是否为雇员过程中,通常会考虑以下六个因素:在工作的过程中,雇员相对于“雇主”的独立程度或服从于“雇主”的控制的程度;雇员分享利润或承担损失的机会;雇员对商业机构的设备和器材是否有投资;雇员与商业机构之间关系的持续性及持续的时间;雇员进行工作所必需的技术的程度;雇员所提供的服务作为雇用实体不可分割的一部分。

(二)大陆法系对劳动者身份判定的学说论评大陆法系对劳动者身份判别主要产生了人格从属说与经济从属说两种典型观点,并在此基础上派生了组织从属性与使用从属性两种学说。一是人格从属说。该说认为负有劳务给付的一方基于明示、默示或依劳动的本质,在相当长的时期内,对自己的习作时间不能自行支配。换言之,除法律、团体协约、经营协定、劳动契约另有约定外,在雇主命令下,由雇主单方决定劳动场所、时间、种类等。二是经济从属说。该说判定重心在于劳动者与用人单位提供的生产资料依赖与结合层面。立论依据为:用人单位建构生产组织体系,提供生产工具、器械以及原料,并在责任与危险承担上负有法定性义务,主张以劳动力为给付对价、取得报酬的特性。三是组织从属性学说。该说的首倡者为英国丹宁勋爵,其代表性言论为:在劳务合同场合,某人要作为业务的一部分而被雇用,其所做的工作是业务整体的一部分。日本劳动法学者继承此学说并进行了狭义的诠释,释义为以现代工厂劳动者为中心进行考虑,归结于生产设备、组织条件等因素。四是使用从属性学说。该说可以视为日本劳动法学者突破性研究成果。日本劳动基准法研究会提交的《关于劳动基准法之“劳工”的界定基准》报告书提出的“使用从属性”概念,具体规定如下:首先,在人的从属性方面:第一,对从事和依赖工作的指示,是否有承诺的自由;第二,工作中有无指挥监督;第三,工作地点、时间有无拘束性;第四,有无劳务提供的代替性;第五,有无报酬与劳动的等价性。其次,在经济的从属性方面:第一,生产资料、生产方式是否被使用者所有;第二,有无对他人劳动力的利用;第三,是否由使用者单方决定劳动条件。对上述基准作肯定回答的说明其劳动者性质强,反之则弱。人格从属说值得肯定之处在于:从权利谱系来说,反映了劳动者自由权压抑与雇主指示命令权彰显的现实;从内容来看,映射了劳动者行为建构过程,如劳动者要遵从用人单位劳动规章、要服从雇主的指示、要接受检查及制裁。该说不足之处亦很明显,如无法解释劳动者和雇主之间人格权是否存在从属关系问题。虽然有学者撰文指出劳动者与雇主的人格关系应当以劳动场域范围进行区分,在工作场合或工作时间存在从属关系而在其他场合、时间则回归平等。此处质疑的是作为人的基本权利的人格权能否因时因地进行类型与层次的划分?在工作场域雇主的人格权就高于雇工的人格权?人格权虽视为民法的一般权利,但其法源于宪法中“人的尊严”的确立。由此,在法律面前,人包括人所具有的权利,都应当是自由和平等的。经济从属说在脱离劳动者与雇主人格关系纠葛后,提出了经济性若干认定标准,这一点值得肯定。但其不足也显而易见,如随着时代进展,在当代劳动实态下的网络化办公已成为常态,劳动者完全可以不使用或借助用人单位的机器设备、原料等,只是提供用人单位所要求的劳动成果。经济从属说赖于存在的立论根基不复存在,因此,该说必然受到一定客观条件限制。无独有偶,因为狭义组织从属说提出亦持同样的客观判定———主张将劳动关系的缔结归结于生产设备、组织条件等因素,因此学说本身存在偏差和不足。针对上述三种学说而提出的使用从属说既囊括了上述学说的科学合理之处,又照顾到不断变化的劳动环境和社会现实,此说的本质在于控制论,这一点和英美法系国家对劳动者身份认定不谋而合,只是由于大陆法系成文法的桎梏,对此学说的理解通常通过法条予以实现,而显得较为呆板。

(三)小结从各国劳动法制所规定的雇工、劳工、受雇人、雇员、员工的内涵界定来看,其大体应当遵循如下事实特征:一是被录用或雇用之人;二是在用人单位或雇主的管理下从事劳动;三是以工资为劳动收入的人;四是各国立法不约而同地运用排除法将某几类人排除在外,例如,国家公务人员、军事人员、农业工人、家庭佣人、企业经理等。有论者认为,在雇员认定的判断上,既有合同效力的考虑,也有社会政策的考虑,可左可右之间,合同效力与社会政策均非雇员认定的一般标准;雇员与独立合同人的区分成为超越合同效力的一般推理思路,即将工作之人作非此即彼的区分,从而在具体的案例中认定雇员。从实务观之,大学生进行劳动的单位在劳动法视域下可分为两类:一类是劳动法律规范规制下的用人单位,通过对比上述两大法系代表性国家劳动法制,大学生劳动者身份在部门劳动法律法规上应予以认可;至于作为不属于劳动法律规范规制下的用人单位———诸如家内劳务,尤其是受雇于某家庭从事家教工作等———按各国劳动法制实践则不可认定为劳动者身份。同时,从大陆法系与英美法系对劳动者身份认定来看,并没有在立法例或判例中———除教育目的外———将大学生作为非劳动者予以对待。另外,两大法系对劳动者身份认定上共同的做法是:将劳动者身份的认定以及劳动者与用人单位或雇主之间是否建构劳动法律关系细化为各种标准,而非将一类群体直接排除在劳动法制的统筹之内。通过观察劳动法制发达国家法制史的构建,以劳动基准法作为根本劳动法律规范的优良传统避免了在某一类群体上宪政权利的缺失或口号化执行悲剧。

四、大学生劳动行为的界定及亟待解决的问题

通过对基础法理及采用对比法学方法进行分析,可以得出的基本结论是:大学生可以作为劳动法律制度安排中的适格劳动者。进一步结合劳动法制现实思考的是:对大学生劳动行为的界定是否创设并进行了一定的制度安排?如是,法制体系是否完善,法律机制是否健全?实践中,大学生从事劳动行为应按其时间进行相关界定。一是利用寒暑假期间进行全日制或非全日制劳动;二是在课余或业余时间从事非全日制劳动。中国劳动法律制度并未对全日制劳动进行概念上的界定,但可从法条中进行推演。如根据《中华人民共和国劳动法》的规定,国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。大学生在寒暑假期间与用人单位协商签订劳动合同,如符合每日工作8小时、每周工作5天情况的应当视为全日制劳动。需要说明的这种情况在社会实践中确实发生,但这种事实存在相对于大学生整体而言是少数个例。根据早在2003年中国原劳动保障部就颁布的《非全日制用工若干意见》(以下简称《用工意见》)以及2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》专章规定的非全日制用工来看,非全日制用工系以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般采用平均每日工作时间不超过4小时、每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。大学生在课余时间从事劳动应当被视为非全日制劳动。既然劳动法制已作出一定安排,实践中为何大学生劳动权益得不到保障,究其本质原因在于非全日制用工相关法律制度缺失或不完善。第一,在对非全日制用工的法律含义界定上,中国劳动法律制度以工时数对非全日制用工进行界定。《用工意见》曾将用工时长控制为不超过30小时,《中华人民共和国劳动合同法》将时长压缩在24小时以内。对比劳动法制发达国家安排,如英国、瑞典及澳大利亚规定周工作时数不满35小时,挪威以周工作时数不满37小时为标准界定非全日制用工。经合组织(OECD)为其成员国展开了工时数协调工作,使用30小时作为界定分界线。可见,中国非全日制用工时常的规定要低于劳动法制发达国家,而实践表明中国蓬勃发展的市场经济促进的非全日制用工的社会常态化使相关非全日制时长的界定流于形式,且不利于国家或地区间非全日制劳动者的流动和待遇保障。第二,在非全日制劳动合同的订立形式上,《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定,非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。该法条意味着非全日制劳动合同既可以订立书面协议亦可以以口头形式进行确立。非全日制劳动用工可以口头约定而全日制劳动用工必须采用书面合同的劳动法律制度安排和劳动法治发达国家截然相反。如以日本为例,规定非全日制用工劳动合同应当采用书面形式,用人单位负有制定非全日制用工劳动合同的法定义务。有论者对非全日制用工合同订立形式产生了如下观点:非全日制用工如要求其签订书面协议,制度成本就过于高昂,而即时清结的特点决定了这种用工形式不能完全排除口头合同形式。在此需要说明的社会现实是,用人单位具有的强大优势性以及合同意识、诚信意识的缺失决定了以口头约定为合同订立形式的非全日制劳动者劳动权益得不到有效保障,进一步而言,劳动法律规范所确立的倾斜保护原则及建构和谐稳定的劳资关系亦可能沦为空谈。因此,非全日制劳动用工应当订立书面劳动合同以及用人单位负有制定书面劳动合同义务的制度安排是中国劳动法制下一步改革的主要考量面向。第三,《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定:非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。上述规定存在如下的法律困境:一是随时终止意味着劳动合同到期终止还是劳动合同提前解除?二是提请终止劳动合同的一方是否应当承担违约责任?法理上,劳动合同的终止和劳动合同的解除是两个不同的概念,前者是劳动合同的双方当事人按照合同规定,履行了全部义务,实现了全部权利,或者在履行中出现了约定条件时,合同即告终止。

后者为劳动合同签订之后,尚未履行完毕之前,由于一定事由的出现,提前终止劳动合同的行为。仔细推敲法条本意,法律赋予了非全日制用工当事人劳动合同解除的任意性、即时性以及双方解约的零成本性,而赋予用人单位随意解除权势必增加劳动关系的变动性与流动性。第四,非全日制用工的加班费用在现行劳动法制中未有体现,属立法空白。中国《工资支付暂行规定》第十三条将非全日制劳动者排除在外。非全日制用工加班法律规制的真空状态不利于劳动者工作权和报酬权的保护。五、结论及建议中国大学生的劳动行为从时间节点上可以划分为两个时期:一是从大一到大四上半学期利用课余时间及寒暑假期间进行的兼职活动,依上文分析一般可以视为非全日制劳动;二是大四下半学期在学校组织下或自己寻找实习单位而进行的毕业实习。无论是采何种形式因其都属教学管理范畴,故不宜将大学生毕业实习视为劳动。现阶段,大学生享有宪法保障下劳动权益必然由劳动法律制度进行细化安排。一方面要以劳动者分层理念重塑中国劳动者体系,使大学生这一特殊群体尽快纳入到劳动者范畴中;另一方面,在立法确认大学生劳动者身份之时,更要进一步界定大学生劳动行为,梳理出非全日制劳动合同订立的形式、合同期限约定、劳动工时制度、劳动条件基本法律要求、非全日制劳动者工资构成、最低小时工资标准的使用除外、非全日制劳动者社会保险缴纳等问题。

作者:申天恩单位:耶鲁大学研究生院美国康涅狄格州纽黑文市

大学生劳动行为与劳动权发展论文责任编辑:杨雪    阅读:人次