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民事诉讼文书范文

民事诉讼文书

民事诉讼文书范文第1篇

[关键词]文书提出义务;证据偏在;司法适用

一、问题的提出

在传统民事诉讼中,当事人基于“谁主张谁举证”这一原则需对于己有利之事实积极加以证明,使法官形成内心确信从而获得有利判决。若承担证明责任一方尽其所能进行举证也未能使法官形成内心确信,致使案件事实处于真伪不明的状态,则需根据证明责任来帮助法官解决裁判困难。因此,从某种意义上说,承担举证责任即意味着承担败诉的风险,也即“举证之所在,败诉之所在。”而于此同时,不承担证明责任一方在辩论主义和举证责任逻辑下处于先天有利之地位,即使对方当事人因不可归责于己之原因处于举证不能之境地,也不会课以其提出证据的义务。但在实践中,随着时代的发展,现代型诉讼频发,尤其在环境侵权、产品责任和医疗纠纷等案件中,证据往往偏在于一方当事人控制之下,被害人通常因无法充分掌握证据材料或证明方法而面临举证困难,原本于实体法上规定的权利无法于诉讼上得以实现,最终承担败诉的风险。文书提出义务不仅妥当地解决了因证明责任规则的先天缺陷所造成的尴尬局面,同时也在一定程度上修正了辩论主义。对于文书处于对方当事人或第三人控制之下造成一方当事人举证困难的情形,各国均规定了一方当事人可以请求法院向持有文书之人发出文书提出命令,只要法院经审查认为申请理由成立则可以责令文书持有人提供其持有的文书以作证据,若文书持有人无正当理由拒不提供将要承担裁判上之不利益。我国也有相关文书提出命令的规定,例如2015年《最高法院关于适用<民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)第112条规定:“书证在对方当事人控制之下的,承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,人民法院应当责令对方当事人提交,因提交书证所产生的费用,由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的,人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”虽然我国《民诉法解释》明确规定了文书提出义务,但条文略显粗糙,对于提出文书的范围、文书提出义务的适用程序以及违反文书提出义务的法律后果等方面内容均未加以规定,因而难以有效指导实践操作。而目前对于当事人文书提出义务的救济程序尚未规定,因此,因条文笼统而造成文书提出义务的滥用或缺席给当事人带来的损害将无法弥补。鉴于此,探讨文书提出义务在民事诉讼中的司法适用问题尤为必要。

二、文书提出义务界定

(一)“文书”的定义根据我国《民诉法解释》第112条规定,承担证明责任的一方当事人可以于举证期限届满前申请法院责令对方当事人提交其控制的书证。根据这一表述,该规定将提出对象限定在“书证”的范围内,而并未采取国外制度中“文书”这一概念。书证与文书之间最大的区别在于,文书是书证的载体,是书证的物质形式而书证则是以文书中所表达思想为内容的一种证据形式[1]。学理上对文书和书证概念界定并不统一的原因在于他们定义的时间基点不一样,尚未进入诉讼进程的证据资料是文书,处于诉讼阶段的便是书证,实际并无二致[2],因此本文所指文书与书证是同一概念。两大法系对文书的定义不尽相同,其主要争议点在于对录音录像及电子数据等证据的归类问题。英美法系国家的普遍做法是将电子数据等证据资料统归为文书;德国、日本及我国台湾地区等大陆法系则是将其视为“准文书”,并准用调查文书的方法[3]。两种做法虽对文书进行了不同定义,但其本质相同,即均认可视听资料和电子数据等作为文书提出义务的提出对象。我国大陆的民诉法并未对书证做出明确规定,但从证据分类来看,我国大陆将视听资料和电子数据也作为一种独立的证据方法,从这一角度来看,书证与电子数据等证据方法是两个独立的概念,并非包含与被包含的关系。本文认为,我国大陆应当参照大部分大陆法系国家(地区)“准文书”的规定,除书证外,明确对于对方当事人或第三人控制之下的视听资料及电子数据,均可以向法院发出文书提出义务的申请,如此才可以更大程度上保障当事人收集证据的权利。

(二)文书提出义务的内涵当举证方当事人自己持有文书并能证明其主张的事实时,则当事人可以向法院申请并自行提交该文书。但若用以支持自己主张事实的文书置于对方当事人或第三人控制之下,举证方当事人则需以正当理由并通过书面方式向法院申请责令对方当事人或案外第三人提交文书。若法院认为申请理由成立,则应责令提交;若文书持有人无正当理由拒不提供时,则应当承担不利后果,这便是文书提出义务的基本内涵。“对当事人来说,文书提出命令制度是当事人通过法院向持有文书的对方当事人或第三人收集书证的一种手段,也是以此来证明待证事实的一种举证行为,”对于负有文书提出义务的文书持有人来说,提出文书则是一种强制义务,违反该义务将承担不利后果[4]。

三、文书提出义务的司法适用

(一)文书提出义务适用的案件范围1.文书提出义务绝对化与限制化之争鸣对于文书提出义务的适用范围,学界主要存在两种观点:即绝对化的文书提出义务和限制化的文书提出义务。前者认为一般化的文书提出义务有利于保障当事人在诉讼上公平竞争,促进案件集中审理,最大化地实现发现真实的诉讼理念;而后者更加强调诉讼权利义务和诉讼风险的分配,以谋求裁判正确性和文书持有人秘密保护性之间的平衡。相较于不负证明责任一方当事人无限制地负担文书提出义务,在具有保管义务的情形下课以文书持有人文书提出义务更具有正当性。因此,本文更加赞同限制化的文书提出义务,认为文书提出义务的适用范围应限制在因当事人地位不平等导致的证据偏在型案件中[5]。2.明晰我国文书提出义务的适用范围目前我国法律及司法解释所规定的文书提出义务为绝对化的文书提出义务,没有适用界限。不仅可能导致申请人滥用权利进行摸索证明,给被申请人带来不必要的诉讼负担,而且赋予法官过大自由裁量权,容易导致文书提出义务的滥用或缺席。对此,我国可以参照限制性文书提出义务的立法模式,将文书提出义务的具体范围进行简单列举,最后再加一个“兜底条款”供法官自由裁量[6]。本文认为,我国民事诉讼中文书提出义务应采取限制性解释,即申请人可以申请法院责令文书持有人提交文书的情形仅适用于双方当事人地位不平等的案件,例如环境侵权、医疗纠纷、劳动争议以及消费者权益遭到侵害等案件[7]。这类案件的共同特点在于证据资料偏在于一方当事人手中(本文主要指证据于侵权人一方掌握),而负有举证责任一方当事人因不可归责于己的原因无法进行举证,因此有正当理由申请法院责令对方当事人负担文书提出义务。

(二)文书提出义务的适用程序1.当事人提出申请的时间《民诉法解释》规定承担证明责任一方当事人向法院申请文书持有人提交文书的期限为举证期限届满前,与举证时限制度相同。同样地,申请的提出也会由于各种各样的原因出现迟延,但相关法律条文并未进一步对这种情况做出规定。我国《民诉法解释》第102条对当事人逾期提供证据作了如下规定:若当事人非因故意或重大过失逾期提交证据,人民法院应予采纳并对其予以训诫;若当事人因故意或重大过失逾期提交证据,人民法院原则上不采纳,但所提交证据与案件基本事实有关的,人民法院仍应采纳,并按有关规定对当事人进行罚款、训诫。可以看出我国民事诉讼法对证据失权制度采取较为宽松的对待方式,对于逾期提交的证据所采取的基本态度是提高诉讼效率的目的不应以牺牲案件事实为代价。但对于逾期提交证据的当事人仍应当进行罚款、训诫,这是促进诉讼的一般体现。鉴于书证对证据调查的重要性以及我国对证据失权的宽松态度,本文认为,对于逾期申请对方当事人提交文书的制裁后果应当准用当事人举证失权的相关规定。2.文书提出申请书的内容虽然从我国民事诉讼现行条文中未见有关文书提出申请书的有关规定,但从我国《民诉法解释》112条“申请理由成立的,人民法院应当责令对方当事人提交”这一表述可以看出,我国文书提出义务中申请人所提交的文书提出义务申请书的内容应当达到足以判断申请理由是否成立的程度。为使这一含糊不清的表达更加明晰,以便于实践操作,可以借鉴我国台湾地区民事诉讼法有关规定,认定文书提出申请书应表明的事项包括以下几点内容:(1)文书的名称和内容,申请书所应当载明的文书名称和内容不需相当准确,只需要特定化,达到便于法院调查收集证据的目的即可;(2)文书需要证明的案件事实,阐明书证所需证明的案件事实是为了证明文书与案件事实之间有关联,从而认定该文书有提出的必要;(3)文书持有人持有文书之事由以及其负文书提出义务之原因,载明文书持有人持有文书的原因和提交文书的义务是为了说明承担证明责任一方当事人不能提交文书是由于不可归责于己的原因,同时也表明文书持有人提交文书具有期待可能性。

(三)违反文书提出义务的法律后果文书提出义务是当事人对于法院应尽的公法上之义务,所以当文书持有人违反文书提出义务时,应当对其进行公法上的制裁,以促进文书提出义务得到切实履行。由于文书持有人分为不负证明责任一方当事人和案外第三人,因而制裁措施也有所区别。1.不负证明责任当事人违反文书提出义务之法律后果不负证明责任一方当事人作为诉讼的直接参与人,其违反文书提出义务主要是为了不利于己的证据被提出,从而获得有利判决。因此,当不负证明责任当事人违反文书提出时,应当对其施以诉讼上的不利益,间接强制其履行文书提出义务。大多数国家对于不负证明责任当事人违反文书提出义务的诉讼制裁,大多采取拟制申请人主张为真实的做法,但对拟制的程度经历了“拟制文书内容为真实”到“拟制依文书证明之事实为真实”的进程。前者认为,对于违反文书提出义务当事人的不利制裁,仅得拟制举证人主张之文书内容为真实,至于依文书证明之事实是否为真实,仍须按一般诉讼规则,根据法官所形成的自由心证来判断。但在现代型证据偏在诉讼中,举证人一方往往远离文书制作过程,对文书内容无从知晓。在此种情况下,即使拟制文书内容为真实也无法使法官形成相关自由心证,并未达到对违反文书提出义务之当事人进行制裁的目的。因此,日本民事诉讼法附条件拟制举证人主张文书所证明之事实为真实。我国《民诉法解释》112条只是规定当对方当事人拒不提交时,法院可以认定文书内容为真实。本文认为,通常情况下,法院仅通过拟制文书内容为真实足以对违反文书提出义务一方当事人进行制裁,督促其切实履行文书提出义务。但当举证人被隔离于文书制作过程之外,且尽其可期待之努力也无法获知文书内容时,应保留法官拟制文书证明之事实为真实的自由裁量权。如此,方可达到间接强制文书持有人履行文书提出义务的目的,维护当事人之间武器平等。2.第三人违反文书提出义务之法律后果第三人是与诉讼无关的案外第三人,与裁判结果没有利害关系,因此无论由谁承担裁判上的不利益,第三人都不会受到实质损害。鉴于此,各国(地区)均采取了与不负证明责任当事人违反文书提出义务时不同的制裁措施。从各国(地区)立法实践来看,对案外第三人违反文书提出义务的制裁大致分为罚款、拘留、强制执行和诉讼这几类。罚款或拘留是从侧面对第三人进行处罚,对督促第三人履行文书提出义务效果并不明显,尤其是随着经济的发展,罚款对拒绝提交文书的第三人几乎没有任何强制作用。当第三人对文书不具有实体法上的一般提出义务时,德国民事诉讼法并不允许强制第三人提交文书或对其处以罚款等,而只能由举证人对案外文书持有人另行提起文书给予之诉,若未能获得胜诉判决,举证人想要第三人所持有的文书作为证据的目的则难以实现。相比之下,我国台湾地区的做法更能保障举证人的证据收集权。我国台湾地区在听取第三人陈述意见、进行辩论的基础之上,对第三人所持有文书进行强制执行,且第三人可提出抗告,但抗告期间不停止强制执行。我国目前的法律条文中,并未涉及对第三人违反文书提出义务的规定。本文认为可以借鉴我国台湾地区的做法,对申请理由成立的第三人所持有文书进行强制执行。因为“扩大和完善当事人调查证据的手段和程序,才能使我国的民事诉讼制度实现根本性的改变,才能进一步完善我国的民事诉讼立法,使之适应市场经济的客观要求。”但同时也要完善第三人的事先申辩权利和事后救济权利,切不可造成对第三人实体法上的权利侵害[8]。

[参考文献]

[1]张卫平.当事人文书提出义务的制度建构[J].法学家,2017(3):34.

[2]林志杰.民事诉讼当事人文书提出义务研究[D].华侨大学,2017.

[3]呼勇.书证的比较研究[J].宁夏社会科学,2005(3):2938.

[4]白绿铉.日本民事诉讼法[M].北京:中国法制出版,2000:15.

[5]包冰锋,陶婷.证据收集程序之保障:文书提出命令制度[J].南通大学学报,2010(3):55.

[6]张丽.民事诉讼中书证提交义务的司法适用[J]:新东方,2018(1):56.

[7]李艺璇.文书提出义务之比较研究[J].法制博览,2016(35):56.

民事诉讼文书范文第2篇

原告:姓名、性别、出生年月、民族、文化程度、工作单位、职业、住址。(原告如为单位,应写明单位名称、法定代表人姓名及职务、单位地址)

被告:姓名、性别、出生年月、民族、文化程度、工作单位、职业、住址。(被告如为单位,应写明单位名称、法定代表人姓名及职务、单位地址)

请求事项:(写明向法院起诉所要达到的目的)

事实和理由:(写明起诉或提出主张的事实依据和法律依据,包括证据情况和证人姓名及联系地址)

此致

XXXX人民法院

原告:(签名或盖章)

XXXX年X月XX日

附:

一、本诉状副本X份(按被告人数确定份数);

民事诉讼文书范文第3篇

关键词:送达难;送达方式;强制执行

2018年9-10月期间贵阳市乌当区卫生和计划生育局连续向乌当区人民法院提起6起非法行医行政处罚决定书强制执行申请,其中4例因送达方式违法被乌当区人民法院裁定不予执行。实践中诉讼文书“送达难”问题尚未得到有效解决,行政机关执法文书“送达难”业已出现,该现象颇有研究探讨之价值。

一、基本案情

2017年9月13-22日期间,贵阳市乌当区卫生和计划生育监督局组织执法人员先后对陈某丽无证行医案、占某旺无证行医案、蔡某无证行医案、郑某明无证行医案进行了立案查处,并分别做出了乌卫医罚[2017]240号《行政处罚决定书》、乌卫医罚[2017]237号《行政处罚决定书》、乌卫医罚[2017]235号《行政处罚决定书》、乌卫医罚[2017]236号《行政处罚决定书》、乌卫医罚[2017]60号《行政处罚决定书》,决定对有关违法人员分别处以罚款、暂扣医疗器械和药品、没收非法所得等处罚(参加卫生强制执行案例见表1)。行政执法人员对陈某丽、占某旺、蔡某、郑某明送达行政处罚决定书和催告书时,因“当事人不在现场无法联系,将处罚决定书粘贴在非法行医点,以公告形式送达”,对郑某明送达行政处罚决定书时送达方式为“留置送达”,即因“当事人拒绝签收,以留置方式张贴在其大门口处”。本文5个案例从形式上看该类案件均较规范地履行了卫生行政执法程序,但向法院申请强制执行时却因送达方式不符合民事诉讼法中送达的法律规范等原因被法院裁定不准予强制执行。

二、行政处罚文书送达方式违法之后果

(一)送达之法律涵义依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条之规定,行政处罚决定书的送达应当依照民事诉讼法的规定执行并应当在7日内送达。《民事诉讼法》第八十四条至第九十二条则规定了法律文书的7种送达方式,即直接送达、委托送达、转交送达、邮寄送达、电子送达、留置送达、公告送达,且公告送达只有在其他几种方式都无法送达的情况下才能适用,故行政处罚决定书只有在《民事诉讼法》列举的其他方式无法送达行政相对人的情况下方可适用。本文案例主要涉及留置送达和公告送达两种方式。在民诉法意义上,“留置送达”指的是受送达人拒绝签收所送达的诉讼文书时,送达人依法将诉讼文书放置在受送达人住所即视为完成送达的送达方式。“公告送达”则是指在受送达人下落不明时或者在采用上述送达方式无法送达时,法院发出公告将送达内容告诉社会公众,经过法定期间即视为送达的送达方式[1]

(二)送达方式违法可能导致执法行为无效在卫生监督执法实践中,非法行医人不配合执法人员、拒绝签收法律文书的情况屡见不鲜,因被处罚人故意隐匿或拒绝配合而导致卫生行政处罚法律文书“送达难”的问题并不少见。根据《民事诉讼法》有关规定,公告送达是指在受送达人下落不明或者用该法规定方式无法送达的情况下,人民法院以张贴公告或登报等方法将诉讼文书公文于众,经过一定时间,法律上即视为送达的送达方式,其送达主体是法院,公告场所是法院公告栏或者是一定级别和影响力的报刊,公告期限为60日。但何谓“下落不明”?由于《民事诉讼法》“未规定具体的使用标准,使得各级人民法院认定下落不明的尺度不一,其他送达方式是否穷尽也是各有做法”[2]。司法实践中“下落不明”只是表明送达对象不在居住地,可能是外地打工,也可能故意隐匿逃避诉讼,也有可能是原告提供了虚假的联系地址和联系方式。而在行政执法实践中,行政处罚案件的行政相对人“下落不明”主要是为了逃避处罚的不利后果而故意隐匿。如果执法人员因为任务重、期限紧而采取了自以为是的留置送达或公告送达的方式,而这些不符合《民事诉讼法》精神的送达方式就可能导致行政行为无效或者被法院裁定不允许强制执行的法律后果。在乌当区卫生和计划生育监督局申请强制执行被否的4个案例中,依据《行政强制法》第三十八条“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人”。以及《民事诉讼法》规定,送达法律文书,应当直接送达受送达人。在受送达人下落不明,或者用其他方式无法送达的,才能适用公告送达。乌当区法院经审查,认为上述案例中乌当区卫生和计划生育监督局的公告送达和留置送达方式不符合《民事诉讼法》规定,行政执法行为存在明显违法,故对行政相对人不产生法律效力。

三、行政机关应如何正确送达处罚文书

在行政执法文书送达过程中,除留置送达和公告送达两种方式外,其它几种送达方式引起的争议相对较少,故本文主要对留置送达和公告送达予以分析。

(一)正确适用留置送达方式依据《民事诉讼法》关于留置送达的规定,留置送达的法定条件和程序一是受送达人拒绝签收,二是送达人将诉讼文书放置在受送达人住所。何为法律意义上的“住所”?《民法总则》第二十五条规定:自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所;经常居所与住所不一致的,经常居所视为住所。这是民法关于自然人住所的法律规定。《民法总则》第六十三条则规定:法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的,应当将主要办事机构所在地登记为住所[3]。这是法人住所的法律界定。显然,法律意义的住所与日常意义上非法行医者的行医场所有所区别。那么非法行医地点是否法律意义的“住所”呢?这个要具体情况具体分析。如果送达对象是自然人的话,依据法律现有规定,行医地点一般情况下不是法律意义上的住所(无证行医地点在行医人家里时除外);如果送达对象是法人,住所则是指法人的主要办事机构所在地。而执法实践中非法行医者多数是无证游医,并没有取得卫生行政部门的许可,其行医场所多为临时租赁,因此送达的“住所”通常是指自然人的户籍所在地或经常居住地而非行医地点。根据《民事诉讼法》第八十六条及《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的解释》第一百三十、一百三十二、一百三十三条的规定,采取留置送达时,受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收法律文书的,送达人可以邀请其基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回执上记载拒收理由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所[4]。司法实践中由于传统观念或顾虑人际关系影响等各种因素,不少人并不情愿承担见证人的责任,导致“见证人制度”经常存在难以执行的情况,于是2012年的《民事诉讼法》修改时做了一个重大调整,即将“见证人制度”由留置送达的必要条件变为选择要件,确实没有合适的见证人时司法人员可以把诉讼文书留在受送达人的住所,并采取拍照或录像的方式记录送达过程,即视为送达。郑某明无证行医案例中卫生行政执法人员的留置送达方式之所以不被法院认可,主要是受送达人住所的选择不当和张贴行政处罚文书于其大门口的方式严格说来并不符合《民事诉讼法》的要求。

(二)正确适用公告送达方式行政机关不同于法院,其行政执法文书是依照《民事诉讼法》规定执行,那么行政处罚文书如何适用公告送达呢?需要具备何种条件?《行政处罚法》第四十条规定:行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在7日内依照《民事诉讼法》的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人[5]。行政机关送达法律文书应当严格执行《民事诉讼法》具体规则。第一,其期限要求是在7日之内,指的是工作日;第二,送达期限的法律依据是《民事诉讼法》及《民事诉讼法》司法解释;第三,送达应正确用送达的七种方式,只有在其他方式不能送达的情况下,才能适用公告送达。值得斟酌的是,公告送达是法院在法院公示栏或者一定级别的报刊杂志上,那么行政执法文书该如何参照诉讼文书适用公告送达呢?笔者认为,对于登报予以公告的方式并不存在争议,行政执法机关只要将行政处罚决定书在一定级别的报刊上予以公告,并满足60日的公告期限,即完成了《民事诉讼法》意义上的登报公告行为。但值得斟酌的是行政执法机关能够在法院公示栏公告行政处罚文书吗?鉴于行政执法机关的法律文书公告在法院的公示栏内完成公告送达行为,在实践中是难以操作的,推测《民事诉讼法》的立法原意,行政执法机关应当公告在本机关的公告栏内较为妥当。

(三)行政文书送达的证明鉴于司法机关对行政执法文书送达的严格审查,行政机关在不得不适用留置送达或公告送达方式时,应当对其它方式不能送达的情况进行记录,以证明自己按照《民事诉讼法》要求优先采用了其它几种送达方式仍然无法送达行政相对人的情况,以备法院审查。在适用公告送达时,有学者主张应当对受送达人“下落不明”情况予以证明,行政机关所举“证明材料”应当属于公文性书证,譬如宣告失踪判决、公安机关的证明,受送达人居住地的村委会、居民委员会的证明或者工商登记管理机关的证明等[6]。但笔者认为,由于国务院法制办印发的《关于实施行政执法全过程记录的通知》对行政执法程序的记录已有具体要求,该全过程记录作为行政机关执法行为的客观记录,应当被视为行政机关送达的法定证明方式之一,应当被人民法院予以采纳。为方便操作,最高人民法院、国务院法制办或国家司法部应当出台专门性文件对行政执法文书送达问题予以规范,作为行政机关执法或法院对行政执法行为进行司法审查时的依据或参考。综上分析,上述案例中行政处罚强制执行申请被法院否决的原因固然可以归因于行政执法人员法律素养不够高,未能准确把握《民事诉讼法》关于送达方式的法定条件和程序,但更重要的原因是当前法规关于行政执法文书送达方式的规定过于原则,容易产生歧义,导致缺乏可操作性。

四、改进行政执法文书送达工作的建议

(一)出台有针对性的法律规范、司法解释或行政规范性文件在行政执法领域,目前并没有行政法规范或司法解释对行政执法文书送达方式予以专门规范,为保障行政执法顺利开展,作为权宜之计,笔者以为可以先由省市一级的政府法制部门出台规范性文件予以支持,条件成熟后由立法或者司法解释对此进一步规范。

(二)加大行政执法人员法律知识培训力度对卫生行政执法人员进行《民事诉讼法》专题培训,规范执法文书送达行为,尤其是留置送达或公告送达方式,不断强化执法人员正确适用和送达执法文书的法律意识。

参考文献

[1]江伟,肖建国.民事诉讼(7版)[M].北京:中国人民大学出版社,2015:258-259.

[2]蓝日贤,黄遵亚.民事公告送达制度改良刍议[J].法制与经济,2018,28(1):20-21.

[3]裴宏辉.在价值理想与客观认知之间:律明确性原则的理论空间[J].法学论坛,2019(2):88-90.

[4]李晓辉.论法理的普遍性:法之“公理”、“通理”、“殊理”[J].法制与社会发展,2018(3):5-8.

[5]张道许.非法行医案件中行政执法与刑事司法的衔接—兼评最高人民法院有关司法解释[J].行政法学研究,2010,18(2):89-95.

民事诉讼文书范文第4篇

一、审判程序及理论的介绍

民事诉讼中的审判程序包括一审(含简易)程序、二审和再审程序等,法学院多选择一审(普通)程序开展模拟审判。模拟审判不仅是模拟开庭,而是模拟一审程序涉及的所有环节。以模拟民事诉讼一审普通程序为例,在模拟开庭前,教师应详细阐述一审从起诉、立案到宣判的所有环节,分析不同环节的功能及其在审判中的地位。从民事诉讼法教材的编排体例看,审判程序的教学内容安排在后半学期(甚至临近期末)。但是,法科学生在期末面临各种考试压力,此时开展模拟审判在时间、精力和质量上都难以保障。因此,教师可在期中时先行讲解一审程序(适当调整教学顺序),并在程序教授完毕后组织学生利用课余时间准备模拟审判,但模拟开庭可安排在证据和证明责任等内容教授后。

模拟审判中,因为学生对法庭审理程序不熟悉、以“他者”视角参与庭审(没能进入模拟角色)、对审判功能和法庭的庄严性认识不够等原因,存在审理程序(如举证质证环节)混乱,甚至出现笑场现象。因此,模拟审判庭前指导中,除了理论、程序的讲解,法学院应创造机会让学生参与法庭旁听,感受法庭的严肃,近距离体验庭审中当事人之间的利益博弈。同时,教师在教学中可为学生提供优质、规范的庭审视频资料,如法院的庭审录像等。

二、介绍法律文书

民事模拟审判涉及的文书主要有:起诉书、答辩状、词、判决书、裁定书、法庭笔录、合议庭笔录等。在三大诉讼法中,民事诉讼法是多数法学院最早开设的程序法课程。虽然法学院也设置了法律文书或律师实务等课程,但这些涉及文书教授的课程多在高(大三、大四)年级开设,且以选修课为主。这样,学生在民事模拟审判前没有接受过专门的文书写作训练,即使部分学生有短期(2个星期至1个月)到司法实务部门(如法院、律师事务所等)见习的经历,其对审判文书的认知也很有限,毋宁是独立撰写了。受模拟审判教学资源(多由承担民事诉讼法课程的科任教师指导模拟审判)的掣肘,民事模拟审判中讲解的法律文书仅限于模拟审判的实际需要,教学目标是让学生了解审判中涉及的文书类型、格式、内容、形成或提交的主体和时间等,且以文书的形式指导为主。在模拟审判的文书指导过程中,教师可选取相应的法律文书教材,也可结合法院或律师事务所的真实文书进行教学。

为缩短模拟审判与司法实践的距离,营造模拟审判的“真实性”,教学中可要求学生在模拟审判结束后,将审判中的文书按照卷宗要求装订成册。在卷宗整理、装订中,学生能进一步熟悉审判程序,强化庭审认知,也能从侧面督促学生认真、积极地进行模拟文书的撰写,确保模拟审判的质量。

三、选取案例与分组

民事模拟审判的案例主要有两种来源:教师从法院(或律所)收集的真实案例或通过网络、媒体等渠道了解的真实案例,模拟审判教材中列举的实训案例。在案例选取中,教师需考虑所选案例是否适合教学需要,如对未开设物权法的班级不宜选择物权纠纷案例。同时,如果意向选择的案例涉案人员多、法律关系复杂,教师可对案例进行简化,选取部分案例要素构成一个法律关系相对简单的实训案例。

总之,模拟审判中的案例应是真实案例,包括在真实案例基础上简化形成的案例。在模拟审判的庭前指导中,还应对参与实践训练的学生进行分组。在分组过程中,可让学生自由组成审判小组,也可由教师根据班级、学生的情况进行合理分组。教师在分组中应确保每名学生在庭审中都有特定的模拟角色,有同等的机会参与庭审。同时,为保障模拟审判的顺利开展,各组应选定或指定组长或小组联络人。

民事诉讼文书范文第5篇

民事证据是在诉讼过程中或者或非诉讼法律事务中用来认定案件事实和非诉讼法律事务真相的事实材料。民事证据分为民事诉讼证据和非诉讼证据。民事诉讼证据的作用是证明案件的真实情况。而非诉讼证据的作用在于认定非诉讼法律事务的真相或者确认权利的归属、行为的成立或者变更。

民事证据的目的是为了认定案件事实或者非诉讼法律事务真相。这必然涉及到证明标准,即证明的要求。

我国的民事诉讼法对于民事诉讼的证明要求没有明确规定,长期以来,理论界坚持“客观真实”,排斥“法律真实”,是对证据的充分的不切实际的要求。“法律真实”包含有客观真实的内容,但是法律真实并不等于客观真实。“在法官面前,案件事实犹如水中之月,镜中之花,海市蜃楼,这里的‘花、月、楼’当然是客观存在的事实,但法官只能通过镜、水、空气、感知他们的存在,而这镜、水、空气就是案件中的证据。”1由于我们无法目睹或亲自感知发生在过去的事情,那么,我们通过已知证据(证人证言、书证、物证)所认定的事实是否就等于客观存在的事呢?我们无法在两者之间明确划等号。因为证言的真实性、证人的意愿,无不成为我们所知的外力。

在以事实为根据的口号下,人们往往形成一种错觉,或者形成一种思维定是式,似乎法官看到、听到或者认知的就是事实。而实践经验告诉我们,既使法官认定的也未必是事实。

所以追求“法律真实”在实践中具有更强的现实性和可操作性。

最高人民法院副院长规划年12月30日在公布《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》新闻会上的讲话中指出,该规定第63条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法做出裁判”,使理论界长期争论的“客观真实”和“法律真实”随之告一段落,本条款标志着“法律真实”的证明要求正式确立。

二、公证的性质决定公证文书是公文书,它的地位和证明力应当高于其他书证。

在浩瀚的证据学论述中,大部分是以司法机关诉讼证据作为主要研究内容,对于非诉讼领域的证据,只是略有提及,并无具体论述。长期以来,证据法学由于忽略了对以公证为主的非诉讼证据领域的研究,所以不免有一些缺憾。那么,公证在民事证据中到底处于一种什么样的地位,它的作用又是什么呢?。

首先,我们应当对公证的性质有一个明确的认识。《中华人民共和国公证法》第二条“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”。第六条:“公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构”。这两条包含四层意思:1、公证机关是国家依法定程序专门设立的,代表国家行使证明权,它的证明活动具有社会公信力;2、公证的发生源于当事人的合意,不带有强制性;3、公证是一种非诉讼活动,它的目的是通过公证活动保护公民、法人身份上的权益和合法利益;4、公证的证明对象是有法律意义的事实、有法律意义的文书和民事法律行为。

民事行为是一个比民事法律行为更为抽象的概念,它包括民事法律行为(有效的民事行为)、无效民事行为、可变更可撤销的民事行为。从公证机关的定义来看,公证的证明对象只能是有效的民事行为,是行为中的合法行为,该行为依据当事人的意思表示发生法律效力。不能从社会舆论、和感情因素确定民事行为是否有效,衡量民事行为是否生效的唯一标尺就是法律。

从以上可以看出:公证文书是一种公文书,公证证明程序和证明内容完全依据法律,它的证明力应当优先于私文书。

可能有人会提出不同意见说:公证处不再是国家机关,所以公证机构出具的文书应当具有私文书的特征。

对于该观点本人不敢苟同。《中华人民共和国公证法》第三条公证机构办理公证,应当遵守法律,坚持客观、公正的原则。第六条:公证机构依法独立行使公证职能。认可了公证机构行使国家公证的特性。

除了法律明确规定以外,大部分专家学者对公证的性质和效力也有明确的认识:《中华人民共和国民事证据法》(建议稿)第五十一条:公共当局在其权限范围内,或公证员或被授予公信力的官员在其职务范围内依法定手续制作的文书,为公文书。其他文书为私文书。第五十八条:按照公证法规定经公证的私文书,具有公文书的证明力。2

作为公文书,它的证明力和私文书相比有什么不同呢?

要对公文书和私文书之间的证明力作一比较,首先要从最佳证据规则谈起。最佳证据规则是指人民法院就数个证据对同一事实都有证明力,不同证据证明了相反事实主张的情况下,有关各个证据证明力大小所作的规定。

《民事诉讼法》第七十七条:第二款:“物证、档案、鉴定结论、堪验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。”第六十七条:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”

本条款说明了公文书和一般证据之间证明力大小的关系。也确立了公文书优于私文书,公证文书优于其他书证等最佳证据规则。说明了多个书证同时具有形式证明力的情况下,公证书等公文书的实质证明力较大。

为什么说公证的证明力应当大于其他证据的证明力呢?任何一个证据都分为两个部分,形式上的证明力和实质上的证明力。形式上的证明力与实质上的证明力的关系是:形式上的证明力是实质上的证明力的前提,有形式上的证明力,才可能有实质上的证明力,无形式上的证明力就不可能有实质上的证明力。但有形式上的证明力,不一定有实质上的证明力。书证记载的内容不真实或者与待证的是事无关联时,就不具有实质上的证明力。作为法院认定事实的书证,必须既有实质上的证明力又有形式上的证明力,达到两种证明力的统一。从证明的过程来看,书证形式上的证明力问题先于实质上的证明力发生,因此书证有无形式上的证明力就成为证据能否被认可的比较关键的一个环节。“德日等国间的民事诉讼法中规定有公文书为真实的推定,即从文书的形式和内容可以看出该文书确系国家公务人员在其职务范围内所做时,法官便推定文书本身是真实的。对于私文书,如果对方否认其形式的证明力,则要求提供文书者对文书的真实性进行证明。”3

公证处是执行国家证明职能的证明机构,公证文书具有以国家名义保障的公信力,从形式上:国家制定有专门的法律对公证的形式、程序、所证事实作详细的规定。从而可以看出,公证文书是公文书,是国家通过其设立的专门证明机关依照法定程序、规则制作的,其采取了特定的、合法的形式,保证了其形式上的证明力。

从实质上看:公证处依照法律对当事人的身份、意思表示、所证明文件的内容的合法性、当事人的签名、印鉴等进行审查,使其实质内容符合相关法律规定,对公证文书的质量、信用可靠程度提供了必要的保证。确保其实质上的证明力和形式上的证明力达成和谐的统一。从而使公证文书的地位和证明力高于其他书证的证明力。

三、公证在民事证据的中的作用。

公证是一种非诉讼活动,它的主要功能是预防纠纷、减少诉讼。这就决定了公证书主要应用于非诉讼领域,更多的是作为非诉讼证据使用。但是诉讼证据和非诉讼证据都不是绝对的,他们在一定的条件下可以转化。非诉讼证据运用到诉讼中自然就成了诉讼证据。例如:共有财产分割协议公证书,大多数时候它应用于房屋所有权证的变更,由当事人向房屋产权管理部门提供作为房屋所有权人变更的依据,是一种非诉讼证据,但是如果该房屋所有权发生纠纷诉至法院,那么该公证书就成为诉讼证据。

公证是国家对民事行为进行法律监督的手段,是一种法律措施,而非行政措施。公证在民事证据的作用主要体现在以下几个方面:

1、有利于加强对经济活动实行法律监督,促进社会主义市场经济的健康发展。近年来,由于过分夸大“契约自由”,使得合同履约率下降,利用合同诈骗的违法合同行为有所增加。公证机关可以通过对当事人主体、合同的真实性、合法性进行审查,制止不具备民事主体资格而签订的合同或违反国家法律、行政法规所签订的合同,以及采取欺诈胁迫等手段签订的合同,纠正和防止合同中的漏洞,从法律上约束双方当事人认真履行合同,防止违约现象的发生,巩固合同的稳定性,增强履行合同的责任感,从而保障国家经济秩序的正常运转。

2、有利于预防纠纷、减少诉讼。合同通过公证,使其建立在真实合法的基础上。由于一些当事人在签订合同的过程中,对签订合同的程序、条款等法律要求不明确,从而出现一些条款不完善、责任不明确、内容不真实的现象,而这些正是容易引发纠纷的地方,通过公证机关的审查,修改和完善,使双方当事人权利义务对等,确保合同建立在公平、合法、诚实信用的基础上,从而强化了合同的法律效力,消除了合同隐患,预防了纠纷。

3、有利于合同纠纷正确顺利的处理。合同一经公证,便产生了法律上的证据效力,再诉至法院或者仲裁时,公证书可以作为一种特殊的证据,如果没有相反的证据足以推翻公证证明时,人民法院或者仲裁机关应当作为认定事实的证据。

4、可以使证据的运用更加合理,避免法官过量地运用自由心证的原则来断定证据的真实性。公证通常发生在诉讼发生之前,由双方当事人达成合意,公证处已经从程序和实质内容上对证据进行了审查,确保了公证文书的真实合法,以此作为认定事实的依据,从很大程度上限制了法官的自由裁量权。

四、关于公证在某些民事领域的争议。

公证书作为民事证据,它的证明力大于其它书证已经被大多数人认可,但是在一些领域,公证的地位由于和其他部门存在一些冲突,从而引发一些争议:

1、证据保全办理机关的争议。

保全证据公证是公证机关根据当事人的申请,对与申请人有关的,日后可能灭失或难以取得的的证据,采取一定的措施,合法地把它固定下来或实现提取、收存起来,以保持其真实性和证明力的活动。诉前证据保全是指在诉讼发生发生前,人民法院根据当事人的申请,而对有关的财产采取保护措施的制度。查封、扣押、冻结或法律许可的其他方式。二者有一定的区别,又有着相辅相成的关系“一旦发生诉讼纷争时二者都成为可靠的证据,不过,公证的主要目的在于确定诉权的状态,因此在疏减讼源方面,应当比诉讼保全措施设计的范围更为广泛、有效。”4

关于证据保全办理机关的争论,一直没有停止过,有人认为应当由法院进行,有人认为应当由法院和公证机关共同进行,当然也有人认为应当完全由公证机关进行。本人主张诉前保全的活动,应当主要有公证机构进行,其理由是:“1、在实务中,公证机关从事证据保全的公证业务,一般是在诉讼尚未形成之前进行的,当事人基于事后诉讼的需要,当遇有证据可能灭失或者以后难以取得、难于使用以及在双方当事人都同意的情形下都可以通过公证的形式对有关事实状态加以固定,保存,以备发生纠纷之用。2、诉前证据保全行为并非属于完整意义的诉讼行为,如果不与当事人时候的起诉行为相联系,则完全变成了诉讼外行为。3、鼓励当事人诉讼前向公证处提出证据保全申请,有助于减轻法院工作负荷,还可以加强公证处的业务职能。”5

另外,证据保全公证的办理有一套严格的法律程序,公证人员会对证人或物品的资格、证明能力等进行严格审查,确保客观、全面、公正地收集证人证言或者其他证据。因此,公证机构不但能在诉前办理证据保全公证,而且也可以办理诉讼证据保全公证。

上述观点只代表我自己的观点,在实际运用中,我们还应当遵循普遍所认可的下述规则:申请证据保全对于当事人来讲是一种具有选择性的权利,自司法实践中,不好去强求当事人该怎么做不该怎么做,到底是去法院还是去公证处进行诉讼前的证据保全,最后的选择应当留给当事人。6

2、经公证后的视听资料能够作为认定案件事实的根据。

在《关于民事诉讼证据的若干规定》颁布以前,有关视听资料作为证据的论述虽然在《民事诉讼法》和司法解释中都有所体现,但是并不完善。

《民事诉讼法》第69条规定:人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。

已经废止的最高人民法院法复[]2号批复中说:证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用。

上述两种说法有失偏颇,而且不具有可操作性。当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。在发生纠纷之后,一方当事人想从另一方当事人取得不利于对方的证据,而要求征得对方当事人的意见,这种可能性基本不存在。

民事诉讼文书范文第6篇

受经济条件、法律意识、文化基础、国际制度以及现有的司法实践等方面的影响,我国刑事诉讼法中对于被害人权利保护方面有了很大的进步,立法上得到很大加强。但是,比照国外一些发达国家,在被害人权利保障方面还存在许多不足,主要表现在以下几个方面:

第一,旧《刑事诉讼法》中明确规定,在刑事诉讼过程中,被害人因受到犯罪嫌疑人的物质侵害才有权提起刑事附带民事诉讼,新刑事诉讼法中并没有扩大提起民事诉讼的诉讼范围而且被害人因遭受物质损失而提起的附带民事诉讼中也不包括精神损害赔偿。在一起侵权案件中,被害人不仅有可能要遭受到来自犯罪嫌疑人物质上、精神上的伤害,其心理上也要遭受到巨大的重创,精神损害赔偿损失就是对他们最好的慰藉。但现实中,刑事犯罪被害人有机会获得的赔偿损失远远比一起民事侵权案件被害人获得的赔偿损失要少。只给予犯罪嫌疑人刑事处罚远远不能弥补他们给被害人带来的精神上、肉体上的巨大伤害。

第二,新颁布的刑事诉讼法在犯罪嫌疑人的诉讼权利方面有了更多的规定,比如犯罪嫌疑人可以申请法律援助,援助机构根据其具体情况提供具体帮助;提供积极的辩护保护等。相反,在被害人得到法律援助的机会和辩护律师介入案件时间等方面新刑事诉讼法上并没有过多的体现,导致了被害人的被动局面。旧刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人有权在第一次被讯问或采取强制措施之日起委托辩护律师,新刑事诉讼法规定侦查阶段也可以委托辩护律师,而被害人只有在审查起诉阶段才有权委托人,这无疑损害了被害人的利益而更加保护犯罪嫌疑人的利益,进一步导致了双方利害关系人的利益失衡,很大程度上限制了被害人的保护自身利益的权利。

第三,新刑事诉讼法规定,不论以何种方式,起诉书应送到当事人手中。但现实中往往是犯罪嫌疑人及其辩护人可以收到起诉书,或者只有受到严重暴力犯罪案件中的被害人可以收到起诉书,一些涉及到财产类犯罪的被害人很少能收到起诉书。另一方面,在一些案件中被害人已经死亡、失踪或者失去行为能力,法律规定近亲属可以成为其诉讼人,理应有获得法律文书的权利。但新刑诉法中没有对这一现状进行规定,往往不愿将法律文书送达被害人的近亲属。由于被害人的近亲属等诉讼人不能及时获得这些关键性的文书,导致被害人的诉讼权利不能得到更好的保障。

第四,我国首次将刑事附带民事诉讼中的财产保全措施写入刑事诉讼法中,法律规定可以采取查封、扣押、冻结等其他法律规定的方法。这项措施在一定程度上避免了被告人及其家属恶意转移财产,被害人可以放心地进行诉讼,也避免了被告人在败诉之后拒不履行赔偿判决,给予被害人获得财产赔偿的保障。其中在某些方面也存在着明显的缺陷,根据相关法律规定,申请财产保全需要提供必要的担保措施。对于被害人来说,因为犯罪嫌疑人的侵权导致了被害人财产损失,在这一损失还没有得到弥补的情况下,如果还需要拿出其他的财产作为担保显然是不合理的,提供担保将阻碍其权利的实现。再者,法律规定在财产保全中,其裁定权只能由人民法院行使。前面所述,在案件审结之后,因遭受物质损失被害人提起的附带民事诉讼不再受理,必须征得检察机关的同意才可以代为申请财产保全。这样既降低了办案机关的办事效率,也给被害人及其亲属造成不必要的损失。

二、被害人人权保障的制度构想

随着司法文明程度的不断加深,被害人人权保障受到了前所未有的重视,根据我国国情,以及被害人人权保障的发展趋势,结合我国立法的要求及现状,为完善被害人的人权保障制度,需从以下几个方面加以建设:

第一,新旧刑事诉讼法中都规定,只有人身权利受到侵犯的行为人才有权提起附带民事诉讼,并且因一般民事侵权行为受到侵权的被害人有权利要求犯罪嫌疑人赔偿其精神损失,因犯罪造成的更严重的精神损失则不能要求赔偿,而这些规定对于遭受财产损失的被害人有失公平。因此,应该改变新刑诉法中这种规定,将提起附带民事诉讼纳入到被害人的权利中,并且有权利要求赔偿其精神损失。不仅有利于缓解犯罪嫌疑人与被害人之间的过激矛盾、缓解被害人身心痛苦,而且可以在犯罪嫌疑人得到刑事处罚的同时也承担一定的经济赔偿,有利于其汲取教训更好地改造自己防止其再次犯罪。

第二,由于被害人作为案件中的直接利害关系人,受到心理上、物质上的双重伤害,有些被害人还因为物质上的困难或专业知识的缺乏无力参加诉讼,造成诉讼上的不平等。现在我国还没有类似于提供法律援助的机构或组织,目前被害人及其诉讼人基本上都是通过律师来提供法律帮助,有些被害人无力支付昂贵的律师费用。因此,国外建立法律援助组织的做法是值得我们借鉴的,在侦查阶段给予被害人及其诉讼人一定的法律援助,让被害人参与到诉讼阶段的整个过程中,维护被害人的权利。

第三,基于被害人受到的现实危险性和直接侵害性,被害人的国家补偿制度作为一种补充救济和保障受到越来越多的重视。新西兰早在1972年首次制定被害人国家补偿制度,现在,德国、美国、英国、日本以及我国香港、台湾地区也制定了被害人国家补偿制度。但我国还没有建立此项制度,只是给予被害人及被害人的家属适当的经济资助和补偿,还谈不上国家补偿,因此建立一种专门的被害人国家补偿制度势在必行。这就要求我国政府尽快建立起适合我国国情的相关制度,通过设立专门的补偿基金对被害人进行物质弥补,这样就可以避免被害人因得不到补偿或救济使自身经济能力下降或被迫撤回诉讼。

民事诉讼文书范文第7篇

笔者认为:在校外力量中,律师是参与法学本科实践教学环节的最佳群体。这主要基于以下几点原因。首先,律师执业经验丰富,可以充分指导法学本科生的实践教学。众所周知,近年来,我国律师队伍发展迅速。据统计:截至2011年底,全国共有律师事务所1.82万家,共有律师192546人;2011年,全国律师共担任法律顾问39.2万家,办理诉讼业务231.5万多件,办理非诉讼法律事务62.5万多件,承办法律援助案件近84.5万件。

由此可见,律师的执业领域广泛,执业经验丰富,尤其在当下的环境和条件下,大部分律师事务所并未实现严格的专业分工,大部分律师仍兼做刑事、民事等各类业务。故律师的执业经验并不局限于某一类或某一种司法事务,而是广泛分布在司法活动的各个种类和过程中,这为其参与法学本科实践教学环节提供了坚强有力的基础和保障。与之相比,法官、检察官、公证员等司法人员则不具备如此的条件。法官一般长时期在刑事庭或民事庭工作,司法经验的范围有限,且其仅比较熟悉审判流程,对如何接待当事人、如何接受司法咨询、如何开展非诉讼业务等事项相对陌生。检察官主要从事部分刑事案件的侦查、公诉和司法监督等事务,对其他司法活动的熟悉程度则相对有限。公证员更是仅从事公证事务,司法经验范围更加狭窄。因此,从执业经验来看,律师是校外力量中参与法学本科实践教学环节的最佳群体。

其次,律师是自由职业者,工作安排比较灵活,有着充足的时间保障。根据《韦氏大辞典》的定义,自由职业者是独立工作,不隶属于任何组织的人,不向任何雇主做长期承诺而从事某种职业的人。律师虽然要在律师事务所执业,但受理案件和办理案件只接受律师事务所的管理而非控制,其自由操作的空间非常大,故其是社会公认的典型的自由职业者。律师不需要“朝九晚五”地坐班,工作安排由自己自主决定,故其参与法学本科实践教学环节有着充足的时间保障。法官、检察官和公证员则不然,他们都是隶属于某一单位的人员,需要严格按照有关规定上班下班,若参与法学本科实践教学环节则需要履行相应的请假手续,并把手头上的工作转交其他人。在当前的司法环境下,法官、检察官和公证员的工作量都比较大,一些基层法官和检察官都长期处于加班加点的状态,其参与法学本科实践教学根本不具备相应的时间保障。

再次,律师可直接从优秀的本科生中挑选后备人才,为事业发展提供人力保障。当前我国律师队伍处在“各自为战”的松散化状态。“这种以个体或小团体为核心的松散状态既不利于树立起律师事务所发展的长远目标,又容易导致律师事务所的裂变式发展。相当一部分律师事务所一旦发展到一定规模即发生裂变,似乎永远也无法壮大。这种现状已经严重限制了律师事务所本身的发展,与日益强烈的综合化、团队化的法律服务需求形成明显反差。”

因此,律师若参与法学本科实践教学环节,即可直接观察学生的品德、性格和能力,在实践教学环节结束后,可与有意向的学生洽谈,逐步纳入到自己的团队中来。如此一来,律师可以通过参与实践教学环节,直接挑选后备人才,形成相应的人才团队,为事业发展提供人力资源和保障。

二、律师参与法学本科实践教学的具体作用

基于上述内容,笔者认为,律师参与法学本科实践教学环节,可从如下几个方面入手。

第一,指导学生撰写法律文书。“司法机关制作的司法文书和律师实务文书都属于非规范性的法律文书,具有一定的程式性。律师实务文书虽无统一制定的文书格式,但也有约定俗成的格式和规范。”目前各法学院系在本科阶段都开设了法律文书课程,但受各种因素影响,其重点放在了公安、检察院和法院的司法文书方面,对律师实务文书则关注不够。以司法部法学教材编辑部编审的《司法文书学》为例:上编为“总论”,介绍基本概念和原则,共43页;中编为“公安、检察、审判、劳改机关的主要司法文书”,共272页;下编为“其他法律文书”,介绍公证文书和诉状类文书。这种教材安排体例和随之相伴的教学投入分布,与司法实践的现状和学生的就业渠道严重不符。在司法实践中,诉状、答辩状、合同、委托书等实务文书的比重要远远大于司法文书;法学本科生仅有小部分可以进入国家司法机关,大部分从事律师工作或其他法律实务工作。因此,律师实务文书的教学重要性应远远大于司法文书。律师参与法学本科实践教学环节,重点对学生进行律师实务文书写作的指导,可有效弥补当下教材与教学的不足,填补学生知识结构的空白,为学生走上工作岗位后顺利开展工作提供有益帮助。

第二,指导学生调取证据。证据是诉讼的关键,取证是司法活动的核心。笔者注意到,当下法学本科教学中对取证的关注严重不足。江伟主编的21世纪法学系列教材《民事诉讼法》在证据部分介绍了“证据概述”、证据能力与证明力、证据的分类、证据的种类、证据的收集、交换和保全。取证部分仅在证据的收集部分,仅简单介绍了收集的主体、收集的模式和收集的期限。这些内容,与从事司法活动的现实要求相距甚远。例如:“由于社会关系的复杂,加之地方保护主义,个别官员以权代法、以权压法,致使律师调查取证工作颇为困难。目前法律还难以制约这种现象,若予硬碰,欲速则不达,只能智取。”这个“智取”的方法是什么?可以从哪里入手?有没有风险?成功率有多少?等等。这些事关诉讼活动成败的关键问题,学生却无法从课堂教学和现有的实践教学中获取答案。笔者认为,学生只有在律师的指导下,跟随律师亲身参与司法活动,才能真实感受和理解什么是“智取”,怎么才能合法、合理、快速、高效地调取证据。

第三,指导学生民事案件的立案。民事案件的立案是诉讼活动的重要环节,包括撰写诉状、递交诉状和缴纳诉讼费等内容,是一项综合性的司法活动。法学本科生在《民事诉讼法》等相关课程中,学习了有关立案的知识要点,但在现有的实践教学环节很难亲身参与、亲自体验。通过律师的指导,学生可以亲自参与立案的全过程,包括如何撰写诉状、如何组织证据、如何递交证据和如何计算诉讼费用等。在此过程中,学生可以学习到很多书本中未有但极具价值的内容。例如:小区业主委员会能否作为诉讼主体进行起诉?各地法院有着不同的操作办法。那么诉状如何撰写?诉讼理由如何撰写?诉讼策略如何设计?诉讼程序如何安排?学生在参与此类案件的立案过程中,可以深刻理解民事诉讼法的基本理论和基本原则,并可以此为切入点进行一定的研究,为撰写学年论文和毕业论文打下基础。同时,对于民事诉讼法中的琐碎的期限规定,学生通过进行立案活动,即可亲身感受并牢记于心,不必死记硬背了。不仅如此,对于律师而言,指导学生进行立案工作,亦可减轻自身的工作量,有助于集中精力投入到复杂的且技术要求高的诉讼活动中,为提高业务量和业务水平奠定基础。

第四,指导学生参与庭审。在法学本科阶段,刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法课程都对庭审流程和要求做了讲解,但庭审是一项具有高度技术含量的司法活动,既需要坚实的法学知识功底,又需要流利的司法口才运用,还需要灵活的诉讼策略安排,这些都是课堂知识无法赋予的。学生参与庭审,与模拟法庭大不相同。模拟法庭的案例是预先设计的,当事人是虚构的学生水平的发挥不影响当事人的切身利益,故学生参与模拟法庭的心态相对放松甚至有些随意,无法真正体会到庭审的紧张和司法的严肃。学生参与庭审,将其水平的发挥与当事人的切身利益相连,使其处在高度紧张的心理状态,有助于激发其潜能,促使其尽快成长,是一项极具价值的法学实践教学活动。在操作模式上,笔者认为,学生可以公民的身份在律师的指导下参与庭审,这样既符合了现行诉讼法的规定,又不会损害当事人的合法权益,还可以适当减轻律师的工作量,是一举多得的安排。第五,指导学生参与非诉讼业务。律师非诉讼业务主要包括如下几项:“1.调查法律事实,如对有关企业的资金信用进行调查;2.出具法律意见书,即对合同或法律活动出具法律意见;3.参加仲裁,包括经济合同仲裁、劳动争议仲裁、国际经济贸易仲裁和海事仲裁;4.参加调解,主持调解;5.办理见证业务,证明法律行为和法律事件;6.当事人参加谈判;7.当事人办理其他单项法律事务,如代办注册登记、代办公证、商标注册申请等;8.担任国家机关、社会团体、企事业单位和公民的法律顾问;9.提供法律咨询、代书。”

民事诉讼文书范文第8篇

关键词:虚假诉讼;民事诉讼;缺陷

虚假诉讼是一种特殊的社会病象,产生有其特定的环境和条件,然而大量虚假的矛盾和纠纷的存在会影响正常的司法活动,干扰司法活动的运行。虚假诉讼就其行为本省是一种恶意诉讼,也并不是近来才有的社会现象,只是随着经济社会的发展虚假诉讼问题越来越突出。

一、虚假民事诉讼概述

虚假诉讼的概念在法律或司法解释没有做出明确的界定,并且事实上并没有形成较为一致的认识。但在《江苏省高级人民法院江苏省人民检察院江苏省公安厅关于防范和查处虚假诉讼的规定》中其作为地方规范,对虚假诉讼做出了界定,虚假诉讼是指指的是诉讼中双方或一方当事人采取恶意串通、隐瞒事实或构造虚假法律关系、法律事实,捏造证据、唆使他人帮助伪造或毁灭证据、提交虚假的鉴定意见、证明文件等方式,企图通过诉讼、调解或仲裁等程序取得生效的法律文书侵犯他人合法权益或逃避应负责任的行为,或者利用生效法律文书申请强制执行的行为,并妨碍了司法程序的顺利进行和损害了国家、集体或他人合法权益的为虚假诉讼的行为。在刑法修正案九第三百零七条之一设置了虚假诉讼罪,是我国刑事法律的重要突破,体现了对虚假民事诉讼行为的严厉惩罚态度。2018年最高人民法院与最高人民检察院联合的《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》,在这一《意见》中对虚假民事诉讼罪的具体办理机制予以详细规定。民事诉讼法中也有一定的虚假民事诉讼的治理机制,主要体现为民事诉讼法第112条规定的妨害民事诉讼的强制措施、民事诉讼法第56条规定的第三人撤销诉讼制度、民事诉讼法第227条规定的执行异议之诉制度等等。

二、虚假诉讼的成因分析

有关虚假民事诉讼的成因是多个方面的,例如在社会诚信体系方面存在不够完善的地方、各级法院信息沟通少以及法官的偏好等。下文将从与审判程序本身相关的方向进行分析。

(一)各级法院之间信息沟通少,虚假诉讼案件频发在经过对民事虚假诉讼的案例进行研究和整理,发现虚假诉讼可能更多的存在相关联的案件中,许多虚假诉讼的案件因有有专业素养的人的参与,从而使虚假诉讼的发生更为便利。我国各级法院总体数量大,横向之间对比能发现各个法院之间发展不均衡,法院之间也没有建立统一的审判信息共享机制与平台。而法院之间的信息隔离,造成一些法院无法知悉正在审理的案件在其他法院相关案件的立案与审理情况。此外,目前法院与检察机关、公安机关、司法行政部门等有关部门也未建立信息共享平台,因此法院在审理案件时信息是较为闭塞,信息的沟通不畅也造成了法院往往只能在诉讼结束后才发现已经做出生效裁判的案件属于虚假诉讼,只能再通过再审程序进行纠错。

(二)法官偏好可能造成虚假诉讼频发在司法实践中,很多法官偏好以调解的方式解决纠纷,这就在一定程度上为虚假民事诉讼的行为人启动虚假诉讼提供了便利。在诉讼调解中,尊重当事人合意,实现当事人意思自治是理论界和实务界的共识[1]。因法官的工作中追求以调解结案,一是如果追求调解优先,那在处理以调解结案的纠纷时,可能会为了快速结案,在一定程度上对事实的认定不够细致清晰,使得虚假诉讼有机会发生。二是以调解结案主要目的是解决纠纷,保障当事者程序自由权的实现,调解确实有其独特优势,调解结案的优势在于既节省了司法资源,又节省了诉讼费。最重要的就是审判的时间可以缩短几个月。而法官一般也倾向于调解结案。在法院系统中衡量法官工作绩效最重要考核指标之一就是调解率,这一衡量标准使得法官不管是出于业绩的,还是为了减少上诉改判率和降低发回重审风险等因素,都更可能选择以调解的方式结案。

(三)案多人少的现实导致虚假诉讼有机可乘当前,我国正处于社会快速发展与变革的阶段,大量的纠纷涌入法院,以期得到解决,这导致法院受理的案件数量不断的增多,而且基层法院问题尤其突出,法院作为第一线的司法机关,承担了绝大多数的办案任务。但案件数量的剧增与承办法官的数量的增加是不成比例的。以上问题使得办案质量受到影响,而办案质量在法官水平相对确定的情况下就与法官对案情的了解程度,对于案件涉及的法律关系、法律问题的分析与判断,但这都是需要法官花费大量的时间与精力的,但现实是庞大的工作量使得法官难以在每一个案件的办理过程中都投入如此多的时间与精力,也就导致虚假诉讼有发生机会的现实条件。

(四)对当事人主义片面理解致审判权缺位诉讼制度构建初期,基于法治理念传播及民众诉讼意识、能力整体相对不足,诉权更侧重于无救济即无权利思维下的保护和扩张(如国家对诉讼费用的调整),对规约诉权行使的制度建设略显捉襟见肘,对恶意诉讼的辨识、预防机制构建存在很大不足。[2]正是在此种制度背景下,虚假诉讼以权利保障和实现正义的名义,架空了审判权的运行功能,虚假诉讼其不同于一般诉讼,所以不能按照一般的案件查证路径,否则会让实施虚假诉讼的行为人取得其期望的不当利益,侵害他人合法权益。民事诉讼中“自认”制度能很好的体现以上观点,当事人自认的证据的证明力对法院的拘束效力被一些有不法企图的行为人恶意的利用,来规避法官对案件事实的认证,导致法官对案件作出错误判断,从而达成其不法目的。我国司法改革中的“当事人主义”,并不是指纯粹的“当事人主义”,因为从世界各国的经验来看,诉讼模式的走向必然是强调法院与当事人的分工合作,而不是单纯强调法院或当事人一方的作用。

三、现行法律对虚假民事诉讼机制存在的缺陷

恶意串通虚假诉讼已经成为了司法实践中急需解决的问题,此类案件在现实中已经层出不穷,而且有急剧上升的趋势。且现行立法并非至臻完善,其存在的问题主要有以下方面:

(一)重视惩罚、对救济的措施上存在不足。无论是刑法修正案第307之一的规定,还是民事诉讼法第112条的规定,都比较偏重对实施虚假民事诉讼的行为人的制裁,而不是偏重对受害第三人的救济。这种情况不仅不符合民事诉讼法实施追求的救济当事人的目标,同时也不利于彻底制裁实施虚假民事诉讼的行为人。

(二)相比较而言轻预防、偏重事后救济。民事诉讼法规定的第三人撤销诉讼以及审判监督程序,虽然可以给予受害人以事后的救济,即判决、裁定、调解书确定以后的救济,不过这样的救济具有明显的事后性,对于保障受害人的合法权益而言,不是首选之举。

(三)事后救济程序的启动比较困难。审判监督程序不是民事诉讼的通常程序,而是一种特殊程序,从考虑判决的既判力、维护法院权威以及节约司法成本、保障民商事法律关系的快速流转之角度,不能轻易启动。民事诉讼法也是基于此规定了当事人对判决申请再审的严格的再审事由,法院决定再审的严格事由、检察机关对调解书检察监督的严格事由。民事诉讼法规定的第三人撤销诉讼,虽然被定义为一种新诉,但是其启动有严格区别于一般民事诉讼之提起的条件,即必须有证据证明原确定的裁判、调解书存在错误,且损害自己的合法权益,才能提起第三人撤销诉讼。同时,提起第三人撤销诉讼的第三人还必须严格遵守起诉的法定时间,证明未参加原诉讼是由于不可归责于自身的原因。综上各种救济程序启动的要求较高,启动也比较困难。

(四)启动救济程序的成本较高。虽然目前对于虚假诉讼的受害方有一定的救济途径,但有关的救济程序方法都需要当事人在时间、精力、经济方面进行先行投入,过高的诉讼成本和过长的诉讼时间,对于正当权益已经受到侵害的当事人来说也是一种很大的负担,所以可能存在合法利益受到侵害的情形下因自己本身没有足够的经济实力或者身体无法负担从而无法维护自己合法权益的情形。

四、完善虚假民事诉讼的治理机制的建议

针对现有的虚假民事诉讼防止和治理机制,对于完善虚假民事诉讼的的建议具体包括以下几点:第一,进一步健全事后救济体系,特别是引入虚假民事诉讼赔偿机制,确立惩罚性赔偿制度,以加大对违法行为人的惩罚以及对受害人的救济。将虚假诉讼列为独立的侵权行为之一是应该明确的。侵权行为法具有保护民事权利、补偿、制裁、教育和预防的功能,明确将虚假诉讼列为独立的侵权行为之一,以有效发挥保护民事权利、补偿、制裁、教育和预防等侵权行为法对于虚假诉讼行为的规制功能。[3]第二,在诉讼进行过程中加强法院的职权调查,针对虚假民事诉讼高发性的民事案件,应当增强人民法院的事先审查,并可以适当扩大有独立请求权第三人的范围。首先为了防止法官偏私审判,要求法院要严格依照《法官法》和有关制度规范法官的审判行为,并通过学习或者培训的方式提高法官认清案件事实、识别虚假诉讼的能力。其次,改革当前我国法院对法官绩效评估的方式,纠正其的调解偏向。即使是适用调解结案更合适的案件,也要核实确认各项要求是否符合常理。最后,严格审查与规则适用。对于原被告双方具有非对抗性且自愿要求调解的,法官不仅要审查调解协议的合法性,还须了解清楚纠纷事实,对诉讼标的进行一定的实质性审查,识别诉讼主体是否存在恶意制作证据行为。对当事人自认证据的采用规则,需要排除虚假诉讼可能性才可适用。[4]当然,也有学者针对当前虚假民事诉讼行为的实现方式———法院调解,提出了完善法院调解制度的建议,基本的措施是加强对法院调解的审查,扩大性解释检察机关对法院调解书进行检察监督的条件。第三,完善无独立请求权第三人制度,充实事前虚假民事诉讼行为预防机制。第一,明确诉讼地位我国无独立请求权第三人的诉讼地位设定一个明确化的指导机制,根据国情适当学习外国法的相关制度、司法实践中的经验,比如美国的第三人参加制度。同时可以就无独立请求权人的诉讼地位以法律条文的形式明确化,具体确定其诉讼权利义务范围。第二,设立当事人告知利害关系人制度。在我国的司法实践中,通常存在案多人少的情况,部分法官为高效率的结案可能会把无独立请求权人追加到案件中一并解决纠纷,故一般无独立请求权第三人比较被动,可能会导致虚假诉讼的发生,因此,我国相关立法部门可借鉴上述国家的做法,规定当事人在诉讼开始后的一段时间内负有通知与案件存在法律关系的无独立请求权第三人的义务,由无独立请求权第三人自己决定是否参加诉讼。[5]第四,以我国现有民事诉讼法规定的民事再审制度为基础,赋予第三人申请再审的必要性、可行性、程序机制,促进了虚假民事诉讼治理理论研究的深化。一是适当扩大适格原告的范围。因为部分普通的债权人的合法权益受到侵害,以此向法院提起撤销之诉时,会被法院以是有独立请求权的第三人或者无独立请求权的第三人为理由将其拒绝,这实际上可能会导致这一部分普通债权人的合法权益无法得到保护,所以法院可以在确认其起诉资格的前提下明确其起诉条件。二是定位于程序保障,降低受理门槛。在第一点的适当扩大适格原告的范围的基础上基础上,法院也应当适当的降低受理的条件,在受理此类再审案件时也应当和起诉时的立案登记制保持一致,简化维护自己权益受到虚假诉讼侵害的人的起诉条件,区分程序事项和实体事项。对于起诉条件与原告范围的调整对于部分自身能力不是很足的当事人来说是意义重大的。

五、结语

通过对有关民事虚假诉讼成因和治理制度的研究,民事虚假诉讼的规制对节约司法成本、合理配置司法资源,保护国家利益、社会公共利益和第三人合法权益有重要的实践意义。只要司法机关更好地贯彻落实相关法律规定,真正树立惩罚民事虚假诉讼的治理规则,以司法威严对违法行为人形成心理压力,一定能够营造诚信守信的司法环境。

[参考文献]

[1]朱健.论虚假诉讼及其法律规制[J].法律适用,2012(6):38-42.

[2]杜豫苏,赵旭忠.透过诉权理论解析恶意民事诉讼[J].人民司法,2011(11):7-10.

[3]叶家红.虚假诉讼侵权损害赔偿制度研究[J].法制与社会,2010(33):31-32.

[4]邓嵘.虚假诉讼的模型化识别及防范治理———基于诉讼结构的视角[J].福建警察学院学报,2013,27(01):55-60+85.