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商行法律管理形式的改善
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我国商业银行的风险监管体系覆盖了方方面面,大体可概括成静态监管体系和动态监管体系两个方面。静态监管可以分成监管的法律体系、组织体系和技术体系三个方面;动态监管涵盖了现场非现场监测机制、市场进入和退出流程、跟踪评价机制和分类纠正机制、人才的培养与激励机制。动态监管是一个时点上的静态监管,同时动态监管体系中的现场和非现场监测机制、跟踪评价机制、市场进入退出与业务流程等都要通过静态监管法律体系中的规章制度得以落实,所以,法律体系的完善在静态监管中占据十分重要的位置。

一、商业银行风险监管的法律体系存在的主要问题

我国商业银行风险监管的法律体系存在的主要问题可以概括为:商业银行风险监管的立法层次低且法制体系构建不协调和立法上存在许多空白。我国现行的商业银行监管法律依据包括两个层次:法律、行政法规和部门规章。我国对商业银行进行监管的立法层次较低,大多数停留在行政法规和规章的层次上。2003年银行业监督管理委员会成立以后,依据《中华人民共和国银行业监督管理法》的规定,为了完善商业银行内部控制体系,帮助商业银行建立审慎经营的机制,颁布了一系列的规章条例,主要包括:《商业银行市场风险管理指引》、《商业银行内部控制评价试行办法》、《股份制商业银行风险评级体系(暂行)》、《商业银行风险监管核心指标(试行)》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》、《股份制商业银行董事会尽职指引(试行)》等。由商业银行风险监管的法律体系的构成可以看出:

一是我国商业银行监管的法律体系存在立法的层次低的特点。我国《人民银行法》和《商业银行法》对监管方法仅有原则性的规定,而以何种形式和程序来实现现场、非现场的监管,或者通过利用外部审计师对有关信息进行核实等具体运用均未上升到法制的层面。

二是我国《商业银行法》及有关的行政法规、规章没有真正从有助于提高监管效率质量的高度出发,而是侧重于对商业银行具体业务操作上的监管。如《商业银行法》的第一章确立的第4~6条原则性规定中,绝大多数条文为商业银行开展业务及协调与其客户之间的关系做出的原则性规定。

三是我国银行监管规章中有关银行结算及信贷业务的规则很多,且极为细致入微,诸如《异地托收承付结算办法》、《贷款通则》、《信用卡业务管理办法》、《大额可转让定期存单管理办法》等。这些指导商业银行业务操作的大部分法规都是以“指引”、“办法”等形式发布的,许多还只是试行或者暂行本。立法的层次较低,会带来一定的问题:首先,法规的适用性需要通过实践的检验,尤其对于试行的规章制度来说,它的实际效果需要在实践中加以检验,即只有发挥了积极的作用,才能够以法律的形式确定下来。这就降低了权威性。其次,为了加强对银行业务的规范,需要对商业银行的具体操作业务做细致入微的规范和限制。但是如果业务监管规则过于广泛,力量有限的监管必定很难得到有效的落实。这必定导致该管的不能有效管,不该管的却去管。

最后,广泛的业务监管规则为监管主体利用监管权利打开了方便之门,再加上《银监法》未对担负着监管金融机构和金融市场的重要责任的银行监管机关工作人员,尤其是主要的负责人的业务素质做出严格的要求,工作人员的腐败可能性增大。

商业银行风险监管法律体系还存在构建不协调的问题,缺乏对《人民银行法》和《商业银行法》做系统性补充的条例或规章。银行监管有关的条例和规章相互之间或与两大基本法律之间有诸多重叠、不协调或直接抵触之处。如1996年6月1日发布的《贷款通则》中第4、5、13、24(第一项)、29(第一款)、62、63、64、68、69条等条款都与《商业银行法》的有关规定相重复,1997年12月1日起施行的《支付结算办法》大量直接照搬了《票据法》、《票据管理办法》的规定等。

商业银行风险监管法律体系在立法上存在许多空白的主要原因是市场退出机制不健全,缺乏完善的银行业机构市场退出法制。1998年我国关闭了几个银行机构,它们分别是中国农业发展银行信托投资公司、海南发展银行等。这些金融机构存在严重的问题,在金融市场上不具备竞争力,退出市场是必然的。但是,由于我国银行机构的退出缺少法律依据,依靠的是行政命令,关闭中的银行机构债务清偿原则、清偿顺序、有效资产的承接等程序没有法律的依据。银行机构退出市场如果都需要通过行政命令来执行,就会增加银行机构的退出成本。缺乏对商业银行管理人员的相关立法:

首先,对人民银行工作人员的业务素质及违反法定程序或滥用权力的监督没有做出明确的规定。我国《人民银行法》、《商业银行法》以及银行法规和规章,没有对人民银行工作人员,特别是高级管理人员的业务素质做出严格要求,对人民银行及其工作人员履行职务的司法监督过于简单,有待立法进一步完善。

其次,对人民银行行使监管职权保障上仅规定“提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报表的”,“拒绝中国人民银行稽核、检查监督的”,可对商业银行进行处罚。这种规定很显然把提供有关材料和信息不及时、不完善或不正确的情形疏漏,同时此处也未要求给银行内部直接责任人员予以相应的处罚。银行内部控制和同业自律机制存在法律疏漏。在银行内部控制方面,我国《商业银行法》仅有59条、60条和61条3个条文,且规定过于原则化和未对内部专门性的稽核检查途径予以规制。在同业自律方面,尽管已经组建了全国性的银行业协会,但是其地位和作用尚未在法律层面上予以充分关注。

二、完善我国商业银行风险监管的法律体系

商业银行本身的特性决定了完善风险监管法律体系的重要性。首先,商业银行通过货币乘数的作用创造出几倍于基础货币的货币数量。这种神奇的创造货币的功能给商业银行带来利润的同时也带来了风险。银行机构的风险基本等价于其债权人的风险。银行机构的倒闭与破产,将直接给债权人带来损失,而整个银行业构成了一个庞大的债务链,若一个银行机构倒闭破产,很容易导致“多米诺骨牌”效应,使大批债权人的财产蒙受损失,从而破坏正常的经济金融运行秩序,进而引发经济危机和社会动荡。商业银行有一般企业追求最大利润的共性,再加上操作中信息不对称在所难免,这时如果缺乏必要的法律的约束,那么就给形成风险创造了机会。其次,为了防止地方政府对地方支行的不恰当的行政干预,必须要求商业银行的经营有一套相关的法律支持。我国正处在建设社会主义市场经济的过程中,政府的职能也在发生着转变,即不再是计划经济时期微观经济的执行者,而是变成了从宏观的角度为发展社会主义市场经济创造良好的市场环境,角色也转到了社会主义市场经济的服务者上来。然而,这种转变不是一蹴而就的,需要有一定的过程。在这个过程中,有的地方政府出于发展地方经济的目的,或者是仅仅重视了局部经济,忽视了整体经济,而对我国商业银行的地方支行进行了不恰当的行政干预,阻碍了商业银行发展的步伐。为了避免此类事件的发生,我国就需要有健全而又可操作性强的一套法律,来给商业银行提供依据。最后,完善的法律法规是进行动态监管的必然。由于动态监管是一个系统的程序,涉及的部门较多,程序较复杂,而我国的动态监管体系还不发达,所以,迫切需要相关法律法规为其提供有力的依据。

(一)要站在规则的高度,立足于提高监管效率

和质量,对《人民银行法》和《商业银行法》以及行政法规中有关监管的规定做出认真的修改和完善系统整理现行的商业银行监管的法律、法规和政策性文件:低层次法规和高层次法规内容相抵触的,要废止低层次的规定;不适应监管需要的要废止旧文;针对某一监管任务的,如果任务已完成要公布其失效。在这一基础之上,应提高法律体系的立法层次,综合评价商业银行风险监管体系的“指引”、“办法”等,结合我国的现实情况进行修改补充,提高其立法层次,以便提高其法律权威性。例如,要对存款保险制度立法、商业银行市场退出立法、商业银行信息披露立法等,通过提高立法层次来确保银行业监督管理委员会的每一项商业银行监管权利和商业银行的每一项义务,都有足够的法律效力和法律依据。要提高非强制性监管措施的合法性,如监管当局与被监管对象签订谅解备忘录等,在法律、法规以及规章的制定与废改上要突出监管法制体系内部的协调和完备,法律法规及规章的创制者必须重视立法的整体规划。要做到这一点,一方面要尽可能地对近期需要制定的规范性文件进行规划,另一方面也要注意避免“发现一事便立法一事”的倾向。要本着既便于监管者执法,也便于银行自觉的守法,同时不引发规章之间的不协调和不照应的原则,来做好监管法制体系的内部协调工作。

(二)规范动态监管程序,实施严格的动态监管

先要对银行的事前、事中和事后监管程序予以规范,做到事前预防,规范银行的开业登记程序、业务活动范围、各项风险监管指标等,做到事中的援助。要有相应的援助机构和援助措施,规范事后的补救措施,增强银行业的信心。完善商业银行的市场退出法。建立标准的商业银行市场退出机制。要建立一套标准的商业银行市场退出机制,在立法中借鉴国际通行做法,逐步建立一套符合我国实际、符合金融监管要求和法律程序的市场退出的法律规范,明确银行市场退出的条件、程序、退出形式、法律后果等,处理好市场退出后的债权债务问题。相关立法应包括:通过银行业的合并增强其抵御支付风险的能力;建立破产机制,清除产生系统性金融风险的潜在因素。有问题银行的退出应该遵循一定原则,最大限度地保护存款人的利益。监管当局对银行处罚,包括撤换职务、进行罚款等的权力应有明确的规定,保证退出机制的规范,同时要建立对破产银行的接管制度。银行机构的重组、重新整合改组要视问题的大小制定区别对待的政策。统一规范非现场监管流程,制定非现场监管实施程序的严格规范。这些规范包括统一非现场监管的报表和资料的格式,界定金融机构信息报送边界,明确信息报送对象,确保信息报送实效性,做好现场监管和非现场监管的有效衔接。这样做有利于提高非现场监管的广度、深度和针对性,明确非现场监管的目的、对象和内容。

综上所述,对商业银行的监管实属必然。要保证这种监管的规范性,就要求监管有法定依据,职权有法定范围,程序有法定准则,监管部门有法定权限,以避免在对多个监管层次的监管中形成监管真空,或者是对同一个监管点形成不必要的重复监管,即避免不是行之有效的多头监管。

商行法律管理形式的改善责任编辑:xchen1    阅读:人次