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摸着石头过河立法的深化改革

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《北京联合大学学报》2017年第1期

摘要:

在我国,以“摸着石头过河”思维为基础的立法理念及实践,即为“摸着石头过河”立法。“摸着石头过河”立法虽不是严格的法学术语,系隐喻句式,但形象生动、涵义丰富。与一般的立法过程相比较,“摸着石头过河”立法在指导思想、看待立法的数量与质量的关系、立法容错度、立法选项机制、法律文本的存续时间等方面都具有明显的特征。“摸着石头过河”的立法模式深深植根于中国社会生活的土壤之中,与特定历史阶段的社会需要契合度高,因而具有很强的生机与活力。当下,中国立法的社会环境、约束条件、法制基础、功能定位、运行模式、操作技术都发生了重大变化,“摸着石头过河”立法本身也应扬长避短、趋利避害、与时俱进。

关键词:

“摸着石头过河”;立法;全面深化改革;全面推进依法治国

改革开放30多年来,中国成功走出了一条特色鲜明的立法路子。“我们坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,紧紧围绕党和国家工作大局,有计划、有重点、有步骤地开展立法工作,仅仅用几十年时间就形成了中国特色社会主义法律体系,立法任务之重世所罕见,克服困难之多前所未有,成绩来之不易,经验弥足珍贵”。[1]中国特色社会主义法律体系的形成,是诸多因素合力作用的结果,其中“摸着石头过河”立法发挥着不容忽视的重要作用。“摸着石头过河”立法使得中国立法的经验事实既不同于西方国家的既有实践,也不同于一般法学理论的学术概括,它具有鲜明的本土化特征,形成了一套具有中国特色的立法理念、立法机制与立法技术。然而,在理论界,“摸着石头过河”立法这一主题的学术研究却未及时跟进,其基本概念、时代背景、存立根据、运行机制、操作技术等问题,迄今一直缺乏深入的法理解释。[2]“稀里糊涂地往前走”,有时会产生奇迹,但更可能使人迷茫。[3]166任何成功的实践活动,都必须有科学的理论做指导。在全面深化改革、全面推进依法治国的时代背景下,对“摸着石头过河”立法进行深入的研究,既是构建中国法学理论特殊命题的需要,也是对推进法治中国建设的理论回应。

一、“摸着石头过河”立法之解读

在民间谚语中,“摸着石头过河”意指一个人想渡过一条不熟悉的河流,在不掌握先前经验,没有桥、船等交通设施与交通工具的情况下,亲身下水触摸河里的石头,逐步弄清河底状况,然后选择较为稳妥的方法涉水,以顺利到达彼岸。老一辈无产阶级革命家陈云曾多次从改革方法论的角度,对“摸着石头过河”的内容及意义做过阐述。尤其是1980年12月,在中央工作会议上,陈云指出:“改革固然要靠一定的理论研究、经济统计和经济预测,更重要的还是要从试点入手,随时总结经验,也就是要‘摸着石头过河’”。[4]对于“摸着石头过河”的改革策略,邓小平给予了高度评价,认为这是中国社会主义改革开放和现代化建设的长期指导方针。事实上,中国社会主义法律体系的形成,是与改革开放同步进行的,也是经过长期的“摸着石头过河”式的探索,逐步发展完善的过程。在立法领域,以“摸着石头过河”思维为基础的立法理念及实践,即为“摸着石头过河”立法。“摸着石头过河”立法虽不是严格的法学术语,系隐喻句式,但形象生动、涵义丰富。

第一,立法目标:“过河”

“过河”之目标,在于从“此岸”渡过河流,达到理想的“彼岸”。通常,目标是人在观念上事先构筑的未来意欲达成的理想状态,它是行为的内在驱动力,是人通过改造客体的对象性实践活动来实现的。“相比任何其他人类活动,法律可能更具有目的性;它不仅从过去,而且从未来获得方向。在某些事上,它可能偏离靶心或达到目标,但在其核心本质上,它是面向未来的,也是一种有意识的工作。”[5]立法目标有具体的、模糊的,有微观的、宏观的。改革开放之初,中国立法的外在价值目标是,“解放生产力,发展生产力,消灭剥削,消除两极分化,最终达到共同富裕”。[6]373而立法的自身价值目标则是,“必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”[7]146在此基础上,随着改革开放事业与法制建设进程的推进,再不断聚焦更具体、明确的立法目标。1985年,邓小平指出:“我国经济体制的全面改革刚刚起步,总的方向、原则有了,具体章法还要在试验中一步步立起来。我们要抓住当前的有利时机,坚定不移,大胆探索,同时注意及时发现问题和解决问题,力争在不太长的时间内把改革搞好。”[6]142因而,立法之初,只确定一个比较模糊的方向,提出大致的行动方案,先考虑几个最主要的关系项与大致的后果,其他的则通过以后的实施性立法或法律执行过程去自动调节。

还有,“摸着石头过河”所涉之水,特指“河”,这明显有别于“江”“湖”“海”等水体。例如,在河与江之间,是根据水流的大小来加以区分的,即小“河”、大“江”。可以说,“摸着石头过河”立法调整的对象,并非社会生活中最关键、最复杂的问题,而是有具体指向的。在我国,宪法所规定的是国家的根本制度和根本任务,解决国家全局的、长远的、重大的问题,牵涉经济、政治、文化、社会、生态等各方面错综复杂的关系。除宪法外,刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法和关于国家机构的几个组织法等基本法律,也是我国法制建设的基础。[8]190宪法和这些基本法律所规定的绝大多数事项,都不宜通过“摸着石头过河”立法的方式予以解决。可以说,适合“摸着石头过河”立法调整的事项系层次不太深、较容易解决的社会矛盾。

第二,立法基础:“石头”

与虚无缥缈、捉摸不定的幻想不同,实践经验是看得见、摸得着,确凿可凭的事物,是立法工作需要摸索且可以作为根据的坚硬的“石头”。笛卡尔在描述自己的认识过程时指出:“我好像一个在黑暗中独自摸索前进的人似的,下决心慢慢地走,每一样东西都仔细摸它一摸,这样虽然进步不大,至少保得住不摔倒。我甚至于宁愿付出充分的时间为自己所要从事的工作拟出草案,为认识自己力所能及的一切事物寻找可靠的方法,而不一开始就大刀阔斧把过去未经理性指引潜入我心的一切意见完全抛弃。”[9]中国的社会主义现代化建设,包括中国的立法没有固定模式可循,必须经过审慎的摸索,走一步看一步,边干边总结,不断地积累经验。“经过实践检验,经验成熟的,能行得通的,至少是有科学的而不是主观制造的典型经验,才能定成法,成熟一个搞一个,能制定部分的先制定出一部分;不太成熟的,可以先搞大纲、草案,继续在实践中检验,总结经验,征求意见,等成熟了再定。”[8]139社会实践是法律的基础,法律是社会实践经验的制度定型。在立法过程中,不断地积累经验,总结教训,可以保证立法者稳妥地设置法律规范,尽量避免或减少劣法的出现。

第三,立法方式:“摸着”

“摸着”,意味着手、脚与其他物体不是一次性的触碰,而是持续性的接触过程,以寻找有效的“过河”路径。“我们的开放、改革是很不容易的事情,胆子要大,要坚决。不开放不改革没有出路,国家现代化建设没有希望。但在具体事情上要小心,要及时总结经验。我们每走一步都要总结经验,哪些事进度要快一点,哪些要慢一点,哪些还要收一收,没有这条是不行的,不能蛮干。”[6]219社会试验,往往以“避险求稳”的心态,以不出现颠覆性错误为依归,努力消除某些“显然”不合适的方法,并把注意力集中在几个看来比较稳妥的解决问题的方案上,再进一步地比较选择,最终选定最为可靠的对策。

再者,“摸着”指涉的是人的一种行为、活动,并非思想或言论。邓小平的南巡讲话指出:“不争论,是为了争取时间干。一争论就复杂了,把时间都争掉了,什么也干不成。不争论,大胆地试,大胆地闯。”[6]374在社会主义法制建设中,妙思泉涌、巧舌如簧,不如身体力行、亲力亲为。立法是一项复杂的社会系统工程,需要考量的因素林林总总,对于法律的社会影响,难以事先作出严谨的推导、准确的计算。所以,为了避免各社会主体之间意见纷纭、久议不决、效率低下的问题,将目光聚焦于主要的社会问题,其余的则采取实践探索来逐步解决,未尝不是个好的立法决策方式。综上,所谓“摸着石头过河”立法,意指立法机关针对某些社会关系,在拟定法律条款时,先考虑几个最主要的方面与预估的后果,只提出简略的立法目标与行为模式,其他的则交由实施性立法或法律执行环节去自动调节,此后,再不断地积累经验、总结教训,逐步完善法律规定的内容与形式,是一种有鲜明中国特色的立法机制与立法方法。

二、“摸着石头过河”立法之特征

与一般的立法过程相比较,“摸着石头过河”立法在指导思想、看待立法的数量与质量的关系、立法容错度、立法选项机制、法律文本的存续时间等方面,都具有明显的特征。

第一,务实的立法指导思想

“摸着石头过河”,意味着对待各项工作包括立法,“只能说比较好,要说完全正确,我看办不到,万应灵药我们不可能找到,还要看以后的实践。还是实践是检验真理的标准,还要过一两年,修修补补。但是,现在不拿出个统一的东西不行,那样更难办,结果就是画圈圈过日子,等待过日子,你等过去,我等过来,应该快办的事情办慢了,应该解决的问题得不到解决”。[7]201这种告别理想主义、浪漫主义,不求最好、但避最坏的务实策略,成为改革开放后各种重要决策包括立法的基调。1978年12月13日,邓小平在中共中央工作会议闭幕会上的讲话指出:“现在立法的工作量很大,人力很不够,因此法律条文开始可以粗一点,逐步完善。有的法规地方可以先试搞,然后经过总结提高,制定全国通行的法律。修改补充法律,成熟一条就修改补充一条,不要等待‘成套设备’。总之,有比没有好,快搞比慢搞好。”[7]147基于“有比没有好”,“快搞比慢搞好”,“成熟一个制定一个”,“成熟多少写多少”等的立法策略,改革开放后的中国立法不刻意地强调成龙配套,也不脱离实际地强求立法的高质量、高水准。彭真指出:与刑法的制定相比,“民法更没有经验,恐怕时间要更长些,要经过更多的反复修改。各种单行法可以同时搞,成熟的吸收到民法中来。现在有人说,法可以脱离政策、方针,绝不能那样。法律定了是要执行的,只能把成熟了的写进去,不成熟的暂不定成法。轻率地定成法,制定了又行不通,就不好了。不要求全,法总是不能一下搞完善的,能写多少写多少,以后成熟了,再补充”。[8]76-77正是基于实事求是的立法指导思想,立法机关才改变制定民法典的初衷,及时地调整立法思路,《民法通则》才能顺利出台。其后,这种务实的立法思路,遂成为普遍性的立法指导思想,对其他法律的制定也产生重要的影响。

第二,独特的立法选项机制

科学的立法选项,要求立法机关针对纷繁复杂的社会关系,基于一定的目的,在需要法律调整的诸多事项之中,作出是否、何时将特定事项纳入正式立法程序乃至最终通过公布的决策。“摸着石头过河”立法,在其选项机制方面也探索出一套成功的做法:(1)调整手段上,“先政策,后法律”。在我国,执政党的政策和国家法律都是人民意志的体现,都是重要的社会规范,进行法制建设,有一个从政策指导到制定法律的工作阶段的过渡。“经验证明,凡是新的重大问题、重要改革,总要经过群众性的探索、试验,即社会实践经验的阶段。先用政策作指导,在探索、试验中,成功的,就坚持;不成功的或者不完全成功的,就修正,就是坚持真理,随时修正错误。错了,不改,小问题就可能会变成大问题;改了,就会推动工作的前进。在这个基础上,经过对各种典型、各种经验的比较研究,全面权衡利弊,制定法律。”[8]271-272(2)效力层次上,“先下位法,后上位法”。改革开放后,全国人大及其常委会曾多次通过授权决定、授权法条等方式,将本属于自己的立法权授予国务院或地方立法机关,制定法规,来解决无法可依的问题。例如,1984年9月18日,第六届全国人大常委会第七次会议作出决定:“授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中,拟定有关税收条例,以草案形式发布施行,再根据试行和经验加以修订,提请全国人民代表大会常务委员会审议。”这样,先由国务院制定授权立法,进行法律试验,成熟后再由最高立法机关制定法律,以避免法律被大面积地修改、废止,效力层次高的法律文件频繁变动。(3)规定内容上,“先程序法,后实体法”。实体法规定的是法律关系主体的权利义务,而程序法规定的是权利义务实现的程序。程序法是以实体法为前提而设置的,实体法为主法,程序法为助法。“实体法如刑法、民法不好试行,因为杀了头就不能再活了,财产处理了也不好再改,程序法可以试行。民诉法可由人大常委会通过,先试行,然后再补充、修改,提请全国人大会议审议通过。”[8]77(4)文本形式上,“先单行法,后综合法”。在民法制定过程中,彭真指出:“单行法各部门都可以搞,还可以先搞条例、规章、制度或其他行政法规。也可以把民法草案中比较成熟的部分,作为单行法规先提出审议、公布。单行法比较容易搞些,比较灵活,错了也比较好改。民法就要比较慎重,制定不久就得改,那就不大好。先搞单行法,成熟了,再吸收到民法中来。”[8]99李鹏也指出:“综合性法律一时难以出台时,可先制定单项法或做出有关法律决定。”[10]

第三,重视立法的数量与规模

改革开放之初,中国即形成了厉行法治须通过立法并依靠立法的社会共识,并转化为实际的立法进程。但当时的客观形势是,“我们的法律是太少了”,[7]189“现在立法的工作量很大,人力很不够,因此法律条文开始可以粗一点,逐步完善”。[7]147在改革开放的过程中,这种着力追求速度和规模的立法工作策略,不拘泥于立法细节,客观上使立法取得了令人瞩目的巨大成就。

第四,较大的立法容错度

中国特色社会主义是一项全新的事业,马克思主义经典作家没有讲过,前人没有做过,没有现成的经验可学。“我们现在做的事都是一个试验。对我们来说,都是新事物,所以要摸索前进。既然是新事物,难免要犯错误。我们的办法是不断总结经验,有错误就赶快改,小错误不要变成大错误。”[6]174在民法制定过程中,彭真指出:“民法不是短期间可以制定的。这不是我们不努力,而是问题本身就十分复杂,加上体制正在改革,实际上有困难。因此,一方面要搞民法,另一方面要搞单行法,民法和单行法可以同时进行。单行法各部门都可以搞,还可以先搞条例、规章、制度或其他行政法规。也可以把民法草案中比较成熟的部分,作为单行法规先提出审议、公布。单行法比较容易搞些,比较灵活,错了也比较好改。民法就要比较慎重,制定不久就得改,那就不太好。先搞单行法,成熟了,再吸收到民法中来。刑法搞了三十多稿,民法虽然不一定搞那么多稿,但是要准备多搞几稿。要积极搞,又不要急躁,不要草率。要认真调查研究,成熟多少写多少,不成熟的不要定。也不一定要十分完备,以后可以补充。”[8]98-99在问题没有完全搞清楚,还有争论的情况下,只要立法的指导思想、基本原则不出现方向性错误,容许在具体法律条款上存有瑕疵,留待以后再逐步修正。

第五,法律的存续时间较短

为了保障人民民主,必须加强社会主义法制。必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。可以说,稳定性是良法的重要标准,朝令夕改的法律,使人难以适从,无法有效地发挥其规范作用。“一个完全不具稳定性的法律制度,只能是一系列仅为了对付一时性变故而制定的特定措施。它会缺乏逻辑上的自洽性和连续性。这样,人们在为将来安排交易或制定计划的时候,就会无从确定昨天的法律是否会成为明天的法律。”[11]由于“摸着石头过河”立法具有明显的试验性、探索性、过渡性,法律文本的生命周期相对短暂。法律在实际运行过程中,如果效果好的话,既有的立法就获得定型化,加以进一步的确认;反之,如果效果差的话,就可能被废止或修改。而“摸着石头过河”立法的标题往往被冠以“试行”与“暂行”等字样,这从一个侧面表征着立法机关当初就有“不求天长地久,只需当下管用”的预期,同时也给社会成员带来了该法不会长久存在、随时可能变动的心理暗示。因而,在立法目的、立法指导思想、权利义务内容、文本表述乃至民众心理等方面,都潜伏着变动速率快、稳定性差的先天因素。

三、“摸着石头过河”立法之理据

在中国,“摸着石头过河”立法是基于执政党长期的理政经验、立法的供给与需求间缺口巨大、基层群众的创新实践、各地发展极不平衡的特殊国情、社会法制状况不甚理想等多种原因而选择与运用的。这种立法模式深深植根于中国社会生活的土壤之中,与特定历史阶段的社会需要契合度高,因而具有很强的生机与活力。

第一,执政党长期的理政经验

“政策试验”的历史根源可以追溯到中国共产党在革命战争时期特别是土地改革实践中的主动探索。在土地改革初期,中央在开展土地改革运动的具体做法方面还未形成统一意见,更无现成经验可循,同时各个革命根据地在实施土改过程中所面临的情况差别很大。在这一形势下,只能依靠各地党组织充分发挥自己的创造精神,领导农民群众在实践中不断探索前进,为全局性工作的开展积累经验。新中国成立后,“政策试验”工作方法的应用范围进一步扩大,被我党运用到治国理政的多项决策中。而随着试验数量不断增加、试验类型不断丰富、试验环境的不断变化,中国共产党对“政策试验”的认识也在逐渐深入,开始有了一些规范化、系统性的思考。在经历了各个历史阶段的不断提炼之后,“政策试验”自改革开放以来开始被大规模地运用于国家的现代化过程中,成为深深植根于中国政策过程的一个关键性机制。[12]可以说,“摸着石头过河”立法,是长期行之有效的“政策试验”在立法领域的延伸与展开,是在对中国共产党理政经验不断总结和升华的过程中逐步形成的。

第二,基层群众的创新实践

“摸着石头过河”立法的理论根据是对于法与社会的实验主义把握,其中起决定作用的是基层群众的创新实践与草根智慧。在计划经济时期,政府以指令的方式安排着社会主体绝大部分的生产经营活动,这种做法最终以国民经济濒临崩溃而不得不改弦更张。立法者不断发现自身理性的有限性,认识到国家权力应从私生活领域中退出,把注意力集中于那些该管和必须管的事项上。“我们改革开放的成功,不是靠本本,而是靠实践,靠实事求是。农村搞家庭联产承包,这个发明权是农民的。农村改革中的好多东西,都是基层创造出来,我们把它拿来加工提高作为全国的指导。实践是检验真理的唯一标准。”[6]382邓小平同志在总结我国农村改革的成绩时,实事求是地指出,农村改革见效非常快,这是我们原来没有预想到的。农村乡镇企业异军突起,“这不是我们中央的功绩。”[6]238“要在实践中间看群众和干部是怎么想的,问题是怎么解决的,哪些经验是成功的,哪些经验不成功或者不完全成功,值得考虑,要找到好的典型作为榜样,并对照研究反面典型,这样,我们就心中有数了。”[8]255-256人民群众是社会主义建设的主体,尊重和鼓励地方、基层和群众大胆探索,及时总结经验,从而为立法提供扎实的基层经验。

第三,各地发展极不平衡的特殊国情

中国幅员辽阔,人口众多,各地区、各民族的经济文化发展情况复杂。“有些问题,中央在原则上决定以后,还要经过试点,取得经验,集中集体智慧,成熟一个,解决一个,由中央分别作出正式决定,并制定周密的、切实可行的、能够在较长时期发挥作用的制度和条例,有步骤地实施。”[7]341这决定了我们不可能单靠国家立法解决各地复杂多样的问题,还要适当扩大地方的权力,发挥中央和地方两个积极性,使地方能够按照宪法、法律规定的原则,因地制宜地发挥他们的主动性、创造性,机动灵活地办理各项事情。还有,我国的社会规模太大,发展又极不平衡,这也增加了社会变革的风险,因此,确保改革的安全性、可控性,就需要制定试验性立法,进行局部的先行先试。“法律制定后,实施中还有很多问题要解决。我们这样一个国家,各地政治、经济、文化发展很不平衡。因此,法律只能解决最基本的问题,不能规定太细,太细了就难以适用全国。为了因地制宜地解决问题,一个法律制定出来以后,一般还需要制定实施细则,作出具体规定。全国性的实施细则,由国务院制定。地方性的实施细则,由省、自治区、直辖市的人大和人大常委会制定。”[8]246

第四,立法供给与需求间的巨大缺口

1957年下半年开始特别是“文化大革命”十年动乱,中国立法工作长期处于停滞状态,法律秩序遭到严重破坏。党的十一届三中全会之后,人心思治、人心思法,全社会形成了法律是治国基本方略的共识,社会成员法治的热情高涨,全社会立法需求非常旺盛。我们好多年没有制定法律,许多重要的社会关系领域没有可遵循的法律规范,立法的供给与需求之间的矛盾凸显。“我们的民法还没有,要制定;经济方面的很多法律,比如工厂法等等,也要制定。我们的法律是太少了,成百个法律总是要有的,这方面有很多工作要做,现在只是开端。”[7]189相对地,各级立法机关的人员组成、机构设置、权限划分、工作机制等方面都不尽如人意,立法供给能力明显不足,当时的党和国家领导人内心也非常急迫。时任全国人大常委会委员长的叶剑英就指出:“人大常委会如果不能尽快担负起制定法律、完善社会主义法制的责任,那人大常委会就是有名无实,有职无权,尸位素餐,那我这个人大常委委员长就没有当好,我就愧对全党和全国人民。”[13]彭真也指出:“我们的立法工作任务是繁重的。要积极、抓紧,不能慢慢腾腾;又要慎重,不成熟的不能立为法,否则,不能保持法律的严肃性和稳定性。”[8]199在诸多社会关系领域无法可依,而实际工作又不能等的情况下,“摸着石头过河”立法正是立法者时不我待的强烈责任感之体现,也是回应全社会旺盛立法需要的有效选择。

第五,社会法制状况不甚理想

法律的制定实施是为了调整人的行为,因而,法律规定的人的行为模式,应该是预期可以实现的。“法律不能要求不可能之事”。[14]如果法律规定了大多数人根本不可能达到的行为标准,那么,法律的规定势必行同虚设。1983年6月21日,彭真在第六届全国人民代表大会第一次会议上的讲话提出:“由于各项改革正在展开,许多工作还处在试验和积累经验的过程中,法律的制定只能随着实践检验的成熟逐步走向完备,不能匆忙,不能草率从事。也不能主观地片面地贪多求全,并且要防止过于繁琐,以致难于通行,也难于为干部、群众熟悉、掌握。我们要根据实际的需要和可能,有计划有步骤地进行立法工作,做到既积极又慎重,以保持法律的严肃性和稳定性。”[8]190法治的前提之一,就是法律不能强人所难。法律上的权利义务规定必须是大多数人在能力上、道德水准上能做到的行为,不能命令人们实施不可能的行为,也不能禁止人们实施不可避免的行为。改革开放之初,我国法制建设刚刚起步,法律职业者素质差,公民法律意识淡薄,如果法律权利义务内容简单,操作程序方便,就容易为人们所理解、运用。

四、“摸着石头过河”立法之存废

在中国特色社会主义法律体系的形成过程中,“摸着石头过河”立法贡献巨大。但是,随着社会发展和形势变化,这种立法方式也显露出一些明显的不足:缺乏前瞻性,顶层设计不够;缺乏系统性,改革方略的整体性考虑不够;缺乏必要的稳定性,制度安排的统一协调不够;缺少权威性,攻坚克难的“硬度”不够,等等。[15]换个角度,对“摸着石头过河”立法存在的问题与不足还可做如下概括:(1)立法者推卸责任的借口。如果立法机关总是以试行、试验的名义来推行法律,其立法责任将被淡化模糊,法律的制定将导致人人有责而又无人负责的状态。在这种情况下,就可能成为一种为权力的恣意行使进行掩蔽和辩护的正当化装置,很容易出现各种不负责任的制度设计。如此,会出现权利义务安排不合理、立法技术水准差等问题,“恶法”出现几率增加。[16](2)社会矛盾累积升级。在这种立法模式下,立法机关采取种种“躲避”难题的策略来换取一时的稳定。[17]“避险绕行”的法律方案设计,虽然可使社会生活中必须解决的矛盾暂时被躲开,但其依然存在,并有进一步累积、恶化的趋势。必须看到,今天中国的发展面临一系列突出矛盾和挑战,前进道路上还有不少困难。这些问题,有的是社会发展过程中的伴生现象,但还有相当部分是由于“摸着石头过河”的政策与立法,留下的更为棘手的“硬骨头”和“险滩”。(3)混淆合法与不法的界线。“摸着石头过河”立法,在法律体系中嵌入了试错机制,使得合法与非法的界线模糊。一方面,社会成员的活动往往游走于黑白不分的灰色地带,是非曲直难以判定,诱使“避灯”“绕灯”“抢灯”等各种机会主义行为滋生多发;另一方面,有的国家公职人员利用法律规定不明确,进行选择性执法,搞权力寻租、执法司法腐败,侵害当事人的合法权益,破坏公平正义、法律平等原则。(4)对公权力的约束松弛。在“摸着石头过河”立法模式之下,法律规定抽象模糊,权利义务责任不够明确具体,法律实施过程不是完全按照事先规定的法律条文而展开,许多时候依赖执法者的个人判断与自由裁量。这是一个相对开放的法律运行过程,对公权力难以进行有效地监督与制约,极易诱发徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守等负面现象。综上,许多人认为“摸着石头过河”立法只适用于改革开放初期,现在中国的社会生活已经发生重大变化,应以担负着顶层设计使命的中央统一立法取而代之。

中国社会的改革发展需要在某些社会关系领域进行积极的探索与试验,“摸着石头过河”立法的调整范围会有所收缩、调整方式将发生变化,但它仍是不可缺位的法律发展手段。社会的改革发展必然存在着有限理性的制约,任何人都不可能拿出天衣无缝的设计方案。“摸着石头过河”符合对客观规律的认识过程,符合事物从量变到质变的辩证法,今天仍是富有中国特色、符合国情的改革方法。中国是一个大国,决不能在根本性问题上出现颠覆性错误,一旦出现就无法挽回、无法弥补。某些改革仍需“摸着石头”才能“过河”,要采取试点探索、投石问路的方法,取得经验,看得准确,再逐步推开。“新体制的成长本身会逐步地创造出新的有利条件,使得一开始认为是无解的问题变得有解[18],使最初看上去是‘死扣’的问题有了出路。”全面深化改革,应确定具有前瞻性的改革目标,同时,在操作上,应从小处着手,在一个个具体环节上不断取得突破,逐渐积累,积小改为大改,最终促成法律制度的根本性变革。对那些必须取得突破但一时还把握不准的重大改革,要鼓励和支持一些具备条件的地方先行先试,或者在改革试验区进行探索。成功了就及时推广,出现问题就及时纠错,把风险和影响控制在局部范围,积极而又稳妥推进改革顺利实施。中国地域辽阔,各地情况千差万别,现阶段的改革又非常复杂,许多情况事先难以预料,仅有中央统一立法是不够的,还需要“摸着石头过河”立法,以探索路径、积累经验。

党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出:“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的,要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的,要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规,要及时修改和废止。”[19]这意味着,我们必须运用法治思维和法治方式,对“摸着石头过河”立法进行重新的理解。除了法律不予调整,交由社会成员自主选择的领域外,重要社会关系领域的改革,不能脱法而行,必须有法律根据。在全面深化改革的过程中,“摸着石头过河”的改革措施必须获得法律的确认与保障,必须转化为立法。重要的改革措施,需要得到法律授权的,要按照法律程序进行。需要修改法律的,在积累经验、完善法律制度后,再全面推开。对不适应社会发展需要的法律规定,在没有被修改和废止之前,仍应予以尊重、得到遵守。在立法与重大改革的先后顺序上,是先进行立法,然后再根据法律推进改革;“摸着石头过河”的改革措施必须获得法律认可,转化为“摸着石头过河”立法,然后才能“于法有据”地深化、推开。

当前,我国改革进入攻坚期和深水区,“摸着石头过河”立法的适用领域势必缩窄。改革到了现在这个阶段,确实需要顶层设计,以确保改革的正确方向,在重大关系和关键环节上不出大的问题。经过多年的探索实践,我们积累了较为丰富的改革经验,具备了做好顶层设计、进行中央统一立法的条件。要从战略全局出发,基于法制统一原则,精心进行顶层设计和整体谋划,做好不同改革措施的相互配套与衔接,全面协调推进改革。我国社会主义制度已形成框架体系,制度建设、立法模式应从以“摸着石头过河”为主,发展到“摸着石头过河”与“顶层设计”相结合。“摸着石头过河”的实质就是在实践中试验、探索,在实践中总结经验、坚持真理、修正错误。“顶层设计”是在“摸着石头过河”取得经验的基础上进行的,否则就是少数精英的闭门造车,不可能是科学的顶层设计;“摸着石头过河”是在“顶层设计”的指引下进行的,否则就会碎片化,难以有效推动全局发展。所以,要加强宏观思考和顶层设计,更加注重改革的系统性、整体性、协同性,同时也要继续鼓励大胆试验、大胆突破,不断把改革开放引向深入。

对事物的评价,应一分为二,利弊权衡。不可否认,“摸着石头过河”立法存有一些问题与不足,但更要看到它的特征与价值。综合考量,这种立法方式还是利大于弊、得大于失的,应当予以保留、改进和发展。

五、“摸着石头过河”立法之未来

曾经成功的制度与行为、理论与实践,在社会生活条件变化后未必继续有效。当下,中国立法的社会环境、约束条件、法制基础、功能定位、运行模式、操作技术都发展了重大变化,“摸着石头过河”立法本身也应扬长避短,趋利避害,与时俱进。

第一,坚守法治基本原则

理性的立法者应关注社会生活,摆正法律的稳定性与变动性间的关系:既紧跟时代的脉搏,进行适时的、必要的改革;又应避免因频繁变法而伤及法律的可预期性与权威性,不能简单地否定法律的历史传统,一味地求新求变。法律记载着“悠久历史所产生的睿智”,[20]“法律是最杰出的智慧,代代相继,由经久不断的经验构成,(经由光明与真理的检验)精致而优雅”。[21]立法者从纷繁复杂的事物中发现和把握社会发展规律,将人们在社会交往中形成的共识与经验,把在社会治理中形成的智慧和技术,以法律规范的形式予以提炼与定型,成为人们普遍的行为模式,奠定社会永续发展的制度基础。因而,当人们实施某些法律行为或者形成一定的法律关系时,不必再重复地进行法律决策,同样情况同样对待。萨默斯针对美国社会指出:“事实上,法律所追求的许多价值是结构上或程序上的,我们通常不会依据经验而修改它们,就如它们应当如此。所以,我们一般不会将实验主义者‘反复试验’的方法用于诸如司法公正、审判机会平等、民主参与等价值之上。相关地,成文法的稳定性和先例原则服务于长远的价值,如预测性、官员秉公执法、公共安全等价值。再强调一下,价值绝非是一种反复折腾的实验品”。[22]通过多年的“摸着石头过河”式的探索与试验,人们已经知道何处有应该绕避的深坑、漩涡、礁石、暗流,知道水流、河床的变化情况,知道哪条路线是安全的、哪条是不安全的,形成了具有指导意义的“过河”理论。作为社会集体的经验与记忆,它对人们以后的“过河”实践势必产生重要的指导作用。“如果我们只是拥有通过学习而进行认知性适应的可能性,一个风云变幻的、无法窥视的将来就几乎是难以负荷的;因为我们必须对‘所有可能性’作好准备。因而,非常典型的是,认知性态度有赖于固定的真理和持续的过去经验。”[23]习近平在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话指出:“国家的根本制度和根本任务,国家的领导核心和指导思想,工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的国体,人民代表大会制度的政体,中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度,爱国统一战线,社会主义法制原则,民主集中制原则,尊重和保障人权原则,等等,这些宪法确立的制度和原则,我们必须长期坚持、全面贯彻、不断发展。”[24]在中国,经过长期的法制实践,已经确立了人民主权、契约自由、法律至上、依法行政、司法独立、司法公开、罪刑法定、权力制约、权利保护、人权保障等法律原则,它们是中国法律制度的“硬核”,不能撼动与抛弃,只能坚持和维护,无须再进行试验、探索。

第二,维护国家法制统一

在传统上,中国数千年的历史,国家法律制度是统一的;在政治上,中国是统一的单一制国家,也需要立法坚持法制统一原则;在经济上,由计划经济向市场经济的转换,建立统一的市场经济体制,形成全国统一的、开放的、有序的市场环境,也要求立法坚持法制统一原则。“立法要从实际出发,但是法也要有自己的体系,前后、左右不能自相矛盾,不能灵机一动想搞什么法就草率地搞什么法。”[8]135-136立法坚持法制统一原则,就要从国家的整体利益出发,充分考虑和维护人民的根本利益和长远利益,拒绝只强调本部门和本地方利益的狭隘的部门保护主义和地方保护主义;立法坚持法制统一原则,就要保持法律体系内部的和谐一致,各种部门法应尽可能相互配合和补充。“摸着石头过河”立法在推进“点”的制度创新时,应处理好与“线”“面”的关系,协调好一部法律文件的上下左右关系,维护法制统一

第三,科学选择立法项目

立法选项决定着特定事项,是否、何时进入正式立法程序乃至最终通过公布,这是一项影响很大的政治权力。“与其说优先排序是技术问题,不如说是政治问题,它塑造着政府运用国家权力的方向。优先排序应当尽可能根据经验理性决定的公共利益做出。但是,优先排序最终是行使国家权力的体现,应该由政府最高级别的政治性官员、内阁做出”。[3]69在法律体系形成后,需要立法规范的,应是普遍的和亟需法律调整的权利义务关系。民主科学的立法,应该按照法治原则,以国家发展中最迫切、最需要通过立法解决的问题为重点,通过制度创新推动社会全面进步,实现国家的长治久安,保护和实现广大人民的根本利益。所有的立法项目选择都要有充分的前期论证和评估,即使那些试验性、探索性立法项目的选择,也不能随心所欲、盲目擅断,要有充足的理由和根据。

第四,提高立法技术水平

古希腊哲人柏拉图指出:“当你展示出应予实施的理想计划的时候,在每一种关于未来行动的方案中,最令人满意的做法是决不漏掉绝对的真和美的任何细节。”“立法者应该不怕展示出对细小事物的过分关注。”[25]在以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系业已形成的背景下,立法技术问题越发重要。客观地说,“摸着石头过河”立法存在着权威不高、稳定性差、技术粗糙、功能不彰等弊端,必须采取有效措施加以解决。今后,中国的立法不仅要选择正确的立法宗旨、指导思想、法律原则,而且都要符合一定的立法技术标准,做到文本完整、结构合理、表述准确、与他法协调一致,符合良法的形式标准。“负责起草法律者不仅需精通良法的原则,还应精通立法所用的精确含义及立法的一般技术”。[26]即便是“摸着石头过河”立法,也不能降低基本的技术标准,确保社会治理有良法的依据。

第五,改进授权立法机制

“摸着石头过河”立法的展开过程,往往是由全国人大及其常委会通过专门决定或者法律条款,向国务院或地方立法机关授出立法权,再由后者根据授权法规定的目的、原则、条件、范围、方式、程序等,代为行使立法权,做出相应规定。在全国人大及其常委会的立法过程中,常常出现的情况是,应当由法律作出具体规定的、没有法律规定就很难办的事情,或者在起草过程中争议很大的问题,在法律草案中却不愿意作出明确的规定,而是授权国务院制定实施细则。这种法律(授权法)对实施细则过分倚重的现象,使得它本身难以脱离实施细则,从而独立、自主地运行。从这个意义上,这些法律是一部“半法”,只有加上实施细则这另一半后,才能构成一部“全法”,才能得到有效实施,就会使法律的制定机关从主动的立法授权,演变成被动的立法求权。“在立法过程中,有些问题一下子搞不太清楚,但实际生活中又要求这方面的法律能够尽快出台,在这种情况下,有些法律条文作一些原则性规定也是可以的,但是,绝不能因此就把能够、并且应该具体规定的内容不作出明确规定,使法律草案变成了有些同志所说的‘宣言’,而不是法律。结果,在执行时常常由司法部门作出解释,既给法律执行带来困难,也有损于法律的权威。”[27]以后的任何立法,对于一些有争议的重大问题,不能转移矛盾,要通过立法搞清是非,作出明确规定。任何一部法律的重点、难点问题,都不能躲闪、绕避,必须写入法律文本之中。除了授权法的上述不足外,授权立法也问题多多,越权立法、下位法与上位法相冲突、转授权、立法技术粗糙等问题比较普遍。因此,建立和完善备案制度、批准制度、撤销制度,加强对授权立法的监督,保证授权法的目的得以实现。

第六,发挥司法判例作用

在当今世界,制定法与判例是法律发展的两种重要途径。“法律是处于不断变迁和演进的过程中,虽然它大部分的演进,肇因于立法机关制定的法案,可是法官和法院在发展新法,并使它切合社会需要方面,却功不可没”。[28]在裁判过程中,法官对立法状况的感受最真切、最直接,他们所提出的法律之立改废建议也更有价值,有时甚至可以经由判例而直接造法。“判例制度的一个长处即在于法官在适当的情况下能够利用法律规则做小小的试验,他们总是能够修正试验,考虑新的、意料之外的实情,直至得出一条适当的法律规则(甚至是一种法律‘制度’)。当众多的法官可以各自独立地对同样棘手的案情做实验时,就会有更多的改进,因为试验刺激法律创新。”[29]在法无明文规定的情况下,审判实践中既能充分体现法律规范的公平、正义基本原则,又具有创新精神的判例,就起到了弥补成文法不足的作用,成为修订法律和制定新的法律解释的基础材料,并对法的发展产生重大影响。为了最终促成社会生活的重大变革,在一个个案件上不断取得突破,逐渐积累成效,积小改为大改。在坚持法治原则的前提下,通过司法判例不断地进行新的探索和发展,从而推动整个法律制度的发展。

今天,我们要对“摸着石头过河”立法进行实事求是的客观评价,既要看到它的问题与不足,避免“盲信”;也要正视它的历史贡献与现实价值,避免“不自信”。中国特色社会主义法律体系的构建与完善,要虚心学习借鉴发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念、法律规则和法律原则,但不能照搬别国的法律发展模式,要特别看重我们自己的经验。习近平在中共中央政治局第十八次集体学习时强调:解决中国的问题只能在中国大地上探寻适合自己的道路和办法。从本土资源中产生的法律经验与做法,更容易获得人们的接受和认可,其效果也更加明显。“解决问题的活动,融合了以往失败和成功的经验,创造了思想和信仰的特定类型;通过它们,未来的行为便被纳入常规模式。”[30]“摸着石头过河”立法是植根于中国社会土壤的内生性法律机制,属于我们自己的经验与智慧,是规定着中国法律发展方式的法制基因,无论是理论界还是实务界都须认真对待。

参考文献:

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作者:刘风景 单位:华东政法大学法律方法研究院

北京联合大学学报责任编辑:冯紫嫣    阅读:人次