消费者权益保护法和医患关系研究范文

一、新修《消法》中若干基本概念的理解与界定

（一）“消费者”概念之理解与界定

1．“消费者”可否包括单位

梁慧星教授等认为消费者仅仅指自然人，而不包括单位，他指出，“所谓消费者，是指为自己和家庭生活消费的目的而购买商品、接受服务的自然人”。但也有学者提出消费者不仅仅包括自然人，还包括单位，而且，浙江省等许多省级人大的地方性法规还采用了这一观点。从新修《消法》第2条之表述来看，消费者不仅包括购买者，还包括使用者，他们并不一定是同一个主体。立法的实质意图，是特别保护在商品或服务的信息拥有以及交涉维权能力方面处于弱势的一方，否则，购买商品或服务适用合同法就可以解决有关问题，没有必要特别制定《消法》。因此，接受商品或服务的一方，是否具有：1）以终端消费而非以经营为目的；2）处于商品或服务信息及维权能力方面的弱势地位因而具有普遍性保护的必要，应当成为我国认定“消费者”的两个关键点。笔者主张，中国的“消费者”范围可以包括满足前述两个条件的某些团体（包括法人和其他组织、自然人团体），理由在于：首先，境外立法或对消费者的权威定义一般根据各地区的实际情况，并没有绝对而一致地将法人或其他组织排除在外。美国权威的《布莱克法律词典》对消费者的定义中，“任何商品或服务的购买者（有别于为再贩卖为目的的购买者），在默示或明示的担保期间（或服务契约），适应受让该商品或服务者，均该当为消费者”。英国《牛津法律辞典》也认为：消费者是指“那些购买、获得、使用各种商品和服务（包括住房）的人”。虽然，日本《消费者契约法》（2011年6月24日法律第74号最终修正）第2条规定“本法所称的消费者，指‘个人’（以经营为业或者为了经营活动而成为合同当事人的个人除外）”，但是韩国《关于约款规制的法律》（消费者权益保护方面最主要的法律）的适用对象，在其2011年3月28日最终修正的版本中，是“顾客”，包括经营者和商人；其第3条规定“‘顾客’，是作为合同一方当事人，接受经营者提议将约款作为合同内容的人”，接受约款的人为经营者或商人的，亦可适用。我国台湾地区《消费者保护法》第二条规定“消费者：指以消费为目的而为交易，使用商品或接受服务者”，也没有将消费者限定为自然人。欧盟立法指南中，其功能性消费者概念将消费者认定为自然人，不考虑消费者在结构上处于劣势地位的观点，而考虑消费者所处状况是否属于有必要保护的典型的状况。但是欧盟法院判决认为：“在具体案件中，若有扩大保护必要，各国法院可以超越欧盟所设定的消费者概念与消费者形象进行判决”。其次，我国《消法》第2条并没有将消费者限定为自然人。而法律上的“人”不仅包括自然人（个人），还包括法人，在诉讼中，其他组织亦可作为诉讼主体。因此，按照体系解释的方法，消费者的范围不能轻易排除一切单位。根据权利与义务一致的法理，购买商品或服务的主体若是单位，则相关的权利义务应由单位享有和承担，若将消费关系中的利益仅归属于直接使用商品或接受服务的个人，而交易费用或损失由单位承担，这显然与权利与义务一致原则相悖。因此，本文主张：在团体性组织购买商品或服务用于终端生活消费，且在商业信息或维权能力方面处于弱势时，可以受到新修《消法》的保护。

2．“生活消费”之界定

关于“生活消费”的界定，学界主要存在以下两种观点：第一种观点认为，应凭一般人的社会生活经验对购买动机加以判断。第二种观点认为，应以购买的物品的性质作为判断标准。只要是购买生活消费品，都属于“生活消费”的范畴，都可以适用《消法》。笔者认为，这两种观点都有一定的合理性，但在司法实践中缺乏真正的有效性。因为一方面在购买时购买者的动机是难以判定的，另一方面，商品自身的性质也难以确定，许多商品既可以用于生产性用途也可以用于生活性用途。笔者认为，“生活消费”具有市场终端性和市场议价性两个重要特点。市场终端性是指该商品或服务不再营利性延伸，必须处于商业活动的最后环节。而市场议价性是指此消费行为之价格接近、达到或超过市场一般价格，而非远远低于市场价格的公益性行为。比如，如九年制义务教育的教育消费在理性人的判断中，几乎纯公益，就不具有交易性（商业性），不应属于消费者权益保护法保护的生活消费，而收费培训教育则具有市场终端性和市场议价性，属于生活消费。因此，笔者认为，在发生纠纷时，只要不是为经营目的（包括直接转卖和加工增值后转卖）购买商品或服务，没有后续的营利活动，又满足市场终端性和市场议价性两个要件，就可以推定购买者或使用者是“为生活消费而购买”，如果经营者提出相反主张，应由经营者举证，必要时由法官合理分配举证责任。对于知假买假者而言，虽然其购买行为可能超出了正常的生活使用水平，但由于其没有转卖经营，满足市场终端性（自己或家人使用）和市场议价性（有偿购得）两个要件，仍然可以判定为“生活消费”。最高人民法院2013年12月9日通过的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的司法解释，其第3条也肯定了“知假买假”。综上，本文关于“消费者”的定义是：“消费者是指不以经营为目的，为自己或其他自然人终端性的生活需要而购买或使用商品、服务的自然人或其他团体性组织”。

（二）“经营者”概念之界定

关于经营者之定义，如前所述，《消法》并未对其作出明确的界定。但是其他涉及消费者与经营者关系的法律对“经营者”作出了明确的定义，主要包括：1993年实施的《反不正当竞争法》第2条第3款规定、1998年实施的《价格法》第3条第3款规定和2007年《反垄断法》第12条规定。从这些定义的变化可以看出，经营者的范围逐渐扩大，立法者关注的更多是市场主体的行为，而不是其主体的国有或民营性质。学界对于这一概念的争议点在于：《消法》上的“经营者”是否以营利为目的。认为《消法》不适用于医患关系的主要理由在于：医疗机构由于具有公益性，不属于经营者。梁慧星教授即持此种观点：“所谓经营者，是指为营利目的而生产、销售商品或者提供服务的自然人、法人和其他组织”，“医院与患者之间的医疗服务合同不属于消费合同，因为医院不是经营者”。另一种观点认为，其他法律对“经营者”所作的定义，仍可供参考。我国《价格法》由于将《反不正当竞争法》中“营利性服务”的表述修改为“有偿服务”，其对《消费者权益保护法》的参考效力更大些。根据这一定义，由于医疗机构提供的始终是有偿服务，因此属于《消法》上的经营者。还有观点认为，法律主体只要从事了经营行为，就是经营者，而不管其性质为何。这三种观点分别对应着《反不正当竞争法》、《价格法》、《反垄断法》中经营者的定义，而这三个不同的定义实际上体现了我国市场经济的发展历程。笔者认为，上述第三种观点更为合理。首先，既然《消法》修订了，“经营者”概念应当结合当前中国社会现实的发展来解释。就“经营者”这一概念而言，尽管《反不正当竞争法》、《价格法》、《反垄断法》等对它作了不同的定义，但从这些法律的立法宗旨来看，都是为了维护良好的经济秩序。因此，这些法律中的“经营者”概念应根据现实生活的发展，在新修《消法》中统一起来：凡在市场经济中从事经营活动的行为主体，就属于经营者。其次，《消法》上经营者的“营利性”不同于企业法人的营利性，不能单纯地以“是否以营利为目标”这一标准来界定《消法》上的经营者概念，而应主要以“有偿性”作为判断标准。因为在一般情况下，有偿性是经营活动的主要特征。如果非营利组织将其利润分配给其成员，实际上已具备了“营利”的实质。将非营利性主体排除在《消法》中的经营者之外，不仅易使消费者的合法权益在受到侵害时得不到有效救济，并且对其他的经营者也是不公平的，因为进行有偿服务的经营者即使不以营利为最终目的，它也能够承担因损害消费者权益而应承担的损害赔偿责任。综上，我们认为，新修《消法》中经营者应当界定和定义为“提供有偿的商品或服务的法人、其他组织或个人”。

（三）“消费关系”之界定

作为《消法》调整对象的消费关系，有广义和狭义之分。广义上的消费关系指国家、消费者、经营者之间因保护消费者利益而产生的各种社会关系；狭义上的消费关系仅指经营者和消费者之间因消费行为和经营行为而产生的权利义务关系，如我国台湾地区的《消费者保护法》规定，“消费关系指消费者与企业经营者之间就商品或服务所发生的法律关系”。我国的《消法》并没有对消费关系作出明确的界定，仅对消费行为的类型作了规定。根据《消法》第2条的规定，消费行为的类型不仅包括购买型消费型，亦包括使用型消费类型。从理论上来说，消费关系属于社会经济关系。它既不同于一般的民事法律关系，也有别于行政法律关系。从法理学的法律关系的一般理论看，就狭义的消费关系而言也包括三个要素：主体、客体、内容。首先，消费关系形成于消费者与经营者之间，且因各自的消费行为和经营行为而引起；其次，消费关系的客体包括商品和服务两大类，并且该商品和服务以法律允许提供的范围为限；再次，消费关系的内容即消费者和经营者的权利和义务由《消法》和相关法律作出规定。从狭义消费关系的角度看，《消法》可以看作是保护消费者权益的“一般法”，而其他相关的法律可以看作是“特别法”。我们认为，《消法》中的消费关系可以从以下几个方面进行界定：在主体上，只有消费者和经营者才能参与。消费者是指不以赢利为目的、为自己或其他自然人的生活需要而购买或使用商品以及购买或接受服务的自然人或法人和其他组织，而经营者是提供有偿的商品或服务的法人、其他组织或个人。在客体上，消费关系所涉及的商品和服务必须以法律允许提供的范围为限。在内容上，消费关系涵盖消费者和经营者的权利义务规范，又属于国家进行市场监管的一种特殊的经济关系，除了受民商法中的合同法、侵权法以及行政法上的有关规范调整外，在平衡消费者、经营者的利益时明显地向消费者合法权益和公众利益倾斜。

二、新修《消法》可以调整医患关系

（一）有关学说之分歧与评析

在医患关系可否受《消法》调整这一问题上，理论界和实务界众说纷纭。目前主要有肯定说、否定说和折衷说三派意见。

1．肯定说及其评析

肯定说的主要支撑点在于：地方性立法方面，我国大部分省份已经将医患关系纳入“消费者权益保护条例”或“实施办法”中，以地方性法规的方式承认了“患者就是消费者”。其主要理由是：（1）医疗机构和患者之间的法律关系在实质上属于消费关系。一方面，非营利性医疗机构尽管号称“不以营利为目的”，但实际上将收益分配给医务人员，已经具有明显的赢利性；另一方面，医疗服务属于生活消费的内容，而且实际上属于必需的生存生活消费。患者接受的有偿医疗服务正是为实现健康的目的进行的一种消费行为，理应受到《消法》保护。（2）将患者视为消费者，一方面有利于患者（包括尚未出现的受害的患者）借助于消费者协会维护自身的权利（包括公益诉讼），另一方面可以倒逼医疗机构提高医疗质量。（3）在医患关系中，患者属于弱者，医院具有交易优势地位，医生与患者之间存在着严重的信息不对称，适用《消法》有利于保护作为弱者的患者的权益。笔者基本赞同肯定说，但是需要说明的是，尽管目前多数省份已经制定了“消费者保护条例”和“实施办法”，但是在这些地方性立法中，大部分地方只作了一至三条的简短规定，少部分仅作了笼统的规定。既没有对医疗服务进行专章规定，也没有对医患关系中的某些特殊问题作出排除或限制规定。此外，从这些规定可以看出，其内容主要涉及患者的基本权利、医疗机构的主要义务以及医疗产品的价格和质量，而在法律适用上，往往规定“构成医疗事故的，按照国务院《医疗事故处理条例》处理”。这并没有改变目前医患纠纷的解决中法律适用混乱的局面，即患者的不利处境并没有改变。而且它们仅在各自的行政区域内有效，这样容易造成司法不统一，导致“同案不同判”。

2．否定说及其评析

否定说的主要支撑点在于：卫生行政主管部门的态度。国家卫生部有关部门负责人曾多次表示，《消费者权益保护法》不适用于医疗纠纷的处理。否定说的主要理由是：（1）患者因病而接受医疗机构的治疗，不属于“生活消费”。医疗机构由于负有“救死扶伤”的义务，不同于《消法》上以营利为目的的经营者。（2）医患关系是综合性的法律关系，其中有医疗合同关系、医疗侵权关系以及无因管理关系和强制治疗关系等多重法律关系存在。《消法》所调整的消费关系基本不可能包括无因管理关系和强制医疗关系。即使是医疗合同关系也不宜纳入《消法》调整，因为患者与医疗机构之间并非利益对立之交易关系，而是利益共同体的关系。（3）消费者权益保护法中的某些的特殊救济手段很难适用于对患者的救济。如《消法》中的严格责任和惩罚性赔偿责任、后悔权制度等都不能适用于医患关系，如适用将可能使医院破产或明显加大预防成本阻碍医学的进步。（4）其他法律法规和专门性的医疗方面的条例已对患者权利进行了一定程度的保护，患者权利保护的实现不一定非要通过消费者保护方式来实现。笔者认为，否定说值得商榷，原因在于：其一，在我国现行法律规范中，并没有医患纠纷必须要排斥在《消法》调整范围之外的明确表述。卫生行政主管部门无权解释《消法》适用范围，如医患纠纷能否适用《消法》，应当由立法者———全国人大常委会解释。《消法》属于经济法，这决定了其本身是对消费者的倾斜保护，因此不能在不平衡的利益基础上衡量经营者与消费者之间的利益，否则会造成二者关系的愈发不平等。其二，尽管我国相关法律法规规定了医疗机构和医生“救死扶伤”的义务，但是笔者认为这仅仅是规定了医疗机构强制缔约义务，而根据合同法理论，强制缔约合同也是在双方意思表示一致的基础上成立的，正如合同法上的供电合同一样，尽管供电企业负有强制缔约义务，但它和消费者之间仍然构成消费关系。其三，医患关系并不包括无因管理关系，因为成立无因管理的条件之一是没有约定或法定的义务，而“救死扶伤”是医疗机构及医生的法定义务，因此，医患关系不包括无因管理关系。至于强制治疗关系（在我国，它的对象包括精神病患者和法定的传染病患者等），患者及其家属仍然要支付一定对价，只是在特定条件下可以减免其费用，这种情形可以看成是医患双方都具有强制缔约的义务，因此不能以强制治疗关系不是合同关系为由而将其排除在消费关系之外。公立医院具有“公益性质”并不意味着它们可以降低医疗服务的质量，排除应负担的责任。其四，由于《消法》仅是保护患者权利的法律之一，它和其他法律法规共同构成保护患者权利的“体系”。《侵权责任法》和《医疗事故处理条例》等条例已经对医疗机构“网开一面”，实行一般过错责任原则，仅在少数情况下适用过错推定原则。在一定条件下，《消法》中的相关规定可视为“不完全法条”，《消法》中的某些条款和其他法律法规的关系可以视为“一般法与特别法”的关系，并依相关法律适用的原则正确适用法律。因此，并不能以适用个别条款不合理为由而否定《消法》的适用。。

3．折衷说及其评析

该说认为不能不加区分地适用《消法》，具体又有三种观点：第一种观点认为应区分医疗机构的性质。由于医疗机构分为营利性医疗机构和非营利性医疗机构，非营利性医疗机构由于缺乏营利性，不属于经营者，其与患者之间的关系不构成消费关系，不适用《消法》。而营利性医疗机构由于具有营利性适用《消法》的调整。第二种观点认为应区分医疗服务的内容。因药品、医疗仪器等的销售而与患者形成的法律关系属于消费关系，适用《消法》调整。而医疗机构与患者之间因医疗技术服务而产生的医患关系则不属于消费关系，不适用《消法》。第三种观点认为医疗机构与患者间法律关系在一定程度上可以适用《消法》的相关规定，因为能够更好地保障患者的权利，但《消法》中的惩罚性赔偿条款应限制适用。笔者认为，上述三种折衷说都有待商榷。第一种观点片面地将营利性作为经营者的判定标准，从而忽视了非营利性医疗机构提供服务的“有偿性”。在新一轮的医疗体制改革以前，由于国家赋予了非营利性医疗机构在药品价格上的加价权，实行“以药养医”的政策，使得非营利性医疗机构获得了可观的收入。在新一轮的医疗体制改革中，虽然政府取消了该政策，但是国务院在《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》中指出，只有非营利性医疗机构的基本医疗服务实行的是政府指导价，其余的医疗服务实行的是自主定价。由此可看出，新医改并非反对市场化，而是反对过度市场化。因此，非营利性医疗机构有能力承担医疗损害赔偿责任。在这种情况下，不应视医疗机构的性质不同而选择适用《消法》。第二种观点忽视了医疗行为的专业性，因为患者在医院购买药品、医疗仪器等是在医生的指导下进行的，这仍然属于医生的医疗行为。既然同属于医疗行为的开处方、向患者出售仪器的行为适用《消法》的调整，那么其他医疗行为也应由《消法》调整。第三种观点增加了《消法》适用的随意性。诚然，从法学方法上讲，这或许属于“不真正的法律漏洞”，①应寻求其他的“法源”对这一问题进行法律补充，但是，通过对修改后《消法》中惩罚性赔偿规定的分析，笔者认为，这也不属于“不真正的法律漏洞”。因此，在《消法》未对医疗服务关系的某些方面作出特殊的限制性规定以及其他法律法规未作特别规定时，不能随意地限制《消法》的适用。

（二）医患关系属于修改后《消法》中的消费关系

1．患者属于消费者

在患者是否为消费者这一问题上，争议的焦点在于医疗消费是否属于“生活消费”。笔者认为，“生活消费”包括生存型消费、发展型消费、享受型消费、奢侈型消费等类型，其中看病（包括体检等）属于其中的生存型消费或发展型消费，根据“举重以明轻”的原则，既然属于奢侈型的“汽车消费”尚且属于“生活消费”而适用《消法》调整，那么作为生存型或发展型的医疗消费更应纳入《消法》的调整范围。另外，在国务院关于医疗改革的相关规定中多次使用“医疗服务”这一提法，②说明我国政府承认医疗机构的诊疗行为属于服务的一种。因此，患者属于《消法》上的“消费者”。从理论上讲，之所以要对消费者进行专门保护，是由其“弱者”地位决定的。《消法》作为民法和经济法的特别法，目的就是保护处于弱势地位的消费者。在医患关系中，患者与医疗机构相比，无论是信息享有、专业知识还是经济实力、技术能力等均处于明显的弱势地位，对于庞大而专业的医疗机构而言，损失的只是财产，对于患者而言却是生命和健康。因此，在这样的情形下，患者的弱者地位就显得尤为“突出”。可见，明确患者的“消费者”身份，也是符合《消法》的基本原则和立法宗旨的。

2．医疗机构属于经营者

正如前所述，《消法》上的经营者并不一定要具备“营利性”，只要从事了相关经营行为即可。因此，笔者认为，医疗机构属于《消法》上的“经营者”，具体而言：（1）医疗机构已逐渐具有经营者的特点。根据卫生部等相关部门制定的《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》，以及非营利性医疗机构的实际运转来看，非营利性医疗机构的“公益性”也不等同于无偿性，医疗服务不同于西方福利国家的“公共产品”。在新一轮的医疗体制改革中，国家鼓励民营资本举办非营利性医院，③并且仅对非营利性医疗机构提供的基本医疗服务，实行政府指导价，其余由医疗机构自主定价。价格按照扣除财政补助的服务成本制定，体现医疗服务合理成本和技术劳务价值。④这意味着，新一轮的医疗体制改革并不反对市场化，而是要逐渐放开对公立医院的管制，将管理权和经营权分开，并为医疗机构之间的竞争营造公平的环境。因此，在这样的背景下，非营利性医疗机构已经逐渐具备了经营者的特点。（2）从立法的角度来说，2010年实施的《侵权责任法》其实已经确认了医疗机构的经营者地位。该法第59条规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者既可以向生产者或血液提供机构赔偿，也可以向医疗机构赔偿。《侵权责任法》的这一规定是《产品质量法》的“特别法”，医疗机构实际上具有了销售者的地位，只不过与一般销售者相比，医疗机构具有更强的专业性。从这一点来说，将医疗机构排除在《消法》中经营者的范围之外，并不适当。

3．适用《消法》调整医患关系已得到地方立法和判决的支持

在地方性立法上，我国目前共有31个省份制定了消费者权益保护条例和消费者权益保护法的实施办法，其中有20个省份的地方性法规已将医疗服务纳入其消费者权益保护法调整的范围，11个省份未将其纳入。而且起初没有将医患关系纳入地方性法规的省份也逐渐改变了态度。⑤这说明将医疗服务纳入《消法》调整已成为我国地方性立法的趋势。并且这一做法并没有被我国的立法机关改变或者撤销，这从反面说明了这一做法符合作为上位法的《消费者权益保护法》的基本原则和精神。在司法实践中，也有法院认为患者属于消费者，并且依据《消法》作出判决。从判决的效果来看，患者的权益都得到了更好的保护。⑥

4．新修《消法》并没有将医患关系排除在其适用范围外

在这次修改中，虽然仅仅在某些条款对机动车、金融服务等特殊商品和服务作了规定，这间接承认了机动车、金融服务属于《消法》上的商品和服务，从而适用《消法》调整，但是对于一直有争议的医疗服务没有作出任何的规定和说明。笔者认为，这并不能说明《消法》将“医疗服务”排除在其调整范围之外。原因在于：首先，随着经济的发展以及人们生活方式的提高，作为保护消费者权益“一般法”的《消法》，难以将数种商品、服务以及消费行为一一列入其中。如果采取列举式的立法模式，势必会耗费大量的人力、物力，在立法上不经济不科学，在司法上也扼杀了自由裁量的合理空间。其次，包括修改后的《消法》在内的现行法律法规中，没有医患纠纷必须要排斥在《消法》调整范围之外的明确表述，不像《产品质量法》那样明确将“建设工程”排除在该法的适用范围之外。再次，医患关系是否属于《消法》的调整对象应以它是否符合《消法》中的消费关系的构成要素作为判断标准，而不应以是否有规定为标准。

三、结语

修改后的《消费者权益保护法》不仅大大提高了其适用性，而且也为患者维权提供了依据。不可否认，医患关系与《消法》上的“消费关系”相比，的确有其“特殊性”，由《消法》调整医患关系可能并不能给予患者全面的保护，但是，不能因为医患关系的“特殊性”就否定《消法》的适用。为了充分发挥修订后的《消法》在保护患者权益上的作用，政府应完善相关制度，使《消法》的“变革”落到实处。修改后的《消法》可以调整医患关系，但是，在具体的操作上还需要相关措施的配合，如实行强制医疗保险制度、清理不适宜的立法、完善有关医疗纠纷解决机制的规定等等。

作者：陈灿平肖秋平单位：天津财经大学法学院