社交网络对上市公司独立性的影响范文

摘要：提高公司董事会的独立性是上市公司治理规范中的一项重要规定，但董事之间的社会关系可能会对董事的独立性产生影响。运用社交网络理论以及研究方法，我们发现当董事之间的社交网络紧密且执行董事处于网络中心位置时，独立董事可能会被其与执行董事之间的社会关系影响。当社交网络松散，独立董事处于网络中心位置时，即使与执行董事之间存在社会关系，这种关系对独立董事的影响也有限。并且，尽管紧密的社交网络可能导致独立董事的监督职能削弱，但是这不一定影响公司实际的经营管理。当公司的内部管理机制可以给管理者提供足够的激励机制时，董事会比较强调独立董事的信息功能，相对弱化其监督功能。

关键词：社交网络；董事独立性；上市公司治理规范

一、引言

除了经济诱因（economicincentive），公司董事的行为和决策还会受到社会诱因（socialincentive）的影响[1]。本文旨在分析公司董事之间的社交网络（socialnetwork）如何影响他们的决策行为并影响公司治理。董事间的社交网络是由连接不同董事的社会关系（socialtie）构成。公司董事会所呈现的社交网络结构的不同，董事之间社会关系对董事独立性的影响也不尽相同。当董事之间的社交网络紧密，执行董事处于网络中心位置时，独立董事可能会被社会关系影响，因而无法尽到其独立监督执行董事的义务。但是，当社交网络松散且独立董事处于网络中心位置时，即使他与执行董事之间存在社会关系，这种社会关系对独立董事的独立性的影响也是有限的。不同组织形态公司的董事会呈现不同的社交网络结构。与欧美国家不同，家族企业和国有企业在亚洲市场占很高的比例。在家族企业中，家族管理者可能利用与独立董事之间的社会关系维持公司既定的管理方针，对于国有企业，非独立董事和独立董事之间的社会关系有利于促进董事会的合作并为董事会提供更为可靠的市场信息。因此，本文认为过分强调公司董事会的独立性和监督机制并不能满足不同组织形态公司的需求。在借鉴他国公司内部治理的立法经验时，应该更注重实际调查。法律与金融学者指出，制定投资者保护法可以推进金融市场的发展①。自亚洲金融危机之后，许多亚洲国家开始学习并接受美国的公司治理规范，希望制定更完善的投资者保护法发展资本市场，吸引投资[2]。这些公司治理规范中的一项重要规定是要提高公司董事会的独立性，要求董事会必须保证一定比例的独立董事。这项规定旨在保证董事会中存在不同于公司管理者（例如CEO）或大股东的声音，提高公司的决策水平[2]。由于CEO（或控股股东）无法完全控制独立董事，增加独立董事的比例可以弱化CEO或大股东的一言堂。

独立董事作为“持反对意见的人”，可以增强其他董事对CEO或者大股东决策的理性反思，降低董事会对CEO或者大股东的服从[3]。另外，提高公司董事会独立董事所占比例也可以提高对公司经理层的监管水平，维护中小股东的利益，防止内部人共谋行为的产生。美国于2002年通过了萨班斯-奥克斯利法案（Sarbanes–OxleyAct2002）。此法案要求董事会审计委员会的全体成员都必须为独立董事①。另外，纽约证券交易所规则也要求审计委员会必须全部由独立董事构成，董事会的大部分成员应为独立董事[4]。受萨班斯法案的影响，许多亚洲国家和地区也开始制定规范增加董事会中独立董事的数量。例如，2012年，香港公司治理规则要求上市公司董事会应有三分之一为独立董事[5]。新加坡公司治理法案也规定董事会应该具有独立性，董事会成员中的三分之一应为独立董事②。我国证监会于2001年颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下称《指导意见》）规定在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。并且，我国有关独立董事的立法文件，侧重与保护独立董事发挥监督职能。例如，《指导意见》第五节所规定的独立董事具有的特别职权，将重大关联交易单独作为需由独立董事发表意见的事项，原因就在于关联交易最容易为大股东控制导致损害公司和其他股东利益，其他各项特别职权的规定也是为独立董事更好的发挥监督作用服务的。另外，2003年证监会《证券公司治理准则（试行）》（证监机构字[2003]259号）在独立董事特别职权方面的规定主要是保证发挥独立董事的监督作用，其中包含了在必要时向中国证监会派出机构报告的职权[6]。但是，究竟如何定义独立董事的“独立性”，以及增加独立董事的比例是否能达到监督CEO的决策并保护中小股东利益这个立法意图是一个值得研究的问题。本文从社会学理论出发，结合不同组织形态公司的实例，分析社交网络对独立董事“独立性”的影响。董事会的主要任务是雇佣、监督，并在适当的时候解雇CEO。董事会成员对股东，特别是公众股东（publicshareholders）具有信托义务（fiduciaryduty），因此他们必须尽量保护公众股东的利益[3]。这种信托义务要求董事会的独立董事应为与公司没有利益关系的外人（disinterestedoutsider）[7]。没有利益关系的外人意味着独立董事不能和公司具有经济关系（financialtie）。如果一个董事在某项交易中具有经济利益，或者在公司的整体经营中具有经济利益，那么他很难完成他对股东的信托义务[7]。现行的法律规范一般从经济联系（financialrelationship）和商业联系（businessrelationship）规定董事的“独立性”。例如，萨班斯法案规定：如果董事“没有从公司获得咨询、建议或其他费用，并不附属于公司或其子公司”就可以认定为独立③。

证监会的《指导意见》对于独立董事独立性的界定包括：（1）不属于上市公司或者其附属企业的任职人员及其直系亲属、主要社会关系（《指导意见》对于主要社会关系的定义是兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶，配偶的兄弟姐妹等）；（2）直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属；（3）在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属；（4）最近1年内曾经具有前3项所例举情形的人员；（5）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（6）公司章程规定的其他人员；（7）中国证监会认定的其他人员④。但是，除了金融、商业和家庭关系，一些其他社会关系，例如，同学、朋友、以前的同事，也可能会影响独立董事进行独立客观的判断。正如Brudney所警告的那样，没有任何关于董事独立性的定义规定，独立董事不可以是其他非独立董事的朋友，或者和其他非独立董事参加相同的俱乐部、协会或者慈善机构[8]。独立董事和非独立董事之间的社会关系可能导致董事会的气氛过分“友好”。这种“友好”的氛围可能使独立董事认为自己需要迎合“集体共识”（groupconsensus）。因此，可能无法尽到其保护中小股东的信托义务[3]。由于亚洲公司更能接受集体主义的管理文化，因此，相较与欧美公司，“友好”的董事会更有可能出现在亚洲的公司。根据Hofstede的理论，集体主义管理文化指：人们更依赖亲缘或社会管理形成的网络，在这个网络之中，个人会无条件地信任他们的亲朋或者其他“圈内人”（in-grouppeople），可以期待这些人也会关照他们。

经过对40个国家和地区的企业雇员进行量表分析，Hofstede发现华人社会（台湾地区、香港地区和新加坡）的被试普遍在集体主义文化上得分更高，而美国、英国和澳大利亚的被试在个人主义文化上得分更高[9]。集体主义企业管理文化可能导致亚洲公司更多地选择与公司管理者相关的独立董事。因此，除“经济关系”之外，独立董事的“独立性”是否也应该包括他们与其他执行董事之间没有社会关系就成了一个值得讨论的问题。之前的研究认为公司董事之间的社会关系（socialtie）对公司治理有正面和负面影响。第一，董事之间的社会关系可以促使董事更多地参与到公司管理中来，提高董事会的办事效率，增进董事之间的互信合作[10]，并增强董事之间的信息交流[11]。例如，在公司面临兼并等重大决策，强烈需要咨询服务时，董事间的社会关系对公司是有利的[12]。但是，除了提供咨询信息之外，独立董事的另一个重要的职能就是监管。这种监管职能要求独立董事不能被公司的管理者（CEO）影响。社会关系恰恰削弱了独立董事的监督职能。例如，Hwang和Kim认为，相较董事之间没有社会联系的公司，董事之间有社会联系的公司对CEO的补偿更高，对绩效（pay-performance，turnover-performance）的敏感度更弱[13]。Bruynseels和Cardin-aels认为，CEO和审计委员会成员之间存在“朋友关系”的公司更少购买审计服务，从事更多的盈余管理[14]。Krishnan等人也发现CEO和CFO与其他董事之间存在社会关系的公司会从事更多的盈余管理[15]。Beasley等人更直接指出虽然许多公司希望审计委员会提供广泛的监督，但实际上审计委员会只是扮演仪式性的角色（ceremonialrole）[16]。董事之间的社会关系可能使独立董事更倾向于管理者或者大股东，无法作为“持反对意见的人”[17]。一些法律学者也指出董事之间的“社会关系”可能导致独立董事的决策受结构性偏见（structuralbias）的影响①。因此，他们认为法律应该在规定董事的“独立性”时将董事之间的“社会关系”也加以规定[18]。前人的研究仅限于探讨社会关系的有无对公司治理可能产生的影响，并没有区分公司的不同组织形态，并且这些研究多采用美国公司数据，不能反映中国乃至亚洲公司所面临的实际问题。本文借鉴社会学中社会资本和社交网络的理论，结合两家香港上市公司董事会的实例分析，说明董事之间社会关系以及这些关系所构成的社交网络结构如何影响了董事的决策行为，并根据以上发现为立法及司法机关应如何规制独立董事的“社会关系”提出建议。

二、社交网络对董事决策行为的影响

（一）社交网络结构与社会资本公司董事之间的社会关系

将董事会成员连接成一个个社交网络结构（socialnetworkstructure）。不同的网络结构会为在这个结构中的董事带来不同的社会资本，从而反映他们在董事会中的影响力。他们的影响力会影响他们自身的行为，与其他董事之间的互动，最终影响公司治理的水平。社会资本是指个人或集体由于在社交网络中的位置而享有的优势[19]。换句话说，我们可以通过观察一个人在社交网络中的位置，来推测他所拥有的社会资本。理论上，社会资本可以为社会关系参与者带来信息（information）、影响力（power）以及团结（solidarity）优势。第一，社会资本可以为参与者提供更多更广泛的信息，并可以提高信息的质量、相关程度和及时性[20]。例如，一个人对一件事不太感兴趣，但是想知道这件事的新进展，他可以向感兴趣此事的配偶或朋友打听，而非浪费时间在读报上。学者也可以从和同事的交流中领悟研究的最新发展[21]。此外，许多对劳动力市场的研究也表明社会资本有利于求职者得到工作机会②。第二，在一个社交网络结构中，掌握社会资本多的参与者更易于影响和控制其他参与者。影响力与依赖性成反比。拥有更多社会资本的参与者可以控制资源在社会关系中的流动，以此增加其他参与者对他的依赖，并降低对其他人的依赖。例如，如果甲掌握乙到丙的唯一通道，并且除此以外，乙和丙没有其他的方式可以取得联系，那么在这个网络结构中，甲拥有最多的社会资本，并且对乙和丙具有影响力[22]。另外，甲还可以分别从乙和丙那里得到信息，以此降低他对社会关系网络中其他人的依赖。第三，社会资本还会带来“团结”和“信任”。在一个连接紧密的社会关系网络中，人们更容易彼此信任，更易于接受共识性的社会规范（socialnorms）。例如，如果甲为乙做了一些事，相信乙会对甲有所回报，甲对乙就拥有一项信用联系。在一个“人人为人人”的社会结构中存在大量的这种信用联系。另外，紧密的社会联系还有利于建立有效的奖惩机制监督社会参与者。Coleman通过两个图形解释社会联系和监督之间的关系。

（二）社会资本分布不均及其对董事行为的影响

在一个社交网络结构中，由于各个参与者所在的位置在一定程度上决定了他们拥有的社会资本[25]，不同的位置导致了社会资本的不平衡。社会资本的不平衡分布会诱使参与者去发掘和维持他们同核心成员之间的社会联系。因为，通过这些社会联系，参与者可以共享核心成员们从社会资本中所得到的利益[20]。之前的研究表明，为了争取更高的社会地位，女性社会关系参与者需要突破其已有的社会关系（比如，同性之间的关系），争取同异性参与者建立更多联系[19]。

三、案例分析

本文以两家香港上市公司为例说明社交网络结构对董事决策和公司治理的影响。香港上市公司的股权结构与西方上市公司的股权结构有很大的区别。通常情况下，西方公司的股权相对比较分散，没有一个股东能够对公司形成有效控制，对公司进行控制的是公司的高级管理人员。香港上市公司中股权的集中度高，家族企业和国有企业所占比例也非常高，企业的实际控制权很大程度上掌握在家族大股东或国有企业管理人手中。尽管市场结构不同，香港却是借鉴适用英美公司治理模式的典型代表。2013年，香港证券交易所规则强制要求上市公司的董事会成员至少三分之一应为独立董事[30]，审计委员会的大多数成员应为独立非执行董事，审计委员会的主席必须是独立董事。这项规定改变了香港上市公司的董事会管理和监督的结构。2012年，84%—100%的上市公司的独立董事占董事会人数的三分之一以上[31]。但是，独立董事所占比重的增加并不一定为香港的上市公司带来“反对的声音”。虽然这些独立董事满足法律上关于独立性的要求，他们依然可能和CEO或控股股东有社会联系，例如，前同事、前同学或者参加相同的专业结构以及社会团体。本文分析的第一家公司为家族控股公司：恒基兆业地产有限公司（以下称恒基兆业）。恒基兆业在20世纪70年代成立于香港。

公司的创立者自公司成立起就担任董事会主席兼CEO，于2015年退任。在2014年底，恒基兆业拥有22名董事，其中12位执行董事，2位非执行非独立董事，以及8位独立非执行董事。独立董事所占比例符合香港法律规定。第二家公司为国有企业：中国移动有限公司（以下称中国移动）。同样是2014年底，中国移动拥有6名执行董事以及4名独立非执行董事。独立董事所占比例也符合香港法律规定。选择恒基兆业和中国移动作为分析对象的原因有二：第一，家族企业和国有企业是香港上市公司中的两种典型代表。第二，恒基兆业和中国移动都是资本充足的大公司。因此，它们不太可能因为资金等客观原因选择聘请有社会联系的独立董事。从BroadEx数据库①中，笔者抓取了2014年底恒基兆业和中国移动的董事会成员的相关信息，其中包括他们的雇佣信息、受教育背景，以及参加各种社会机构和团体的信息。BroadEx数据库包含董事过去和现在的所有受雇信息、教育背景，以及董事们在专业或非专业社团组织、政府部门的任职情况。这些信息有助于我们建构董事之间的社会网络。这个社会关系网络不包含董事们在这两家公司的任职情况。我们的问题是，如果恒基兆业和中国移动这两家公司不存在，那么这两家公司内部的董事之间是否存在社会关系？如果存在，这些社会关系所构成的社交网络结构会对董事们的决策行为产生什么影响？

（一）恒基兆业

基于各个董事的雇佣记录、教育背景以及在其他团体的任职情况，笔者运用画图软件NodeXL作出了董事间的社会网络结构图。从图4可以看出，在2014年底，恒基兆业的董事之间呈现紧密相连的结构。在图4中，每个点代表一个董事。点的大小意味着与这个董事直接相连的其他董事的数量多少。本文报告了两种联系数量的数据，即，董事和公司其他董事直接联系的数量，以及董事和在数据库中的全部其他公司董事和高管的联系数量。而两点之间的连线就代表两个董事之间的社会联系。图4表明，除了在恒基兆业中的工作关系职位，董事会成员之间还依然存在其他的社会关系。从图4可以看出，恒基兆业的董事会成员之间的社会关系高度紧密。每名董事至少与三名其他董事相连，没有人独立于网络结构之外。并且，在网络中如果任何一名董事希望通过其他人联系到另一名董事，他所需经过的不超过两人。这说明，即使恒基兆业不存在，董事会中的各个成员也可以轻易彼此联系。数据表明所有董事都有在公司以外的社会联系，并且独立董事在公司之外的联系多于其他非独立董事。独立董事外部联系的平均数为1676.14，远远大于执行董事（365）。这说明独立董事可以为公司提供更多外部信息。在全部董事中，DoctorKo（Col-in）YinLam（林高演），Ka（Martin）ShingLee（李家诚），Ka-kit（Peter）Lee（李家杰），TheHon.DoctorShauKeeLee（李兆基）拥有最多的内部联系。李兆基为公司创办者，在2014年任董事会主席兼CEO。

李家诚和李家杰是李兆基的儿子，而林高演于1982年加入公司，现为恒基兆业多家公司的高层①，并且，他还是公司创办人李兆基的亲信②。基于社会资本理论，相较其他董事，李家在董事会中具有更大的影响力。由于社会网络高度紧密，董事会中任何一个董事的举动都很难向其他人保密。如前文所述，网络的紧密度可以促进信息传播。如果一个董事需要某方面的信息，他就可以从认识的熟人那里获取而无需自己寻找。另外，紧密的社会网络也有利于增强惩罚的有效性，以减少董事之间相互信任的风险。董事之间的紧密联系可以使一个董事作出错误行为的信息迅速扩散到整个董事会。其他董事可以联合起来对其进行惩罚。这可以使各个董事在作出决定时更加谨慎，更加在意自己在其他董事心中的形象。因此，董事会中，各个董事会更信任彼此并愿意彼此合作。董事之间高效的合作与沟通可以提高董事会的决策效率。另外，董事之间的互信也可以减少协商成本，简化协商过程。由于董事之间存在信任，他们有理由相信对方不会故意作出有害的行为并危害到自己。但是，董事会的社会网络也体现了一个“中心—边缘模式”（centre-peripherypattern）[27]：相较边缘参与者，处于相对中心位置的社会关系参与者与其他中心参与者的联系更加紧密。并且，边缘参与者与中心参与者之间的联系也相较其他边缘参与者更加紧密[27]。在这种社会结构中，处于中心的参与者更有影响力[27]。在恒基兆业的董事会中，家族董事无疑是处于最中心位置。社会网络连接的紧密性，以及在社会网络中的位置，都有助于家族董事影响其他董事的决策。

家族董事的意见在董事会中更有影响力，因为他有更多获取信息的渠道，有更多渠道把自己的意见传达给其他董事，任何其他董事都无法控制他们可获得的信息。这可能导致其他董事，包括独立董事，失去挑战家族董事的意愿。因此，在恒基兆业，董事之间密切的社交网络可能影响独立董事对执行董事，特别是对CEO的监督职能。独立董事监督职能的减弱是否一定影响公司的经营和投资者的利益呢？答案或许是否定的。通过对家族企业的公司治理进行研究，Leung、Richardson和Jaggi发现家族企业更倾向于建立不独立的董事会，以此来消除一个独立的董事会可能会对家族成员的权威造成的威胁，减少对公司决策过程的潜在干扰。但是，董事会监督职能的削弱并不必然导致公司经营水平的下降。因为，在家族企业中，家族管理者以及同家族有关的管理者有足够的动机去为了家族利益最大化而努力，而家族利益与公司经营是相关的[32]。综上所述，董事会紧密的社交网络可以降低各个董事之间交流的成本，提高董事之间的合作。“中心—边缘模式”也导致家族董事在整个董事会的影响力最大，可能影响独立董事行使其监督职责。但是由于家族管理者有足够的动机去使公司盈利，因此独立董事监督职能的减弱并不会严重影响公司经营。

（二）中国移动

与恒基兆业相比，虽然中国移动的各个董事之间也存在社会联系，但是董事之间的关系网络相比恒基兆业要松散许多。中国移动的董事之间呈现出两个相连的子网络。这两个子网络分别由执行董事和独立董事构成，被一个独立董事相连。由于独立董事互相之间的联系比同执行董事的联系更加紧密，因此，独立董事受到执行董事的影响较小。这个网络结构可以使独立董事作为一个群体作出自己的决定，免遭执行董事影响。这个作为桥梁的董事可以控制这两个子网络之间的信息交流。

（三）案例分析

从恒基兆业和中国移动的董事之间的社交网络结构可以看出，独立董事在这两家公司的主要作用为信息传递。由于独立董事具有大量的董事会外部社会联系，他们确实可以为董事会带来不同的声音。特别是在中国移动的董事会中，所有的独立董事都和香港本地市场存在联系，因此，可以为位于内地的公司管理者提供有用的信息。但是，独立董事是否能作为“不同意见持有者”并对公司管理者（CEO）或与大股东有关的董事的决策提出反对意见？答案可能是否定的。通过社交网络理论和对两家公司董事之间的社交网络结构分析，笔者认为增加独立董事在董事会所占比例并不能必然将公司管理者（CEO）或者大股东置于“持有不同意见的人”的监督之下。例如，在恒基兆业的董事会中，家族董事处于社交网络的中心。因此，可以推断他们的决策对于其他董事具有很强的影响力。由于董事之间的社交网络非常紧密，群体之间的社会压力也会导致独立董事尽量避免正面挑战家族董事的决定。但是，独立董事监督职能的不足并不一定导致公司内部管理质量下降。从Leung、Richardson和Jaggi的研究可以看出，如果公司管理者具有足够的为公司牟利的激励动机（incentivemotivation），那么不独立的董事会并不一定导致公司经营水平变差[32]。

增加独立董事的比例可能间接增加了公司的经营成本和谈判成本。Holmstrom和Kaplan发现，在萨班斯法案生效后，小公司需要支付更高的费用来保证董事会构成符合法律要求，这对小公司的经营更加不利[33]。综上，笔者认为：当对公司管理者（CEO）的激励机制足以使其为公司利益而奋斗时，公司董事会的决策过程可以看做实践了一个“共识性的民主机制”（Consensusdemocracy）。在这种民主机制下，决策机构广泛听取各方的不同意见，而不是将少数派排除出决策过程[34]。不同于竞争性机制的排斥性和对抗性，共识性民主机制的特征表现为包容性、协商性、妥协性，实现权力的分享和分散。因此，竞争性民主可能加剧社会矛盾冲突和对抗，共识性民主可以更有效地化解矛盾，从而达到更好的治理目的。政治学实证研究已经表明，在共识性民主的机制下，在民主决策中的失败者对最终决策的满意程度相较在竞争性民主机制下的失败者要高[35]。因此，在共识性的决策机制下，公司董事会并不需要使独立董事形成数量上的多数派以抗衡CEO和与大股东相关的执行董事，即使作为少数派，独立董事的意见亦可以得到听取和尊重。

四、结论和政策建议

（一）结论社会资本理论认为，社交网络中的参与者凭借其在网络中相对于其他人的位置享有不同的社会资本。社会资本在社交网络结构中的不平均会影响网络中各个参与者的行为。处于不利位置的参与者会通过保持或寻求与处于有利位置的参与者之间的联系，提高自己的社会资本。在公司董事会中，董事之间的社会关系所形成的网络会导致各个董事对于其他董事的影响力程度不同。通过对两家不同形态公司（家族企业、国有企业）董事会成员的社会关系进行社交网络分析，笔者发现，在家族企业中，董事会成员之间的社会关系紧密相连，并且，与公司创建家族相关的公司管理者（CEO）在网络中最具影响力。这种紧密的社会关系网络结构可能导致独立董事监督职能的削弱，但是这并不一定影响公司实际的经营管理。在国有企业中，由于是域外上市，公司选择的独立董事与执行董事处于不同的地理位置。但是，其中一名独立董事依然同执行董事保有社会联系，可能在网络中承担着沟通桥梁的作用。基于以上分析，当公司本身的内部管理机制可以提供给管理者（CEO）足够的激励机制使其为公司利益而奋斗时，公司董事会的决策过程所实践的应为一个“共识性的民主机制”。这种机制强调独立董事的信息功能，相对弱化其作为“持反对意见者”的监督功能。

（二）政策建议

笔者认为，在制定公司管理规范时，应对公司的不同组织形态给予一定的特殊考虑。内地上市公司的股权结构和香港公司颇为相似，多为股权集中程度高的民营家族企业以及国有企业[36]。并且，内地上市公司的董事会成员中，同样存在“社会关系”。“人情董事”即基于私人关系而成为独立董事的人还大量存在于市场中，制约了独立董事发挥作用。那么，是否应该将董事之间的“社会关系”以成文法的形式纳入公司治理规范呢？基于对香港上市公司的分析，可以看出不同组织形态的公司可能重视独立董事的不同功能。例如，由于家族董事有充分的动机去促进公司的发展，对于一些家族企业而言，相对于监督职能，他们更希望独立董事可以为他们带来新的信息以拓展公司的业务。但是，不能否认大股东以及CEO与独立董事的社会关系阻碍了独立董事行使监督职责。要解决这个矛盾，笔者认为可以借鉴美国特拉华州法院的做法，将独立董事的“独立性”判断①当做一个事实问题进行事后的个案审查，即法院审查的是独立董事受指控的决策是否是其独立作出的，而不是判断独立董事本身是否符合法定的“独立性”要件。当审查一个决策是否是独立作出时，法院审查的是这个决策是否是基于公司利益作出，未受外部影响。要证明董事不具有独立性，原告需要证明，董事会已经被一名经理人或董事控制，而这名经理或董事支持有争议的交易，或者证明董事会已经被此人完全控制，因此董事会的自由裁量已经被“阉割”②。特拉华州法院认为“社会关系”一般并不一定会影响董事独立作出决策。但是在一些涉及特殊委员会的案件中，法院又认定董事之间的“私人关系”影响了董事的独立性。例如，在一个案件中，法院质疑两名特别诉讼委员会的成员缺乏独立性，由于他们和被告董事有长期的私人关系①。又如，在一个并购案件中，法院认为董事会的特别谈判委员会主席不具有独立性，因为他和控股股东私交颇深，并且与控股公司有商业往来②。对“社会关系”的一般性认定可能导致对公司的过分保护，而特拉华州法院用举证责任平衡了这一潜在问题。

法院首先要求公司证明自己设立的特殊委员会的成员都具有独立性，都依照诚实信用原则理性的作出决策。其次，即使公司可以证明其特殊委员会成员的独立性，法院还是可以使用自己独立的商业判断来裁决特殊委员会的决策是否具有独立性③。特拉华州法院的司法经验有助于缓解“发展”与“监督”之间的矛盾。法院首先推定“社会关系”并不会影响董事的独立性，这就给了公司充分的自由来选择符合自身发展需要的独立董事。而“举证责任倒置”又可以给予企业一定的压力，限制大股东或CEO使用“关联董事”影响董事会决策的意图。这些司法经验对我国的公司治理规范有一定的借鉴意义。一般而言，设立公司的首要目的是盈利，法律应该给予公司充分的信任使其可以自由选择符合自身情况的治理方案和发展方向。因此，将“社会关系”以成文法的形式加以规范可能会限制一些企业的发展。例如，对于规模较小、正处于发展阶段的家族企业，限制“独立董事”的选择范围可能加重其经营成本，不利于公司的发展。但是，当大股东或CEO利用“关联董事”控制董事会决议，损害到中小股东利益时，应该给予中小股东充分的寻求救济的权利，而“举证责任倒置”可以减轻中小股东的举证责任，有利于中小股东获得救济。综上所述，董事之间的社会关系构成社交网络，而各个董事在社交网络中的位置决定他们所能支配的社会资本。当独立董事所能支配的社会资本少于执行董事时，他与执行董事之间的社会关系可能会影响其“独立性”。但是，由于不同组织形态的公司对独立董事的要求不同，将“社会关系”纳入成文法规范可能不利于一些公司的发展，因此，可以借鉴美国特拉华州法院的司法经验，在事后救济方面，更大程度保护中小股东的利益。

参考文献：

[6]上市公司独立董事角色定位、职责与责任[M].上海证券交易所联合研究计划第20期课题，2010-01-08.

作者：牛子晗1；陈肇鸿2 单位：1.新加坡管理大学法学院，2.新加坡管理大学法学院