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公司实际控制人认定的实务判断

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摘要:

实际控制人是指:虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。实际控制人作为一个重要的概念存在于公司法和证券法领域。它的出现与现代公司制度、公司法人治理结构的发展变化密不可分。2006年的《公司法》和《证券法》正式使用了实际控制人这一概念,并规定了其在特定情形下的法律责任。由于实际控制人处于公司法人治理结构的顶端,具有重要的理论和现实意义。为有效规范实际控制人的行为,防止其逃避法律责任和社会监管,损害上市公司、其他股东和公司债权人的利益,必须解决实际控制人的认定问题。本文主要从实际控制人的内涵入手,分析实际控制人的认定主体与认定程序。

关键词:

实际控制人;控制权;认定标准

实际控制人作为一个重要的概念存在于公司法和证券法领域。它的出现与现代公司制度、公司法人治理结构的发展变化密不可分。2006年的《公司法》和《证券法》正式使用了实际控制人这一概念,并规定了其在特定情形下的法律责任。由于实际控制人处于公司法人治理结构的顶端,具有重要的理论和现实意义。为有效规范实际控制人的行为,防止其逃避法律责任和社会监管,损害上市公司、其他股东和公司债权人的利益,必须解决实际控制人的认定问题。

一、公司实际控制人的内涵

《公司法》第二百一十七条规定:实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。因此,笔者认为实际控制人的内涵包括:实际控制主体、实际控制的方式、实际控制的能力以及实际控制的意志这四个要素。

(一)主体上的实际控制公司实际控制人本身不是公司的股东,即非股东才能成为实际控制人。控股股东是指:其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或持有股份的比例虽然不足50%,但依其出资额或持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。这实际上指出了实际控制人与控股股东本质的区别,即实际控制人可以不持有公司股份,实际控制权并不建立在对公司所有权的基础之上,它鲜明的体现了控制权与所有权的分离。在实践中,社会公众投资者可以通过查阅公司的年报而轻松获知控股股东的情况。但是,上市公司的实际控制人在某些情况下则不易辨别和被发现。《公司法》中明确区分了控股股东和实际控制人,界定的标准仅限于直接参与的资本与投资,而不及于其他获取控制权的方式,也不包括实质上的控制关系。

(二)方式上的实际控制1.投资安排《公司法》第二百一十七条所指“投资”,与其他条文中的“出资”有本质的区别。出资是指在公司设立或增加资本时,为取得公司的股份或股权,根据协议的约定及法律或章程的规定向公司负有以现金、实物资产或其他给付义务之法律行为。其目的在于成为记载于公司名册上的股东,进而行使表决、分红、知情等股东权利。而“投资”则分为股权投资和债权投资,前者不仅包括“出资”的含义,还包括在二级市场的证券买卖活动,但行为后果则均成为公司股东;后者指通过购买公司债券,成为公司的债权人,主要包括企业债、公司债及短期融资券这三类方式。在实际控制人层面的“投资”当然不包括“出资”的内容,出资必然成为公司股东,而实际控制人是股东以外的其他人。2.协议安排协议控制方式是指基于合同的安排而控制一个公司,控制者控制公司的合法依据是合同,这种合同称为控制合同,包括租赁经营合同、承包经营合同、利益输送合同、委托经营合同、特许权协议、信托合同、表决权委托代理合同以及共同控制下的一致行动协议等。一旦订立类似协议,公司控制权就可能由与公司不存在投资关系、或投资比例很小的人来行使,如经营者控制,即A公司拥有B公司5%表决权的股份,但是根据双方协议,A公司全面负责B公司的经营管理,于是A公司能够决定B公司的财务和经营政策,则A公司实际上控制了B公司,协议的控制方式一般存在于拥有共同利益、业务依存度较高的企业之间,通过合约,双方既能保持法律上的独立性,又能在经营上形成协同战略。3.其他安排这是一个兜底条款,为的是使法律适应各种实际控制的形式,而对其他安排的认定权归属,法律上确没有明确的规定,实属立法的空白和漏洞。实践中,其他安排形式主要包括:(1)人事安排:通过掌握公司董事及高管层的任免权,将“被遥控者”安插在公司内部,从而达到对公司内部决策的影响和控制目的;(2)影响力控制:这种实际控制的方式多出现在垄断性较高的行业,如果公司对其供销商存在较大的依赖性,则很容易产生被实际控制的情形;(3)交叉任职:这是一种通过影响公司高管人员,核心部门负责人员独立性的实际控制方式,我国法律对交叉任职有所规制;(4)家族控制:严格来讲,这并非严格意义上的实际控制方式,家族控制也需要通过金字塔形式、委托持股等方式来完成;(5)特殊情况下的实际控制:这种控制方式多因出现法律规定的特殊情形时,由法律或政府行为赋予某主体以实际控制权,如破产企业的托管方或债权人委员会等。

(三)能力上的实际控制公司的实际控制人应当对公司的经营管理、决策、人事甚至财产具有支配性的影响力,这种支配性的影响力实质是将实际控制人自身的意志转化为公司行为的能力,当这种能力达到一定的程度时,就可以认为具有这种能力的人或组织是公司的实际控制人。这种实际控制的能力通过实际控制的方式表现出来:在投资的方式中,表现为控制公司股东大会的表决权;在协议的方式中,表现为与公司具有某些关于控制关系的协议;在其他安排的方式中,表现为与公司管理结构存在一定幅度的人员交叉等。实际控制人的判断标准,就是要将这种对公司的决定性影响力进行衡量,因此,对公司施加影响的能力应是公司实际控制人判断标准的重要构成要素。实际控制人的实际控制能力,在法律上并没有一个量化的标准,实践中,我们常参考《上市公司收购管理办法》第八十四条进行判断,即有下列情形之一的,为拥有上市公司控制权:(1)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;(2)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;(3)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;(4)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;(5)中国证监会认定的其他情形。

(四)意志上的实际控制控制的意志是指实际控制人以自己积极的个人意志去取代所控制公司的自由意志,使公司的意志与实际控制人的意志相统一,即公司的意志不过是实际控制人意志的外在表现。控制的意志大多表现为以下发展态势:控制者的个人意志—中间代理层次的过渡意志—公司的自由意志。中间代理层次主要包括如控股的子公司、安插到公司管理层以及决策机构的代理人、以契约安排进行控制的相对人等。最终目的是让实际控制人的意志内容与被控制公司的意志内容相统一性。这种统一要么是被控制的公司具有法律义务,要么是被控制的公司愿意使自己的意志与实际控制人的意志相统一,并以此为基础采取行动。这种统一并非是平等意义上的自由合意,而是公司对控制人的命令或者指示的遵照与服从,是控制人的个人意志对公司自由意志的取代。实践中,公司与实际控制人之间往往还存在着不同程度的独立性,法律上亦是不同的主体。但是,在控制人需要它的时候,就可以轻易并且隐蔽的使自己的意志转化为公司的意志,让公司变为行使实际控制权的工具。

二、实际控制人的认定主体与认定程序

(一)行政认定主体—证券监督管理委员会在《上市公司收购管理办法》中规定,如果实际控制人发生变化的情况未被披露,上市公司可以行使调查权。但是由于上市公司本身作为被监管的主体是缺乏相应的强制力,调查的效果和结果可能不尽人意。因此,借助证券监督管理委员会的行政权力来进行调查势在必行。然而,现有立法并未对证券监督管理委员会如何行使认定权进行内容有效,程序规范的制度设计。以香港的《证券与期货条例》及美国《投资公司法》为例,都有关于财政司调查上市公司控制人权力的立法和证券交易委员会行使认定权的规定。我国借鉴上述两部法律可以进行如下的制度安排和设计。1.启动的主体香港《证券与期货条例》规定的启动主体有三类:一是财政司司长可以启动调查程序;二是某上市法团的成员可以申请财政司司长进行特定范围的调查,三是符合《公司条例》第142条规定人数的成员或达到一定的持股数目,则可以依据合理理由申请范围更为宽泛的调查。美国《投资公司法》则规定了证券交易委员会可以自行认定,也可以依利益相关人申请而认定,并且在《投资公司法》中对利益相关人的范围规定相当宽泛,涵盖了关联人、投资顾问、承销商、法律顾问及其合伙人、雇员、债权人等。参照上述立法例,我国可将启动主体的范围设计为证监会、上市公司、单独或合计持有公司10%以上股份的股东等。2.启动的事实与理由香港《证券与期货条例》仅规定启动的事实和理由为“合理理由”,并未具体指明内容。由于需要认定实际控制人的情况很多,如申请上市、持股变动、上市公司收购、关联交易等,如果将所有情形均具体列明或者穷尽是不现实的。因此,让证监会行使行政裁量权对申请认定的理由是否合理加以确定,具有更可行的现实意义。3.认定的公示、期限与效力美国在《投资公司法》中规定期限是在60日内,并且以发布命令的形式做出认定进行公示,未获得许可的申请所提议的认定结果,在法律上被视为有待证券交易委员会的最终认定。根据该种立法例,我国可规定证监会经过调查,对认定的结果以发布公告的形式向社会公示。认定的期限不宜过长,否则各方权益处于不确定和不稳定状态,不利于市场监管和经济发展。基于此,期限以60日为宜,特殊情况经证监会主席批准可以延长30日。证监会做出认定具有强制执行力和社会公信力,相关信息的披露义务人须根据认定结果进行信息披露。如果信息披露义务人对认定的结果不服,可在知道该认定结果的30日内申请行政复议或向有管辖权的人民法院提起诉讼。

(二)司法认定主体—各级人民法院目前实践中,实际控制人的涉案类型比较单一,主要集中在实际控制人利用关联关系从事关联交易或关联担保损害公司利益领域。并主要分为以下三种案由。类型一:公司为实际控制人提供担保合同的效力认定纠纷;正如前所述,这种担保行为不被认定为关联担保而使表决权回避制度落空,实际控制人完全有能力操纵董事会,利用安插在公司的董事或通过金字塔持股控制的大股东,使股东会顺利通过对其的担保议案。由此产生的担保合同是否必然无效或有效,因为不存在程序上的瑕疵,如果由此公司、债权人或其他股东利益受到损失,如何行使保护自身的合法权益?类型二:债权人诉公司实际控制人不当处分财产的侵权纠纷;实际控制人利用实际控制地位,随意处分公司财产,公司债权人以其行为侵害了债权实现为由,要求实际控制人承担侵权责任。类型三:公司股东代位诉讼要求实际控制人赔偿公司损失。股东依据《公司法》规定,要求实际控制人因其不当行为而给公司、股东造成的损失承担赔偿责任。因此,法官要对案件做出正确判断的基础是先行对实际控制人进行认定,并在判决书中予以明确。这里需要注意的是,在司法程序认定过程中,对实际控制人认定的举证责任应当倒置,如类型二和类型三,作为原告的少数股东或外部债权人仅负有指认某人为实际控制人的义务,而被指认的被告承担证明自己并非公司实际控制人的举证责任。

作者:陈莹 单位:成都市金牛区人民法院

公司实际控制人认定的实务判断责任编辑:杨雪    阅读:人次