重新设立ADIZ的国际法论文范文

一、基于“EEZ剩余权利说”重新设立

ADIZ设立ADIZ的“EEZ剩余权利说”是指：基于对《联合国海洋法公约》第56条的扩大解释，一国可以享有本国EEZ上空的空域权。这种权利是指有限的控制权利，而这些控制权又不是实际上的主权[9]。以“EEZ剩余权力说”为基础设立ADIZ的国家，其行为应受限制的理由为：1.争议权利本身的瑕疵。这种瑕疵是指：以EEZ为基础的ADIZ的设立，各国对于EEZ的范围仍存在争议。国际法上争议事项的权利本身就处于一种不确定状态，一国在本国原始权利不确定之时，主张更为广泛的权利，这种做法显然不能得到利益相关国的一致认可。以中韩为例，韩国最初设立的ADIZ并未包括与中国的争议岛屿苏岩礁（韩国称为离於岛），但在中国设立东海上空ADIZ后，韩国重新设立的ADIZ与中方的ADIZ重叠区域明显扩大，这是在争议之上制造争议的行为。换言之，设立ADIZ是以本国的EEZ为依托的，那么，一国存在EEZ权属不明时，应当禁止以争议岛屿或海域为由重新设立ADIZ。2.基于有约必守原则。当代国家在领土边界确定后，就达到一种整体权利相对静止的状态，国家行使其他权利也是基于这种最基本的领土疆界。如：他国企图占领本国已固定化的领土，则此行为被定义为侵略；他国在固定化领土上屠杀则可能引起国家间战争。而对侵略的定义和国家间战争的发起，则意味着国家间广泛认同着上述固有权利。这种权利在国家间表现为一种彼此默认，就现代国际法而言，则称之为“约定”。任何违反此“约定”行为的主动方，都不能占据道德的制高点，即为非正义。此时，一国重新设立ADIZ是对已固定化的空域权的再扩大，这种单方行为可以看作违反了国家间所达成的习惯的“空域协议”，违反了“有约必守原则”。3.从价值位阶的角度考虑。当代国际法是国际政治发展到一定阶段的衍生品，其发展和作用都离不开大国政治的博弈。而当下国际政治的最高价值是世界和平，即维稳高于一切。这就意味着任何国际法上的法律制度或是国际习惯必须在此基础上产生，并且不会产生影响和平的效果。然而，重新设立ADIZ是对现有权利的变更，小则引起区域间的国家摩擦，大则影响区域稳定，且与《联合国宪章》中所宣称的“维护世界和平”的宗旨不相符。那么，否定重新设立ADIZ的正当性，确定其违反国际强行法则不失为一种一劳永逸的作法。以上所述重新设立ADIZ存在的国际法理论障碍并不能成为重新设立行为被禁止的理由。与之相反，当代国际法实践中已经有了重新设立ADIZ的国家行为。这就意味着仅从法理层面上探讨国家行为的合理性其现实意义是有限的。当下，分析重新设立ADIZ的国际法理论依据，使得一国在实际面对此类情形时能够从国际法的层面有所应对。

二、重新设立ADIZ的国际法理论依据

现行国际法中对于ADIZ的设立并没有可参照执行的国际条约或者通行一致的理论学说。各国对于设立ADIZ的实践所表现的特点是在不违反《联合国海洋法公约》的基础上，遵循美国或者加拿大的“先例”。然而，现今却出现了一种新的趋势：对本国已设立的ADIZ进行重新划定。日本是世界上首个单方重新设立ADIZ的国家。自1961年接管美国为其划定的ADIZ以来，在1972年中日建交时，日本政府为向中方示好，曾将位于东海附近的防空识别线朝日本一侧后退了十几公里[10]。这是日本第一次单方重定ADIZ。2010年6月，日本又把与西南部与那国岛上空的“防空识别圈”扩大至中国台湾东海岸一侧[11]。此即日本方面的第二次单方划定行为。在2013年11月23日，我国官方宣布东海上空的ADIZ之后，韩国国防部在2013年12月8日，正式韩国防空识别区(KADIZ)扩大方案。然而，国际社会上对于能否重新划定ADIZ并没有强有力的理论学说。故而，在此背景下，讨论ADIZ的重新划定是有着理论和现实意义的。首先，最基本的需要解决两个问题。一是，国家重新设立ADIZ的国际法理论依据为何；二是，重新设立ADIZ需满足何条件。

（一）重新设立ADIZ的国际法理论依据1.基于情势变更原则。该原则是从合同法中衍生发展而来，主要是指：在法律关系产生之后至终止前,因不可归责于当事人的事由,使法律关系产生的基础发生当初无法预料的变化,若继续维持该法律关系的效力,则显失公平而有悖于诚实信用原则,所以法院对原法律关系作适当的变更或解除[12]。将已经固定下的国家间的空域权利视为“不言而喻”的契约，那么，情势变更就是契约严守原则的例外[13]。此时，一国可主张本国发生了情势变更，并以此为由重新设立ADIZ。与此同时，国际法乃实践的国际法、习惯的国际法。现代国际法上普遍遵守的国际法制度更多是通过“法律确认”或者“判例确认”的方式，而非专门创造，这一点尤其体现在国际公法领域。在1950年之前，没有设立ADIZ的行为，经过60多年的国家实践，现在已然成为一项国际惯例。综合当代国际法的实践，可归纳出国际惯例的形成等式为：大国实践+第三国默认+条文扩大解释=国际惯例，此公式并非绝对化，但适用很多国际公法规则。既如此，重新划定ADIZ也可以遵循此公式。很明显，之所以到目前为止，其并未成为惯例，是少了大国实践的必要条件。但这也说明二次划定ADIZ成为国际惯例是有可操作性的。2.立足于“政府利益分析说”。该学说由美国学者布雷纳德•柯里（Currie）提出，集中体现在美国的《第二次冲突法重述》之中，主要指称：一国涉外民商事法律问题在选择冲突法时应以政府利益为衡量的唯一标准。同样地，在国际公法领域，“政府利益分析说”是指：国家利益高于其他普世性价值，是政府公法行为的核心决定因素。那么，一国政府基于本国利益的考虑重新划定不违反国际强行法的ADIZ，并没有导致其行为无效的理由。另外，国家保护立法的强化趋势也是一国重新设立ADIZ的动因。当今世界局部战争不断，大国摩擦不停。在2013年，美国与叙利亚局势一触即发。仅亚洲而言，中日的钓鱼岛争端，中越的南海争端，东南亚各国抗议日本参拜靖国神社等摩擦从未停息。这就导致各国对于加强本国控制力的国内立法和实践不断加强。从世界范围来看，各国对于本国军备的开支不断扩大，典型国家如日本。我国也在2013年11月23日设立了东海ADIZ。那么，已经设立ADIZ的国家，再扩大其ADIZ的范围，体现了该国企图控制更多空域的决心。在不违反国际强行法为前提的，对此行为事实上没有明确予以禁止的理由。3.“错误就是错误”观点的国际法适用。此观点是法官摩兰娜•奎塔在1962年柬埔寨诉泰国的隆端寺一案中的国际法院判决意见中提出。试图说明绝对化的错误不因时间和实践而赋予其正当性或是合法性。这就意味着一项制度其稳定性固然重要，但是若存在足以证明存在“错误”的证据，那么，对于先行为所造成的结果是可以推翻的。换言之，若一国能够有证据证明其先划定的ADIZ出现了“错误”，那么，基于自然正义的理论，该国就可以拥有重新设立ADIZ的权利。

（二）重新划定ADIZ应满足的条件1.发生了事实变化。对应上文所述“情势变更”，这里所称的“情势”主要是指：一国在领土方面发生足以影响其空域权利的变化，而这一变化会对本国的原ADIZ产生影响，导致产生重新设立ADIZ的需要。此时，重新设立ADIZ的合理性在于其实现国际法上的实质正义。与之相对应，以地区局势的变化为由要求重新设立ADIZ，其正当性欠缺。如：韩国针对我国设立ADIZ的实践，以地区情势发生变化为由，在2013年12月8日做出重新设立本国ADIZ的单方行为。虽然在公布划定之初，韩国声称已通知我国，但是在重叠范围的划定方面，两国并未进行任何磋商，即不能认定我国对韩国重新划定的ADIZ范围默认。这是因为，一国在两国的争议地区主张权利，其前置行为仅为通知显然是不够的，在没有法律可依据的情况下，采取外交方式协商才是更符合区域稳定的做法。2.国家实践与利益相关国一致同意的复合。一般而言，重新设立ADIZ的实践会对周边国家的利益产生影响。在国际法未进行具体规定的情况下，一国的重新设立行为能够得到利益相关国的一致同意，那么，这种行为在区域范围内的有效性是没有瑕疵的。与之相反，重新设立的实践如果不能达到利益相关国一致同意的要求，其行为的有效性至少是待定的。如：日本于1969年划定ADIZ，并进行数次更改。目前，日本的防空识别圈主要包括北、中、西、西南四个区块，从地图上看呈一个巨大的五边形，不仅将中国钓鱼岛空域作为领空划入其防空识别区范围之内，而且其最西部的防空识别区距离中国浙江省东海海岸线仅130千米[14]。而对于日本的重新设立行为，中国、韩国和俄罗斯对此都存有异议。此时，日本的重新设立行为在国际法上是效力待定的国家实践。3.对“错误”的一致认可。上文提到“错误”的“可改性”，就意味着有切实可行的证据也能构成重新设立的依据。这里所指的证据是指：一国对于第一次划定的ADIZ确有“错误”的证据，而且该证据必须经过利益相关国的质证。将“错误”视为重新设立ADIZ的依据的合理之处在于国际法对自然正义之追求。然而，自然正义并非国际法的最高价值，《联合国宪章》中规定的“维持国际和平及安全”才是国际法的目标价值。故而，仅证明本国第一次设立ADIZ的行为确有“错误”并不必然成为重新设立行为的理由，必须是经过利益相关国的一致认可或者联合国的承认才能作为一国重新设立ADIZ的合理依据。上述这三种情形在国际法中是选择适用，即，满足了其中一种情形，就可作为重新设立ADIZ的国家诉求的理由。

三、重新设立ADIZ的实践困境及应对

目前，对于一国ADIZ的规制，仅依靠国内法，如：《美国防空识别区条例》《日本防空识别区条例》。国内法对于ADIZ的条文规定，更多局限于识别方式和违反措施这两大方面，对于ADIZ的设立范围与他国的重合是否违法以及如何解决均未涉及。除此之外，设立和重新设立ADIZ时间的先后所导致的国际法的效力问题也是亟待解决的问题之一。

（一）ADIZ的“重叠区域”问题ADIZ的“重叠区域”是指一国自行设立的ADIZ与他国设立的ADIZ在空域范围存在重叠之处。从国际实践中看，这种重叠可分为两种：积极意义的重叠区域和消极意义的重叠区域。所谓积极意义的重叠区域指称，两国ADIZ的重叠是基于战略意义，对该重叠有着事先的认知，并采取协商一致的空域管理。典型如：美国和加拿大所设立的美加ADIZ。以在冷战时应对苏联的空袭为由，美国和加拿大分别于1950年和1951年设立了本国的ADIZ，合称为美加ADIZ。美国的ADIZ包括北美防空识别区、阿拉斯加防空识别区、夏威夷防空识别区、半岛防空识别区和在“9•11”袭击后建立的华盛顿特区防空识别区。美国的北美ADIZ和加拿大的ADIZ共同覆盖了北美的大部分空域。目前的北美防空识别区是一片环绕北美大陆大部分(也就是美国和加拿大两国)的空域，由美国和加拿大两国的航空管制部门和军方在北美防空司令部的支持下共同管理，在这个空域内对大陆或者海洋上空的民用飞机进行预先识别、定位和控制。通常，任何未被授权在这些区域上空飞行的航空器都可以被识别为威胁，作为敌方飞行器处置，并可能由战斗机进行拦截[15]。这是国际上两国共同管制重叠邻接空域的实践。一方面，从国际法的角度考虑，重叠国的国家行为并未违反国际强行法，是两国政府达成合意的行为；另一方面，从战略意义的角度考虑，这种国家间政府行为作为处理重叠区域的实践是可以复制的。一般而言，积极的重叠区域出现在各设立国没有争议的区域，重叠各国对此区域的权属有着较为明确的认知，是国家间为实现区域空域战略联盟有意识的国家行为。在此情况下，ADIZ的重叠并不会导致区域间国家冲突，且在政治上的意义强于在国际法上的意义。对于重叠区域的航空管制也往往采取联合管理的手段。所谓消极意义的重叠区域指称，国家间由于对争议地区的权属不明而导致的各国ADIZ出现重叠的现象。典型例子如亚洲地区中日韩三国的ADIZ。目前，我国仅在东海上空设立的ADIZ，其涵盖的具体范围是我国领海线和六点连线（北纬33°11′、东经121°47′，北纬33°11′、东经125°00′，北纬31°00′、东经128°20′，北纬25°38′、东经125°00′，北纬24°45′、东经123°00′，北纬26°4′、东经120°58′）之间的空域[16]。日本设立的ADIZ跨越东海中间线，将我国的东海油气田涵盖其中，且覆盖了钓鱼岛。韩国设立的ADIZ则将中国的苏岩礁、马罗岛和红岛纳入其中。出现这种空域设权重叠，究其本质原因在于，三个国家在涉岛问题的权属上未能达成一致。继而，三国对于基于岛礁的领海基线划分存在不同见解，对本国的EEZ范围未能达成一致。故而，在基于本国EEZ上空ADIZ的设立就存在了重叠区域。此时，由于一国对于他国ADIZ的承认可能会对本国领土产生消极影响，因此，在这种情况下，各国往往采取互不承认的做法，而在重叠区域内对第三国适用本国有关ADIZ规制的法律，在冲突国之间往往不会彼此进行通知。显而易见，这种现象在短期内是无法解决的。但不可否认的是，各重叠国互不通知的做法在实质上削弱了ADIZ制度本身在国际法上的价值。对于消极的重叠区域而言，首先，对于承认本国ADIZ的第三国，在重叠区域内当然适用本国法；其次，对于各重叠国均承认的第三国，在重叠区域内对被承认国的法律均要遵守；最后，对于各重叠国之间，在现阶段，应在加强各国海上和空域巡逻的基础上，坚持本国的ADIZ。可以借鉴OECD对税收信息公开国家或者地区设置“白名单”“灰名单”和“黑名单”的做法，将重叠国设为“灰名单”表明本国立场。视事态与政府立场的发展，将重叠国家改为“白名单”或者“黑名单”。

（二）ADIZ的设立时间与效力问题重新设立防空识别区所导致的一个新问题是，对于重新设立本国ADIZ的时间在国际法上的效力如何。这里所称“效力”有两层含义。一是，重新设立ADIZ效力的承继性。二是，本国设立ADIZ的时间与他国设立ADIZ时间的“证据”效力属性。重新设立ADIZ效力的承继性。一国设立本国的ADIZ之后，第三国对本国ADIZ的承认是本国对第三国设立义务的权利基础。由于ADIZ的规定本身在国际法上的欠缺性，这种承认能否撤回属于一国的政府自由。即，一国可根据本国的立场做出承认他国ADIZ的表示与撤回的决定。但是，国际法上有关“承认”的理论要求，涉及主体资格的承认一般而言是不可撤销的。如：一国对他国政府的政府承认。故而，虽然当下并没有具体的国际条约对ADIZ承认的撤回问题进行规定，但从法理上而言，这种承认是不可撤销的。一国重新设立本国的ADIZ，势必构成第三国对新ADIZ的承认。但是，由于新的“承认”并不必然涉及第三国的利益而且国际法对此并未规定，此时，第三国对于本国之前ADIZ的承认是否具有承继性就是一个值得探讨的问题。首先，ADIZ承认的承继性可能会损害第三国利益。如：A国承认了韩国在2013年12月8日之前所设立的ADIZ，若遵循承认的承继性，A国对韩国重新设立的位于我国领土上空的ADIZ也当然承认，而这对于我国的领土主权是一种伤害。其次，ADIZ承认的承继性从结果上看存在矛盾之处。同样以中韩为例。A国在2013年12月8日之后，对中国首次设立ADIZ的承认与韩国重新设立ADIZ的承认从结果上看是一种自相矛盾。最后，ADIZ承认的承继性伤害了制度本身。第三国当然承认ADIZ的理由，从本质上说是政府表态行为的非关本国利益属性。这种将国家从全球性事务中独立出来的做法，显然不符合全球一体化共同解决国际争端的要求。国际性制度的国家排外或者例外终将从事实层面对制度本身造成伤害。重新设立ADIZ时间的“证据”效力。这是针对国家间对ADIZ范围存在争议的事项而言。一国主张其设立ADIZ正当性的理由在于，设立行为的持续时间和他国在本国设立ADIZ后对规定的遵守。这种观点本身并不存在法理上的错误，但是，凭借此理由主张后设立ADIZ的国家与先设立ADIZ国家的重叠之处是无效的，显然是不成立的。这犯了“以时间定因果”的逻辑错误。错误地认为，先设立ADIZ的国家比未设立之国家享有权利上的优先性。设立ADIZ本无具体规定，他国与先设立ADIZ的国家范围的重合，并不足以否认他国设立行为的正当性。重新设立ADIZ的时间在主张本国ADIZ合理性和他国ADIZ的不合法上并没有“证据”效力。

（三）中国如何应对重新设立ADIZ新问题的建议东南亚地区是二战后世界领土争端较为复杂的地区之一，周边国家与中国的领土争端构成了该区域领土争端的主要内容。这就导致以领土主权为依托的空域权利的扩张，势必会造成我国与周边国家关系的新一轮紧张局势。在东海地区，我国与韩日存在领土争端，故而，在我国于东海上空设立ADIZ后，韩国以重新设立本国的ADIZ作为回应。与此同时，日本早年的重新设立行为从中国的立场看，是对我国领土主权挑衅之再挑衅。在此背景下，我国针对韩日两国的重新设立ADIZ行为，应在维护本国领土主权的基础上有所应对。1.不承认日韩重新设立ADIZ行为的有效性。2013年12月2日，我国外交部发言人洪磊就韩国计划扩大其防空识别区范围主持例行记者会对此问题进行了回答。“中方注意到有关报道，将就此与韩方保持沟通。我要指出的是，划设防空识别区，是一国在其领空之外的公共空域划设的识别和预警范围。有关国家扩大防空识别区的做法，应符合国际法和国际惯例。”这表示我国从未以明示或默示的方式承认韩国方面的行为。对于日本的多次划定行为，我国始终未曾承认，尤其是在其ADIZ范围与我国台湾地区存在重叠的情况下。对于韩日的划定行为如今国际法上不能给出明确定性，但是，在实践的国际法的发展下，我国对此行为采取不承认的事实做法，是在维护区域和平基础上，保护国家权利的最好做法。2.采取“名单制”应对“重叠区域”权属问题。“重叠区域”问题从本质上而言涉及一国领土主权，各争议国对此难以调节和让步。然而，在“重叠区域”已经存在的情况下，如何在现有条件下对此区域进行管制是一国在涉及ADIZ问题上真正面临的难题。以中俄为例，中国和俄罗斯不承认日本所设ADIZ，故而，在航空通行时，对日方定义所属其ADIZ的空域并不进行通报。同样地，日方基于不承认我国所设ADIZ的立场，在进入中日ADIZ的“重叠区域”时，也不对我国进行通报。这种彼此不进行通报的方式实际上对两国的空域管制都产生了不利影响，甚至蔓延至第三国。在争议国之间“重叠区域”的问题短期内无法解决，只能通过武装巡逻的方式加强威慑与管制。在对待第三国时，可根据第三国对待本国ADIZ的立场，设置国家“白名单”、“灰名单”和“黑名单”。进而，通过外交方式促使“白名单”国家数目增多，以便对“重叠区域”进行管制。

作者：刘甦单位：安徽财经大学法学院