以汽车工业为视域技术抑制范文

我国2009年修订的《汽车产业发展政策》指出：“汽车产业要结合国家能源结构调整战略和排放标准的要求，积极开展电动汽车、车用动力电池等新型动力的研究和产业化，重点发展混合动力汽车技术和轿车柴油发动机技术。国家在科技研究、技术改造、新技术产业化、政策环境等方面采取措施，促进混合动力汽车的生产和使用。”可见，国家对汽车领域的新技术特别是节能减排技术非常重视，对其产业化寄予厚望。在技术创新及应用的过程中，知识产权法和反垄断法起着重要作用：知识产权法（特别是专利法和商业秘密法）对技术创新成果给予产权保护，使其所有人具有一种合法的垄断地位，这无疑对技术创新提供了良性的激励；但知识产权权利人有时会滥用这种垄断地位从而抑制技术的研发和应用，这时就需要反垄断法进行规制。本文以汽车工业为主要视域讨论技术抑制与反抑制。技术抑制指企业利用各种方式阻碍技术研发和应用，反抑制主要指执法机构、司法机构利用各种法律手段解除对技术研发和应用的阻碍，促进新技术的产业化。美国有学者认为，“广义地讲，技术抑制可以指任何类型的限制特定方法或产品的获取、使用或开发的、限制或‘冷却’他人创造或开发这样的创新的方法或产品的能力的行为或协议。”[1]426技术抑制根据行为主体是单数还是复数可以分为单边抑制和联合抑制，下面分别讨论。

一、单边技术抑制

单边技术抑制主要表现为拒绝许可专利、不使用专利。汽车领域的技术许可特别是新能源汽车的技术许可是比较常见的。“部分公司与丰田汽车公司协商，购买丰田的专利许可，开发混合动力汽车的动力系统，用于自己的混合动力汽车产品。目前福特、日产、马自达和戴姆勒汽车公司都向丰田汽车公司购买专利许可”[2]17然而，不论是在汽车领域还是在其他技术领域都会遇到知识产权权利人拒绝许可或使用其技术成果的情形。在欧共体Volvov.Veng①案中，拥有车体面板外观设计的汽车制造商拒绝向他人授予使用该面板用于替换的许可。在美国ContinentalPaperBagv.EasternPaperBag案中②，Eastern拥有制造“自开启”方纸袋的机器的改进型专利，Eastern从来没有使用过这种专利，也没有许可给他人使用。当它诉Continental侵犯该专利权时，后者抗辩说执行该专利权是不公平的，因为Eastern没有使用该专利机器，而仅仅是用该专利来抑制竞争。在美国InreIndependentServiceOrganizationsAntitrustLitigation案中③，为Xerox的复印机提供服务的一组独立维修机构（ISO）诉Xerox违反反托拉斯法，因为Xerox拒绝向他们和他们的客户销售配件。Xerox制定的政策是只向那些自己为自己维修的终端用户和雇佣Xerox为其提供维修服务的终端用户销售配件，这一政策的效果是将ISO排除出为Xerox复印机提供维修服务的领域，而将这些领域排他性地保留给Xerox。在美国的ImageTechnicalServicesv.EastmanKodak①案中，影印机领域的ISO也针对Kodak提起了反托拉斯诉讼，理由是Kodak向这些ISO供应了几年配件后停止了供应，Kodak并没有反诉专利侵权，但在之后的诉讼中还是以其部分配件具有专利权为由进行了抗辩。在欧盟微软案中，欧盟委员会认定微软的第一项滥用行为是拒绝向其竞争者提供“互用性信息”，即拒绝许可将该信息用于开发和销售在工作站服务器操作系统市场上与微软自己的产品竞争的产品②。在美国Kobe,Inc.,etal.v.DempseyPumpCo.etal.案中③，OldKobe所集聚的大多数专利并没有使用于其产品的生产，而是被用来阻止竞争产品的生产。目前有必要重视汽车技术领域的拒绝许可及其对策研究。根据2008年度国家知识产权局专利分析和预警项目“油电混合动力电动汽车专利分析和预警”研究报告，“国外来华企业对油电混合动力电动车辆技术前景看好，不断增加研发人员，加大研发资金的投入，并且已经开始加快在中国进行相关技术的专利布局。2000—2005年国外企业来华申请进入快速发展阶段，经过了前10年的技术探索和研发，油电混合动力技术有了突破性进展，专利申请量逐年大增。”而且，“国外来华专利申请的技术含量较高”[3]203，197另有学者指出：“某些关键技术、关键原材料、关键零部件，我国汽车工业企业仍然未能真正掌握。在关键的电池、电机和控制系统，我国企业技术水平与产品成熟度，与外国企业存在着相当大的差距。电子控制技术未能掌握。汽车用锂电池的轻量化、可靠性与外国有关企业的产品相比，差距明显。电池生产缺乏一致性。关键原材料、关键零部件的成本仍然比较高。”

二、对单边技术抑制的强制许可

对单边技术抑制可以考虑适用强制许可。“除个别国家外，强制许可制度在各国的专利法中都有着悠久的历史。在限制专利权人滥用权利和维护本国公众享受专利制度带来的利益方面，不管在发达国家，还是在发展中国家都占有举足轻重的地位。”[5]133《巴黎公约》规定了强制实施许可制度以革除专利权滥用的弊端。该公约第5条A款规定：“本联盟各国都有权采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于行使专利所赋予的专有权而可能产生的滥用,例如：不实施；除强制许可的授予不足以防止上述滥用外,不应规定专利的取消。”上述规定适用于发明和实用新型专利。美国对于强制许可的态度更为谨慎。“美国法律中并没有因未使用专利而给予强制许可的一般条款……采用这种方式的根本原因在于美国人对自由市场原理的笃信和对政府定价的不信任。”[6]177“居于支配地位的企业只在有限的情形下才会被责成向他方许可其知识产权，这样的情形是指对于竞争造成了异常的损害。”④美国法院曾基于公共健康和安全等利益判决“准强制许可”。在Milwaukeev.ActivatedSludge⑤案中，专利权人拥有处理污水的专利，其诉一家污水处理厂侵犯专利权并得到了支持，但法院并没有按其要求发出禁止使用该专利的禁令，而是判决侵权方进行赔偿。这里就体现了公共利益对专利权行使的限制作用。前述欧盟的微软案不仅涉及著作权问题，也涉及到专利问题，欧盟委员会强制微软许可的知识产权中就有微软在欧洲获得的专利和正在申请的专利。我国《专利法》第48条规定了合理条件的强制许可，即专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的，可以进行强制许可。第49条规定了公共利益目的的强制许可，即在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，可以强制许可。笔者认为为了促进新能源汽车技术的应用，这两种强制许可都可以被适用。特别是第48条规定的强制许可还要求“申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可”，而第49条规定的强制许可则没有此要求，因此其对技术推广应用的功效更为强劲。但是第49条的适用涉及到对公共利益范围的界定，对此，尹新天先生认为：“为了公共利益的目的，这主要是指为了国民经济以及公共卫生、人民健康等情况需要授予强制许可。”[7]289笔者认为，新能源汽车技术涉及节能减排、环境保护，例如混合动力汽车可以降低油耗、减少污染和二氧化碳排放，纯电动汽车本身不排放污染大气的有害气体，燃料电池汽车也可减少污染、降低二氧化碳排放，氢动力汽车无污染、零排放，因此它们应该列入公共利益范围从而适用第49条规定的强制许可。如果有关技术是利用财政性资金获得的，那么对此类技术的抑制还可能被适用《科学技术进步法》的特别规定，该法第20条规定了对于利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的知识产权的强制许可，具体规定与上述《专利法》类似，该法第21条则规定国家鼓励此类知识产权首先在境内使用。

三、对单边技术抑制的反垄断法规制

拒绝交易一般是各国反垄断法规制的滥用市场支配地位的行为之一，然而，由于单边技术抑制行为涉及知识产权，而知识产权本身又属于一种合法的垄断权，因此对单边技术抑制追究反垄断法的责任就存在较多争议。美国专利法271（d）规定专利权人不能因为拒绝使用或许可专利而被认定为滥用专利权。在前述欧共体Volvov.Veng①案中，法院认为这不属于支配地位的滥用。法院认为外观设计权利人的权利恰恰是阻止第三方未经其同意制造、销售或出口使用了该外观设计的产品。因此拒绝许可本身并不构成滥用。但是，该排他权利的其他行使却有可能构成滥用，例如，居于支配地位的企业专横地拒绝向维修商提供备件，其目的在于将备件的价格固定在不合理的水平，或是为了决定停止生产仍广泛使用的某种车型的备件。多数关于单方拒绝许可专利的美国判例没有追究反托拉斯法责任：在前述美国ContinentalPaperBagv.EasternPaperBag②案中，最高法院认为：关于竞争者被排除使用新专利这一点，我们认为这样的排除可以说正是专利权的本质所在，因为这正是专利权人的使用或不使用专利的特权所在，在这方面无需考虑专利权人的动机。在前述美国InreIndependentServiceOrganizationsAntitrustLitigation③案中，联邦巡回法院支持Xerox，认为没有先例对于单方拒绝出售或许可一项专利的情形适用反托拉斯法责任，只是在极少数情形下专利权人拒绝许可其专利权的权利才会受到限制：（1）专利是通过欺诈方式获得授权的；（2）要求执行专利权的诉讼本身是欺诈行为；（3）专利持有者通过拒绝销售专利部件以获得超出其专利范围的市场中的垄断权。然而，在ImageTechnicalServicesv.EastmanKodak④案中，法院指出Kodak具有几千个部件但仅其中65个具有专利权，以这些部件具有专利权为由拒绝出售或许可在这里仅是借口，并且是在拒绝销售的情形发生很久以后才提出作为理由的。法院指出无论是知识产权法还是反托拉斯法都不允许垄断者借口商业合理性来掩盖反竞争行为[8]13-27，13-28。在Kobe,Inc.，etal.v.DempseyPumpCo.etal.⑤案中，法院认为违反了《谢尔曼法》第2条。在对单方拒绝许可专利适用反托拉斯法时还可能涉及必要设施原则。必要设施是指实施某项技术必须用到的设施。必要设施原则指必要设施所有人应该为合适的他人实施技术提供必要便利。在MCIv.AT&T⑥案中，分解前的贝尔公司拒绝允许MCI将其长途电话接至贝尔公司的本地电话交换系统。法院提出了对必要设施要求的四步测试法：（1）垄断者对于必要设施的控制；（2）竞争者不具备复制该必要设施的可行性或合理性；（3）对竞争者使用该设施的要求的拒绝；（4）提供该设施的可行性。有学者认为欧洲运用必要设施原则更多一些：“欧洲委员会对必要设施的原则的适用似乎要比我们广，特别是在知识产权方面。在美国，通常我们很少适用必要设施原则，因为我们相信该原则的过度适用会降低创新和投资的积极性。”[9]409我国《反垄断法》对拒绝交易行为有规定，《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第4条进一步规定，“禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，通过下列方式拒绝与交易相对人进行交易：（1）削减与交易相对人的现有交易数量；（2）拖延、中断与交易相对人的现有交易；（3）拒绝与交易相对人进行新的交易；（4）设置限制性条件，使交易相对人难以继续与其进行交易；（5）拒绝交易相对人在生产经营活动中以合理条件使用其必需设施。在认定前款第（5）项时，应当综合考虑另行投资建设、另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素。”笔者认为，此条规定除了其中第（5）项的必需设施可能跟知识产权紧密结合而适用于知识产权之外，其他四项适用于知识产权都很牵强。因此，有必要尽快制定专门的“知识产权反垄断规定”来专门规制有关知识产权的垄断行为，其中就应包括对于单方拒绝许可的规定。在美国司法部和联邦贸易委员会联合出台的《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》报告中，执法机构对单方拒绝许可专利的态度是：“专利法271（d）（4）节并不给单边拒绝许可专利的行为提供反托拉斯免疫。最高法院的判例体系支持这样的传统观点：单边拒绝许可专利的权利是专利许可的核心所在。对于只是单边、无条件拒绝许可专利的行为施加反托拉斯责任在专利权和反托拉斯保护的交叉领域将不会扮演一个有意义的角色……有条件拒绝许可导致竞争损害的应该负反托拉斯责任。”这可以为我们在制定相关规定时提供参考。

四、联合技术抑制

联合技术抑制主要指两家以上企业以协议或其他方式联合限制新技术的研发和应用，本文主要介绍汽车领域具有竞争关系的经营者之间联合抑制技术的行为，也即水平型垄断。在美国汽车业发展历史上，联合技术抑制问题曾经比较突出。20世纪50年代，控制汽车造成的空气污染是美国政府和公众特别关注的一个问题，但是几大汽车制造商在研发空气污染控制装置方面缺乏竞争的积极性，原因很简单，普通消费者个人并不愿意为污染更少的汽车支付更高的价格。通用汽车公司、福特汽车公司、克莱斯勒公司、美国汽车公司等在1953年曾结成联盟，目标在于消除空气污染控制装置的研究、开发、制造和安装方面的竞争，并消除在从其他人那里购买有关空气污染控制设备的专利方面的竞争。它们采取了诸如以下一些行动：（a）一项关于所有的空气污染控制设备的开发都必须在非竞争的基础上开展的总协定；（b）一项交叉许可合同：寻求对于由非合同方提供给任何合同方的专利的联合评价；若任何一个该交叉许可合同的合同方从一个非合同方取得一项许可，则其他合同方有要求从该合同方获得“最惠购买方”待遇的权利。（c）一项要求在一个统一的日期安装空气污染控制设备的协议，随后三个后续的协议推迟了该安装日期；（d）一项限制有关汽车污染控制问题的研发工作的公开的协议①。上述1955年的交叉许可合同还引起了另外一起诉讼，即InreMultidistrictVehicleAirPollution②案。本案中原告指控该交叉许可协议和其他一些推迟开发汽车空气污染控制装置的行为违反了反托拉斯法。该交叉许可协议第V条规定：“技术数据和其它信息的交换———每个合同方进一步同意通过其授权的代表交换与所属许可装置有关的技术数据和其它信息。这样的技术数据和其它信息的交换将在汽车制造商协会工程咨询委员会汽车燃烧产品小组委员会的指导下进行。”通过工程咨询委员会按照此协议的工作，诸被告同意抑制开发数据的公开出版并抑制为公众使用目的提供已开发的空气污染控制装置，合同诸方都同意的除外。其他一些推迟开发汽车空气污染控制装置的行为如原告指控被告在加利福尼亚州至晚从1960车型年直到1961车型年，在全国范围内在1963车型年推迟了曲轴箱强制通风装置系统（PCV）；在加利福尼亚州至晚从1961车型年开始直到1964年1月1日，在全国至晚从1961车型年开始直到1968年车型年推迟安装关闭曲轴箱控制装置。此外，还存在一些关于推迟的其它指控，与前述这些指控本质上都相同。

五、对联合技术抑制的反垄断规制

就上述汽车制造商的联合技术抑制行为，1969年，美国司法部反托拉斯局向联邦地区法院起诉汽车制造商协会及其成员一起联合共谋限制汽车空气污染控制设备的开发、制造和安装从而违反了谢尔曼法第一节。经过了相当多的谈判，协会及其成员与政府达成了解决方案，此方案进入了地区法院于1969年10月29日做出的和解判决。该和解判决要求诸被告终止它们的复杂的交叉许可网络和它们已达成的专利联营的限制，对根据该协议已经获得和许可的专利权要进行免费许可，对根据该协议已经获得和许可的技术诀窍要使他人能够使用。①该判决中有以下2个条款：Ⅳ（A）（2）（a）禁止被告达成任何交换“限制信息”的协议。Ⅳ（A）（2）（g）禁止被告向有权制定排放标准或规则的政府管理机构提交有关这些标准或规则的联合建议。该判决Ⅸ段规定，Ⅳ（A）（2）（a）和Ⅳ（A）（2）（g）的有效期是10年，政府最迟可以在第九年以前向地区法院申请延续该2个条款或者其中之一。条款Ⅱ（B）规定：“‘限制性信息’指所有的未公开信息，其通常被归为公司的秘密信息，不同于有关装置的开发、创新、制造、使用、销售或安装的基础性研究。它包括有关汽车制造商开发、制造、改进空气污染控制装置或降低其成本的商业秘密、未公开的公司政策和其他未公开的技术信息。“限制性信息”不包括：（i）有关对控制汽车排放的现状、种类、数量、原因、资源、效果或者理论的获得一个更完整的认识或理解的基础性研究；（ii）主要是关于控制污染排放装置的测试或测量的设备、方法或程序的信息；（iii）有关更先进的空气污染控制装置的样机生产的测试或测量的信息。”Ⅳ（A）（2）（g）条规定：“每个被告都被禁止与其他任何被告或汽车（或空气污染控制装置）制造商达成、支持、执行协议、安排、谅解、计划或项目或要求任何这样的协议的任何条款的权利：……（g）在没有有关机关的联合书面授权的条件下向任何有权颁布新汽车排放标准、规则或联邦汽车安全标准或规则的美国政府管理机构提交任何关于这样的标准或规则的联合声明，以下联合声明除外：（i）关于有关机关的权力；（ii）这样的标准或规则的制图术或科学必要性；（iii）这样的标准或规则的测试程序或测试数据；或者（iv）基于公知信息的标准或规则的一般的工程要求；条件是在没有有关机构书面授权的情况下，没有任何联合声明被提交，这样的声明讨论一个或多个被告遵从特定标准或规则的能力或者在特定时间要求下遵从该特定标准或规则的能力”1978年10月30日，政府寻求延续这二个条款，其理由在于保证有效的、可操作的空气污染控制标准的颁布以及健康的竞争环境，过去的实践已经证明该条款对于培育健康的竞争环境的益处。被告反对延续该二条款，理由之一是这两个条款侵犯了它们的言论自由。地区法院最初同意延续该二条款，目的在于培育汽车污染控制装置市场的竞争，地区法院同时认为被告在1969年的和解判决做出时即已放弃了它们的言论自由权②。福特公司随后又提交了补充意见，认为相关条件已经发生了实质性的变化，这2个条款已经不再具有预期的效果。其他被告稍后加入了福特公司的请求。1979年7月16日，地区法院推翻了其之前的决定，拒绝了政府关于延续该二条款的请求。法院同意被告的意见，即改变了的环境使得这种延续不再符合公共利益。法院发现，尽管在1969年空气污染是一个全国关注的问题，然而在目前，无论是公众还是联邦政府均认为能源危机及有关问题，诸如提高汽车燃料效率等已经变得更加重要③。政府随后上诉。上诉法院将案件发回重审，随后，政府撤消了关于延续该二条款的诉求。InreMultidistrictVehicleAirPollution④案的结局是法院认为不能适用克莱顿法来给予衡平救济，驳回起诉。我国《反垄断法》对于限制新技术的垄断协议有规定，《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第6条进一步规定，“禁止具有竞争关系的经营者就限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品达成下列垄断协议：（1）限制购买、使用新技术、新工艺；（2）限制购买、租赁、使用新设备；（3）限制投资、研发新技术、新工艺、新产品；（4）拒绝使用新技术、新工艺、新设备；（5）拒绝采用新的技术标准。”笔者认为，这些规定对于联合技术抑制行为是比较适用的，应该属于比较详细具体、具备可操作性了。

让笔者感叹的是，美国司法部对于汽车领域技术抑制行为的锲而不舍、长期跟踪的精神。从1969年向地区法院提起诉讼到最后此案真正终结前前后后差不多20年时间。在相关的UnitedStatesv.MotorVehicleManufacturersAssn.oftheUnitedStates,Inc.,GeneralMotorsCorp.,FordMotorCo.,ChryslerCorp.,andAmericanMotorsCorp.①案中，法官指出：“法院通过了由原、被告共同协商的对于1969年判决中和解协议的修改方案，该修改方案中确定了5年的有效期，届时将中止法院对于诸被告开发、制造和安装汽车排放控制装置的近20年的规制。”在相关一系列案件的处理过程中，案情的高度复杂性、执法机构的专业性、执法手段的技巧性和灵活性以及司法机构考虑问题的全面性和严密性均给人留下深刻印象。综上，尽管我国目前还没有真正出现汽车领域的技术抑制现象，然而，从前述美、欧法律实践以及我国目前汽车工业领域技术进展、专利布局情况看，未雨绸缪，提前研究相关理论问题以及制定相关知识产权反垄断法规是有必要的。知识产权是技术研发和应用的激励措施，但也有可能被用作技术抑制的手段，而强制许可和反垄断法则是反技术抑制的有效手段。