注册商标退出机制的思考范文

《湖南人文科技学院学报》2015年第六期

［摘要］

注册商标的退出机制可清除“注册不当”“使用不当”以及闲置的“死亡商标”，对于弥补严格实行商标注册制度导致的不公平具有尤为特殊的意义。从一则案例入手，比较分析商标注销、商标撤销、商标无效三种注册商标退出机制的适用前提及法律效果，研究发现，“权利主体先于商标核准注册日消亡”的情形应属于无效商标，应视为自始即不存在，允许公众对其提起无效宣告。

［关键词］

注册商标;商标注销;商标撤销;商标无效

一、问题的提出

我国实行商标注册取得制度，一件商业标识需符合法定的条件、经法定的程序由国家法定的机关授予才成为注册商标，一经注册，有效期为十年，十年期满，还可以续展，从而在理论上可以无期限地延续下去。为了规制商标申请过程中和注册后使用过程中的不合法或不规范行为，以及满足权利主体处置私权的需要，法律还规定了相应的注册商标退出机制。在我国现行商标法上，注册商标的退出机制包括:商标注销、商标撤销和商标无效。并且，就各项制度区分设置了启动事由、启动主体及法律效果。理顺各退出机制的内在逻辑，将法定启动事由类型化，使其具有更好的延展性和更广的适用范围，可促进注册商标退出机制更加有效地运行。先看一则案例:杭州某公司，在09、11类上拥有“大红门”注册商标，因扩大营业需要，拟在06类上申请“大红门”商标，然06类上的“大红门”商标已被苏州某一公司注册。经查，该苏州公司已于商标核准注册日半年前被注销，也无任何处分该商标申请权的行为。然而，商标权为法定权利，却非经法定程序不得消灭。杭州公司寻遍《商标法》及其实施条例相关条款，仅有“撤销三年不使用”条款可供适用，离“核准注册满三年”的法定条件仍有两年多时间之久。显然，在案例中，先注册的商标已失去其受保护的基础和存在的必要，并且成为他人在后申请的障碍，理应允许利益受影响方申请启动该注册商标的退出程序。为此，我们先来理顺一下我国现行商标法上的注册商标退出机制。

二、我国现行商标法上的注册商标退出机制

(一)商标注销《商标法》第40条和《商标法实施条例》第73条分别规定了两种注销情形:(1)注册商标有效期满，且已过宽展期，商标权人未提出续展申请，或续展申请未被核准的;(2)商标权人向商标局申请注销其商标，属于商标权人自愿放弃其权利的处置行为。上述两种情形下，均由商标局注销相关的注册商标。商标注销与商标权人作为或不作为直接相关，可以说是商标权人对商标的处置行为不涉及申请注册过程或使用过程中的“违法”或“不当”，从而其法律效果为自期满或注销申请之日起商标权终止。

(二)商标撤销商标撤销制度规定于《商标法》第6章“商标使用的管理”中，其第49条规定了三种撤销情形:(1)商标注册人在使用过程中，擅自改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，经责令改正，期满仍不改正的;(2)注册商标成为其核定使用的商品的通用名称;(3)无正当理由连续三年不使用。其中，第(1)种情形由商标局撤销;第(2)、(3)种情形下，任何单位或者个人可以向商标局请求撤销该注册商标。商标撤销制度规定于“商标使用的管理”章节中，各撤销事由均与“使用”有关，可以概称为“使用不当”，不涉及作为权利产生基础的注册行为的瑕疵，从而其法律效果为自撤销公告之日起，商标权终止。

(三)商标无效商标的无效制度规定于《商标法》第5章“注册商标的无效宣告”中，规定了下述两类无效事由:第44条第1款规定:违反《商标法》第10、11、12条，或者以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告无效，其他单位和个人也可请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。该条款规定的无效事由中:商标法第10条属于禁止作为商标使用的标志;第11条属于因缺乏显著性而不得作为商标注册的标志;第12条属于三维商标违反非功能性要求，与以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册一起，共同构成拒绝注册的绝对事由。因而，既可以由商标局依照职权宣告其无效，任何单位和个人也可请求商标评审委员宣告其无效。第45条第1款规定:违反《商标法》第13条2款和3款、第15条、第16条1款、第30条、第31条、第32条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。该条款规定的无效事由中:商标法第13条2款和3款属于复制、模仿、翻译在我国注册的驰名商标;第15条属于人或者代表人抢注;第16条属于虚假使用地理标志;第30条属于与在先注册或者初步审定的商标相同或者相近似;第31条属于违反申请在先或者使用在先原则;第33条属于损害他人在先权利，或者以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标。上述理由均属于拒绝注册的相对事由，本质上讲，属于因商标注册这一行为本身引起的权利冲突。因而，利益受损害或受影响方即在先权利人或利害关系人可以请求商标评审委员会宣告其无效。可见，商标无效事由与作为权利产生基础的“注册”行为直接相关，可以概称为“注册不当”。由此，商标无效是商标本身并不具备注册条件而获得注册的，依照法定程序使得商标权归于消灭的制度［1］，因而商标无效的法律效果是商标权溯及地消灭，视为自始即不存在。注册商标退出机制的类型、启动事由、启动主体及法律效果如表1所示。

三、对我国注册商标退出机制的反思与建议

在我国商标注册实践中，审查周期较长，同时，由于我国小、微型企业众多，生命周期短，往往出现商标注册尚未完成而权利主体早已灭失的现象，上文中提及的案例即是此种情形。针对此种情形，安排一种适合的退出机制，对于及时清除商标登记簿上的“死亡商标”，为具有真实善意使用商标意图的市场主体依法申请、注册和使用商标扫清障碍具有现实意义。如上文所述，我国现行商标法上存在三种类型的商标退出机制，即商标注销、商标撤销和商标无效。案例中的情形应该适用何种退出机制，分析如下:

(一)商标注销在2002年版的《商标法实施条例》中，其47条规定:“商标注册人死亡或者终止，自死亡或者终止之日起1年期满，该注册商标没有办理移转手续的，任何人可以向商标局申请注销该注册商标。提出注销申请的，应当提交有关该商标注册人死亡或者终止的证据。”同时规定:“注册商标因商标注册人死亡或者终止而被注销的，该注册商标权自商标注册人死亡或者终止之日起终止。”而第3次商标法修正删除了该条款，显然，立法者有意将权利主体消亡的情形从商标注销的法定事由中删除。从而，在现行商标法的规定下，注销的法定事由仅剩下期满未续展和商标权人主动注销。因此，案例不适用商标注销。

(二)商标撤销诚然，在现行商标法的规定下，对于商标权主体消灭的情形，公众可以在当其满足“成为商品通用名称”或“无正当理由连续三年不使用”的条件下，对其提出撤销申请。在此类情形下，注册商标“成为商品通用名称”的几率微乎其微，所以，在商标权主体消灭的情形下，“撤三”(撤销三年不使用商标)成为主要的可供适用条款。但是，笔者认为，该类情形与“撤三”制度存在诸多不协调之处，纳入“撤三”制度实为不妥。我国实行商标注册取得制，商标权的取得以注册为基础。一旦获得注册，不论实际使用的情况如何，均受法律保护。从这种意义上说，商标注册赋予了其法律上的权利，预留了市场使用的法律空间［2］。设置撤销三年不使用商标的本意在于鼓励商标的正当使用，在促进市场主体之间公平竞争的同时，清除“商标注册簿”中确是闲置不用的“死亡商标”，防止“商标囤积”“商标抢注”等现象，为具有真实善意使用商标意图的市场主体依法申请注册和使用商标扫清障碍［3］。然而，对于权利主体资格消灭这类情形而言，“预留市场使用的法律空间”变得毫无意义和必要，与“无正当理由三年不使用”的撤销事由有本质的区别。如果强制性地将前者纳入后者的调整范围内，不但增大了该类商标退出市场的难度，不利于及时有效地清理市场上的“死亡商标”，而且与现有商标撤销的法定事由不协调，因为其并不属于“使用不当”的情形，造成商标撤销制度内在逻辑的紊乱。

(三)商标无效如上文所述，无效商标制度是基于商标本身瑕疵而被溯及地消灭。因为涉及权利的溯及地消灭，对当事人的利益影响甚大，因此，法律规定有严格的条件，对他人商标提出无效宣告请求需要具有法定事由，符合法定条件。笔者认为，虽然权利主体先于商标核准注册之日消亡不属于法定的商标无效事由，但是，其应该被纳入商标无效的调整范围内。商标权主体在商标核准注册日之前已消亡，在理论上，主体在消亡之前可以处分其财产性权利，包括尚处于申请中的商标申请权，或者通过承继进行移转。然而，在主体未作任何处置的情况下，“商标权”的去留问题仍是有待讨论的。

首先，从权利的产生来看，商标权的产生是基于申请人的申请而由国家行政机关授予并确认权利④的行为，授权、确权行为是基于申请人的申请行为，在申请人先于授权行为前消亡的情形，授权、确权行为已经失去行为基础及行为的对象，应为无效行为。因此，商标权实质上并未产生。其次，从商标权的本质属性上看，商标权是一种独占性的专有权利，与其主体不可分离。我们知道，商标权属于知识产权的一种，尽管学界对何为“知识产权”没有统一的定义，但一般认为，知识产权是一种排他性的专有权利。如:郑成思教授认为“知识产权是人们就其智力创造的成果依法享有的专有权利”［4］，刘春田教授认为“知识产权是智力成果的创造人或工商业标记的所有人依法享有的权利的统称”［5］。吴汉东教授在阐述知识产权的基本特征时，也有如下论述:“知识产权是一种专有性的民事权利……无形财产为权利人所独占，权利人垄断这种专有权并受到严格的保护”［6］。“排他”“专有”“独占”等词语表明，知识产权必须具有特定的主体，知识产权的客体与其主体是不可分离的，与民法上的“物”不同，知识产权的客体不能独立存在，即不存在脱离于权利主体而独立存在的知识产权。因此，在商标核准注册之日，权利主体已经消亡的情形下，商标权实质上并未产生，应视为自始即不存在。因此，在本案例中，申请人申请商标的行为以及商标局受理该申请的行为均不具有错误。但是，申请人消亡这一法律事实的发生，使商标局后续的审查行为与核准注册的行为失去基础，导致结果的实质性错误，产生“商标权”与其权利主体分离而独立存在的表象，并记载于商标公告、商标登记簿中，使其具有权利的外观，成为他人在相同或相近类别上申请相同或相近商标的障碍。从广义上讲，应该属于“注册不当”的范畴内。对于该类商标，应该允许公众向商标局提起无效宣告，使其溯及地消灭，视为自始即不存在。因此，笔者认为，案例中的情形，应属于“注册不当”的范畴，纳入商标无效事由中，同时，此类情形的启动主体应为“任何单位或个人”，因其实质上影响的是公众对标识的选择自由，造成有限标识资源的浪费。因此，基于公共利益的考量，应当放开监督范围，不宜限制启动主体的范围。

四、总结

我国实行商标注册取得制，一件商业标识已经注册，非具有法定事由、经法定程序不得消灭。注册商标的退出机制可清除“注册不当”“使用不当”以及闲置的“死亡商标”，对于弥补严格实行商标注册制度导致的不公平具有尤为特殊的意义。“权利主体先于商标核准注册日消亡”应属于无效商标，应视为自始即不存在，允许公众对其提起无效宣告。

参考文献:

［1］黄晖．商标法［M］．北京:法律出版社，2004:109．

［2］孔祥俊．商标与不正当竞争法:原理和判例［M］．北京:法律出版社，2009:30．

［3］曹中强．中国商标报告［M］．北京:法律出版社，2013:231．

［4］郑成思．知识产权法教程［M］．北京:法律出版社，1993:1．

［5］刘春田．知识产权法教程［M］．北京:中国人民大学出版社，1995:1．

［6］吴汉东．知识产权多维度学理解读［M］．北京:中国人民大学出版社，2015:76－77．

作者：郭小丽 单位：浙江永鼎律师事务所