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基金管理人群的义务法律管理

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基金管理人注意义务的内涵

(一)注意义务的内容

注意义务是指民事主体在从事各种民事活动时,应以诚实、善意的态度行使其权利、履行其义务,在处理当事人之间的利益关系时,要尊重他人的利益,以对待自己事务的注意对待他人事务;在行使自己的权利、履行自己的义务时,不对他人的利益造成损害。注意义务的标准随着当事人之间法律关系的性质的不同而发生变化。一般来说,注意义务包括一般的注意义务和特殊的注意义务。一般注意义务是指法律规定不得侵犯他人的财产和人身的注意义务;特殊的注意义务是指在当事人之间存在某种特定关系时,当事人应负的特殊的注意义务。英国侵权法学者温菲尔德把“合理人”的注意视为一个谨慎、勤勉的人应尽的意,而违反注意义务并造成损害即为过失。

基金管理人的注意义务体现了“委托人对善良管理人的双重信赖,不仅信赖其人格,而且信赖其能力。”基于这种双层信赖,大陆法系一般对基金管理人课以善良管理人的注意义务,采用善良管理人标准,而英美法系并无此称呼,则采用的是谨慎投资人标准。两大法系均要求管理人在证券投资时,应达到较高的注意程度。总结起来,体现在三个方面:(1)注意的需要。基金管理人在投资之前,应以合理的方式对投资对象的安全性和获利机会进行勤勉的调查,进行比照和分析,否则,就应对相关投资所带来的损失负赔偿责任。(2)技能的需要。证券投资基金管理人应该具备与其所从事的投资专业行为和决策内容相当程度的技能、知识和经验。也就是说,投资基金管理人应当是证券投资精英人士,有专业的知识。(3)谨慎的需要。投资基金管理人在尽其工作所需的一般注意的同时,应当慎重抉择,最大限度地避免投机性行为,通过合理的方式获得合理的利益。具体而言,投资基金管理人必须遵守投资运作基金财产的投资范围和品种限制,避免进行有可能危及基金财产安全和基金受益人切身利益的运作行为,遵守基金投资品种分散以及比例限制方面的义务。

因此,基金管理人注意义务应采用高于一般受托人的较高标准,即专家标准。仅以善良管理人的标准来要求基金管理人是不够的,因为管理人是以专家的身份接受委托,而且以专家的身份获取报酬。基金管理人具有专业的投资理财知识,具有资金、信息等方面的资源,有提供专业服务的能力。因此,应要求基金管理人在处理基金事务时应达到一个投资专家在处理同样事务应达到的注意水平,人们也是因为信赖管理人的专业水准而投资于基金的。

(三)注意义务与忠实义务

忠实义务(Dutyofloyalty)在英美法中被归结为著名的“利益冲突原则”,它是指是指受托人在处理信托事务时,始终坚持受益人的利益第一地位,并奉为唯一目的,不得图利自己或谋利他人。该义务设立目的是防止基金管理人滥用其权力和地位,“不让牧羊人变成狼”。忠实义务对基金管理人的要求包括有两个方面:第一,利益冲突之禁止,即基金管理人不得将信托财产或投资者利益置于与其自身利益相冲突的地位,禁止基金管理人自我交易或关联交易。第二,图利之禁止,即基金管理人或者其他存在关联关系的第三人利用管理人地位获得的收益、机会或利益计入账目并上交,不能私藏或利用相关机会为自己或存在关联关系的第三人谋取利益。我国的《证券投资基金法》第20条规定了基金管理人在运作基金过程中“不得将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资”“不得利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益”等禁止性行为。

注意义务和忠实义务同属于受托人的具体义务,既存在紧密的联系,也在功能上体现出鲜明的差别。基金管理人在管理、经营基金财产时拥有极大的自由裁量权,这样,当基金管理人行使这种权力时,对于委托人来说又存在两方面的风险,一是基金管理人以权谋私并损害委托人的利益的风险,另一种是基金管理人怠于勤勉尽职导致投资失误的风险。忠实义务与注意义务正是从这两个方面来规制基金管理人的行为,一方面要做到注意义务下的合理注意,谨慎投资,在平衡安全与风险前提下追求利益最大化,赋予基金管理人投资中一定的自由裁量权;另一方面,要求忠实,不能藉口于谨慎投资义务中自由裁量权而为己牟利或图利他人。这两个义务形成对基金管理人投资行为动态评价中两个契合的齿轮,规范基金管理人的投资行为,缺一不可。

对我国基金管理人注意义务的评述与建议

(一)现行法律对基金管理人注意义务规定

我国证券投资基金方面的立法主要以2003年10月28日通过的《中华人民共和国证券投资基金法》(简称《基金法》)和1997年11月5日国务院批准实施的《证券投资基金管理暂行办法》(简称《暂行办法》)为基础。对基金管理人注意义务的规定分散在相关条款中。1.对基金管理人注意义务的原则性规定体现在《基金法》第9条:“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产,应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务”。其中,“恪尽职守”、“谨慎勤勉”的义务应当理解为“管理人的注意义务”。2.至于各种降低风险的规定作为“基金管理人的注意义务”的最低要求,则较为分散。具体有:(1)对投资对象的限制:《基金法》第58条规定了基金财产应当用于下列投资:a.上市交易的股票、债券;b.国务院证券监督管理机构规定的其他证券品种。同时,第59条明确规定了基金财产不得用于所列的8项投资或者活动。(2)组合投资和分散的限制:《基金法》第57条对投资组合提出了明确要求:“基金管理人运用基金财产进行证券投资,应当采用资产组合的方式”。《暂行办法》第33条就投资组合和分散风险做出具体规定:1.一个基金投资于股票、债券的比例不得超过该基金内资产总值的80%;2.一个基金持有一家上市公司的股票,不得超过该基金资产净值的10%;3.同 基金管理人所管理的全部基金持有一家公司发行的证券不得超过该证券的10%;4.一个基金投资于国债的比例,不得低于该基金的资产净值的20%。可以说,这些规定共同构成了我国基金管理人注意义务的法定内涵,而且也导入了类似MPT中的有关组合投资和分散投资的要求,具有一定的合理性和科学性。与发达国家和地区的有关立法相比,我们对注意义务的规范也大多过于简单和模糊,在我国基金行业道德和投资技能水平不高的现实下,我国基金管理人的注意义务作如此简约的法律要求显然是不够的,难以有效地防范和治理我国基金管理人在投资中惯有的“道德风险”,事实上不利于指导司法实践,也不能完全达到法律对经济活动的规范作用。

(二)完善我国基金管理人注意义务的建议

我国基金法规在今后修订中应对基金管理人的注意义务除了有原则性条款规定外,在相关内容上应给予更详细的标准化规定,具体包括:

1.在立法中对基金管理人的注意义务进行界定。在这一点上,美国的投资基金立法为我们树立了较好的榜样。美国法律明文规定了“基金管理人的注意义务”的原则性规定,这是十分必要的。因为,这不仅可以弥补法律在制定“管理人的注意义务”的具体规则时的疏漏和滞后,而且还实际上赋予了基金受益人对基金管理人在不履行注意义务时对其提起诉讼的权利。因此,我国今后的立法中,应当增加这方面的规定,以增加对基金受益人利益保护的有效途径。

2.细化对证券组合评判的注意要求。如前所述,MPT被广泛运用到对投资基金立法的实践中,这个理论要求从整个证券组合而不是从单个证券投资来衡量基金管理人投资是否善尽了注意义务。实际上对基金管理人提出更高的要求,因为评估一个证券组合的所需的专业技能和勤勉程度远在单个证券投资之上。它又要求将基金管理人的注意义务更加精确化和合理化。在这方面,美国法制的“谨慎投资者规则”对基金管理人注意义务规制完备,并吸收了投资组合理论,更具合理性和科学性,值得我们吸收借鉴。

3.增加对分散投资的注意要求。虽然《暂行办法》对投资组合和分散风险做出强制性规定,但由于我国证券投资品种比较单一,主要限定在上市交易的股票和债券上,投资渠道的有限性导致分散性投资实际并不能真正规避风险。正如前面所述,需要注意投资对象之间的相关度,即投入证券之间相关系数越低,则组合风险越低,所以,我们有必要在对基金在股票和债券内部提出进一步分散投资的要求,不但在不同品种证券分散,也要延伸到每种证券的内部分散,否则根本无法体现出分散投资的优势。

4.增加对投资信息的注意要求。一般而言,基金管理人作为专家理财,在做出投资决策,理应对投资对象进行调查研究,对相关信息进行认真分析和甄别。然而,在证券市场的投资实践中,却屡现基金管理人因麻痹大意,而被上市公司的虚假信息所蒙骗,损害投资人利益的例子。比如在著名的“银广厦”事件中,要识破公司的虚假信息并不需要很高的专业技能,而只要到银行、海关等相关部门和对账单位一查,即可露出马脚。所以,就投资方面,基金管理人未尽到对基本投资信息的注意义务。但由于我们在法律上并未对基金管理人提出投资信息的注意义务,导致中小投资者在追溯中是缺乏法律支持的。所以结合我国的实际,在基金立法上明确列举出基金管理人应注意的基本投资信息颇为必要。惟其如此,基金管理人才能迫于法律责任的威慑而真正谨慎勤勉,而一旦自身利益受到侵害,投资者寻求法律援助也不至于无章可循。

作者:陈学文单位:广东金融学院金融法研究中心

基金管理人群的义务法律管理责任编辑:陈老师    阅读:人次