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法律文化下的法治内涵

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摘要:

法治,这个以宏大叙事为背景的词汇,如今已广泛的被民众所熟知,政府与各大媒体对其也曾不离口,时时总有关于法治的进程的报道,但何谓法治?它就像一个面带纱巾的姑娘,让人满是憧憬,却又难已道出。本文试着法律文化的角度对法治这个“现代化”的理论加以讨论。

关键词:

法律文化;法治精神

作为社会转型时期的一种社会制度的运行方式———法治,本不是中国这块古老大陆已根深蒂固的“传统”,而是在学习西方“船坚炮利”以图自强失败后,面对日益尖锐的国内矛盾以及复杂的国际局势,不得已的选择。如今,法治已成为处于转型社会中大众所日益关注的焦点,与大家的生活也变得更加紧密起来。可直至今天,我国法治社会依然没有建成,却越发给人“阳春白雪”,高不可攀的印象。本文将试着从法治的内在逻辑展开,探讨我国话语体制下,法制内涵。

一、法治的“内在精神”

事物的存在必有其“内在精神”,法治也不例外。今日所谈法治,其逻辑出发点来自于法律关于人性的认定,即人性论。在西方法治体系中,“性恶”论作为法治理论的出发点,从以下三个方面展开。其一,认可人性中存在着普遍的不可克服的缺陷,进而认为和广袤的宇宙相比,人做为一个类别存在着根本的无知,即“不可知论”。其二,除了自己我们切不可相信任何人,因为人都是自私的都是偏私趋利的。因此,为了与自己不可信任的人进行必要的交住,契约也就如此产生了。在其得到了广大的认可的同时,国家也就此成立,以保障契约有效的实施,即使从某种意义上讲,国家本身也是契约的一个部分。之后,便陷入一个有趣的循环之中,国家要保护契约的履行,因为他本身也是由契约所构成,当然这种契约是涉及社会中各个方面的。其三,为保证国家机器能够井然有序的运行下去,因此就必须对其进行必要的限制,使其处于可控的范围之内,以避免其内在失去的协调。当然,此种限制是建立在权力制衡之上的,在面对强大的国家机器时,我们不至于被权力所吞没。就如何限制国家权力,又有其内在的逻辑。众所周知,国家是通过政府来行使其权力的,而政府以由其职能部门所构成,而代表这些职能部门并行使权力的是一个个活生生的政府职员———天性本恶的人。故此,政府以及政府所代表的权力本身就是一种必要的恶,如果不允许其存在,社会跟就无法有序的继续运行;但如果对其进行放任,让其肆意妄为也是不可取的。为此,人们设计出了分权制衡,利用人不可克服的缺陷,将其放置于合理主义平台之上,给予制度上的安排,让偏私趋利的人在此基础上,互相监督,相互协调,以至于平和的将社会有序运行下去,并传着更好的方向前行。以上就是法律体系下法治的逻辑前提。

二、移植的法治?

关于法治理论是西学东进过程中所移植而来,还是在中国悠久法律文化传统中历来有之?要回答这个问题,应当从我国固有的传统法律文化说起。我国古时法律最大的传统就是将道德法律化。在古代文明初期,家与国本是一物,由此派生出来的制度典礼,实乃道德之器械,自然实行礼之所去,刑之所加的原则。[1]春秋战国以后,旧有的家国合一的格局被打破,家与国的关系也随之发生变化,在新的历史条件下重新进行了结合,君主自此把对社会的统治建立在作为此社会最基本的家庭之上,并由家庭的伦常里推衍出一整套政治哲学和道德哲学,“失礼则入刑”的原则自然地获得再生。

我国自古有“治人”与“治法”的争论,但其本质又来自于德、刑之争,而德、刑之争又是源自于“礼”、“法”之争的。即便如此,两者也不过是“礼”与“法”孰轻孰重的人治罢了,而此种争论与西方所谓人治与法治之辨不能等同。在我国法律传统中,法律从没有也不可能有这种家国不分的社会中获得至高无上的地位。而此种“礼”与“法”之争也只是围绕着“王者之政”这一命题来展开的治乱之道,有的只是重视礼教,以礼治人和侍奉法术权威并以此维护统治罢了,在此种王权至上的社会,“法”只是帝王的工具,它不仅没有无上的权威,且使用法律的最终目的是为了消灭“法”的存在,从来达到无诉的理想境界。对此,梁治平先生,曾有一段经典的结论:“不但儒家的‘治人’不是西方人所说的法治,法家的‘务法’、‘治法’也丝毫不具有法治的精神,相反以西方人关于法治的学说来衡量,则‘治人’与‘治法’之争都是没有意义的。儒家的‘务德’,只是极充轻视法律政令的人治;法家之‘务法’,乃是只信奉法术威势而不屑于说教的人治。二者的结合就叫作‘德主刑辅’,‘明刑弼教’,这种汉以后渐渐形成的格局,消弭了早期儒法之间的冲突,而将它们融铸在一种新的政治传统里面。”[2]

如今我们所说的法治,并没有从中国传统社会内部发展出来,相反,它可以恰当地视为文化移植的产物,不仅如此,这种法律制度和法治理念的引入,是一种迫不得已的选择。但耐人寻味的是,仅仅通过移植方式在中国建立现代法制和推进法治,此事本身就困难重重;另一方面,在过去一百年里,我们并非自始至终地致力于法治事业,而是在社会与法律发展方面也进行了更大胆的甚至是鲁莽的实验。但最终,正如我们所见到的那样,对面代法制的要求,对法治理念的诉求重新又在中国社会扎根,并取得不容置疑的合法地位。

三、法治理论本土化探讨

对于西方法治理念的本土化探讨,让我们从一部电影说起。前些年,国内有一部法律题材的电影———“被告山杠爷”。在此片中主角“山杠爷”。他虽然能以一套行之有效的治理山村的办法,但是由于不合法,以至最后他竟成“被告”,被警察带走。其中有两个故事历人深思。一是,“山杠爷”村中有一个酒鬼,他虽有家小,可嗜酒如命,反倒要把家里最后一点值钱的东西也“喝”掉。有时,其妻会哭哭啼啼求助于“山杠爷”,这时侯,“山杠爷”定要对其训斥,如果情形严重,还要命村里的民兵关他一夜,直到他清醒之后悔过认错。一次,两名下乡调查的检察官恰巧碰到正被关禁闭的酒鬼,他们当即指出这是违法行为,并将酒鬼放还。获得解放的酒鬼觉得扬眉吐气,并乘机对说了一堆“山杠爷”的坏话。其二,有一家人的媳妇虐待婆婆,“杠山爷”就罚她为村里人放一场电影,同时请她父母来,当众要他们管教自己的女儿。那媳妇觉得当重受辱,回去后变本加厉的虐待婆婆,这次“山杠爷”毫不留情,直接让民兵将她一索子绑了去游街。在这两个事例中,虽然“杠山爷”确已违法,但他的那些举措在村民看来都合情合理,说他犯法将其定罪,又怎能不让人心生疑惑。

对此,费孝通先生曾在考察中国乡土社会时,有过以下结论;现行司法制度在乡间破坏了原有的礼法秩序,但并不能有效地建立起法治秩序。他更一步指出,法治秩序的建立不能单靠制定若干条文和设立若干法庭,而必须在社会结构和思想观念上先有一番改革。否则,只是把法律和法庭推行下乡,法治秩序的好处未得,而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。在现在,费先生的理论也未过时。单纯依靠移植过来法律的专业、生硬和不切实际,很有可能会造成新的问题。就“山杠爷”的故事,虽然他已构成违法,但在那个闭塞的小山村里,法律既不能依照村民们自认为有效的方式保护家庭和惩治不孝,自已又不能提供恰当的解决办法,这就不能不令人对法的合理性感到怀疑。综上,要想正处于社会转型期的中国真正实现法治,使法治理念深入人心,与其一味强调西方化的“公平”、“正义”理念,倒不如立足于我国国情,从基层实践出发,将西方化的法治概念本土化,也许这才是最好的选择。

参考文献:

[1]梁治平:《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社,1997年,第289页。

[2]梁治平:《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社,1997年,第72页。

作者:李龙 单位:四川大学法学院

法律文化下的法治内涵责任编辑:杨雪    阅读:人次