契约法在国际法中的局限性分析范文

一、契约自由在国际法上的体现

（一）契约自由对国际法主体制度的影响

契约自由建立在人与人平等之上的，在国际法领域，特别是条约法是建立在国与国平等的基础之上的，国际法的主要主体———国家就是比照国内法中的自然人主体地位构建的，国际组织是比照国内的法人制度构建的。“私法上抽象的主体或人格概念对于构建近代国际法有所提示”。

（二）契约自由对国际法具体制度的影响

综观条约法，条约的缔结、条约的效力范围、条约的无效、条约的终止、条约的解释等制度，无不和国内的合同法相似，条约是对私法上契约的模仿和借鉴。再看国家领土取得方式中的先占、时效取得以及领土主权的限制方式中的地役权等概念和制度，虽与国内法不同，但很多理念都借鉴了国内法，特别是古罗马法中的制度。究其原因，近代国际法的相关制度是借助私法中的制度构建的。正如劳特派特所说：“构成国际公法内容的各种法律关系通常是按照或者是类比于某种私法观念来塑造的。”

二、契约自由在国际法中的限制

（一）条约相对效力原则

条约在原则上只对缔约国有拘束力，对第三国既不能有损，也不有利。这个关于条约相对性的原则在国际社会得到了普遍承认。《维也纳条约法公约》第34条规定：“条约未经第三国同意对第三国不创设义务也不创立权利。”第35、36条进一步规定，如果一个条约有意为第三国设定一项义务，应得到第三国书面明示接受。如果一个条约有意为第三国设定一项权利，也应得到第三国的同意，但在第三国无相反的表示时，应推定其同意。国际社会不同于国内社会有一个自上而下的国内法律执行机制，可以通过国内的法院、警察、监狱等机构强迫第三人遵守法律法规，它更像是私法领域，遵行人人平等原则和平等者间无管辖权原则。因此，在国际社会各国在法律上平等，没有一个凌驾于国家之上的中央立法机关和强制执行机构，在原则上各国不可能以一个双边条约或多边条约将权力或义务强加于第三国。

正如仲裁员休伯在1928年4月4日在帕尔马斯岛裁决中说：“很明显，不论对于条约的正确解释怎样，该条约不能解释为对独立第三国的权利进行处分……。此外，西班牙同第三国缔结的承认其对菲律宾享有主权的条约不能拘束荷兰……。另一方面，荷兰所享有的不完全的权利名义不能由于第三国所缔结的条约而被变更；并且这样的条约对荷兰为了完成这个不完全的权利名义而从事的任何行为不能强加以非法的性质……”但是，条约通常会影响第三国的权利和义务。比如最惠国条款和确立“客观制度”的条约。后者通常包括中立外的条约、国际河流等制度的条约。另外，如果是对国际习惯进行编纂而形成的条约，也对第三国有拘束力。甚至有些条约打破了传统的条约相对性原则，直接规定无需第三国同意就可以为第三国设定义务。《联合国宪章》第七章规定在有关国际和平与安全的必要范围内，非会员国必须遵守安理会的决议，必须遵守宪章的原则义务，甚至战时中立地位也不能构成义务排除的理由。另外一个有争议的例子就是1998年的《国际刑事法院规约》（简称罗马公约），在第12条、第121条和第124条对第三国施加了义务，这也遭到了一些国家和学者的反对与批评。

（二）不得违反国际强行法

1.国际强行法的含义国际法上的强行法概念事实上也是借鉴了国内法。就像国内的契约法一样，缔结契约时不得违反一定的法律规则，比如未成年人不能违反无订约能力或者限制订约能力的法律规则而订立契约，不得违反公序良俗等原则。这些关于契约的强行法可以追溯到罗马法。《罗马法学说汇纂》中有一个原则，即私人的契约不能改变公法。在国内法中，一般都规定，违反强行法规则的契约无效。例如，《中华人民共和国合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。1969年《维也纳条约法公约》第一次正式使用了国际强行法概念。该公约第53条规定：“一般国际法强制规律指国际社会全体接收并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”

2.国际强行法的具体内容1969年《维也纳条约法公约》第53条对强行法下的定义非常的笼统，并未就什么是强行法做出明确的阐述。在国际法委员会起草该公约的过程中，曾企图对强行法规则做出明确的定义。“但是因为委员会2/3成员对每一个公式都不同意。它的起草委员会不得不放弃制定强行法规则的定义”。条约法专题报告员沃尔多克在其1963年提出的第二报告第13条中列举了三种国际强行法：“（甲）违反《联合国宪章》的原则而使用武力或以武力相威胁；（乙）国际法定性为国际罪犯的任何行为或不行为；（丙）国际法要求每一国家合作以镇压或惩治的任何行为或不行为。”另外，还有些委员主张下列规则也是国际强行法：关于人权的规则、关于国家平等的规则、关于条约必须遵守的规则、关于情势不变的规则、关于海洋自由的规则和关于民族自决的规则。但是由于委员们对哪些一般国际法原则是国际强行法意见不一致，甚至有些委员根本不赞同用列举的方法。因此，1969年的条约法当中既没有对强行法的概念做具体的阐述，也没有对国际强行法的内容做具体的列举。一般认为，国际强行法应该包括国际法基本原则，但又不必然包含全局性、普遍性的特点。“一般国际法强制规范禁止的行为,是严重威胁国家和人民的生存、危及最基本的人类价值以致整个国际社会都无法容忍的行为。一般国际法的强制规范是国际社会作为整体所确立的最后的法律防线,不能允许任何国际条约、任何国家的国内法逾越这道防线”。

3.违反国际强行法的后果诚如德国民法典所规定的违反法律的契约无效，1969年《维也纳条约法公约》第53条规定：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。”违反强行法无效，这一原则是各国国内都承认的一个一般法律原则。这个原则被吸收到国际社会，就成为了违反国际强行法的条约无效。这个原则之所以存在，源于这样一种共识：任何自由都只能是有限的自由，只能是法律范围内的自由，如果自由不受限制，一切违反人类和整个社会幸福的行为将会被认为有效，而最终只会摧毁整个国家和社会。

（三）不得违反对整个国际社会的义务

在国内契约法上，一般都有不得违反善良风俗和公共秩序条款。在国际法上也有类似的“公共政策”。这些义务是整个国际社会的义务，是为了维护整个国际社会的合法权益。这个理论的出现主要是为了解决一个条约法规则没有成为国际强行法规则或者是否为国际强行法规则判断不明的时候，条约的效力问题，特别是对非缔约国是否有效的问题。国际法委员会在对《国家责任条款草案》的评注中指出，一般国际强行法规范的义务应与对整个国际社会的义务的一致和重合。国际法院对整个国际社会义务的举例，一般认为都是国际法强行的义务。强行法侧重于强调基本义务优越性，而对整个国际社会的义务侧重于强调国家遵守义务的效力来源和国家违反规则的责任追究。

（四）必须符合条约有效的要件

“条约的成立以缔结各方意思表示的一致为要件。但是，意思表示的一致还须是自由的，才能使形式上有效的条约在实质上也有效。所以同意的自由，是条约的实质有效要件之一。”

第一，只有条约各当事方意思表示一致，才能成立条约。这是国内契约在国际法上条约的最大影响。如劳特派特所言，私法上的契约和国际法上的条约，其法律上的性质基本上是相同的，在契约和条约中，各个当事方的自治的意思，都是一个法律关系的构成条件，……私法上的契约，是由国家的法律赋予客观的效力，而国际条约，是由国际法上的一个基本规则，即条约必须履行的规则，赋予客观的效力。

第二，一个有效的条约必须满足形式的有效要件。所谓形式的有效要件是指条约缔结的程序需要符合一定的要件。在维也纳条约法中，首先推定国家元首、持有全权证书的外交代表等能代表国家的机构或个人在缔结条约过程中做出的意思表示和国家的意思表示一致。甚至，缔结条约的代表在某些情况下的超越权限的行为也被认为是国家的行为，并不细致地区分两者的关系。另外，在缔结条约的程序方面，采取灵活多样的程序，这些程序的采纳根据国家的实际需求，只要是双方的合意即可。可以是换文的形式，也可以是谈判、签署的形式，也可以是谈判、签署、批准的程序。实践中，在联合国备案的条约中有三分之一左右是以换文的形式缔结的。甚至还存在有口头缔结条约的实例。比如：“1955年9月12日，苏联部长会议主席布尔加宁和联邦德国总理阿登纳在莫斯科缔结了一个口头条约，其内容是在苏联遣返其所扣留的德国战俘的条件下开始两国之间的外交关系。”

第三，一个有效的条约必须满足实质的有效要件。一个形式上有效的条约，如果不具备实质上有效的要件，仍然可能无效或者被撤销。实质的有效要件是指条约要发挥效力，应该满足意思表示的“真正的意思一致”。如果意思表示有欠缺，我们就把这种情况叫做同意的瑕疵。比如，错误、欺诈和贿赂、强迫。在这些情况下，条约排除了缔约当事人的意思自由，否定了真正的意思一致。这些民法上的关于“同意的瑕疵”的一些概念经过一些改造，而输入到条约法当中。1969年《维也纳条约法公约》在实际上借鉴了民法上的同意的瑕疵的理论。

第四，双边条约是双方意思表达的一致，是契约自由的典型，是完全的契约自由，如果缔约双方对某些条款不能达成一致意见，条约就无法缔结。多边条约由于成员国较多，不可能所有国家意见一致，所以允许保留修改某一条款对该国适用的法律效果，是有限的契约自由。在保留接收国和保留提出国之间不适用条约中被保留条款，只适用保留条款之外的条约内容。在条约被保留条款之外的范围内，可以视作国家的合意，因此被认为是有限的契约自由。

作者：侯芳单位：周口师范学院政法系